CONTRATACION ESTATAL CONTROL DEL CONTRATO SUPERVISION E INTERVENTORIA

CONTRATACION ESTATAL CONTROL DEL CONTRATO SUPERVISION E INTERVENTORIA DRA. IRIANA APONTE DIAZ. San Andrés, 18 al 20 de octubre de 2018.

ETAPAS DEL CONTRATO ESTATAL • PLANEACI ON DEL NEGOCIO • PROCESO DE SELECCIÓN • ADJUDICA CION • CELEBRACI ON DEL Etapa CONTRATO Precontractual Etapa de Ejecución o Contractual • DESDE EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE EJECUCION • HASTA AGOTAR EL OBJETO • O AL VENCIMIENTO DEL PLAZO PACTADO • LIQUIDACION DEL CONTRATO. • VERIFICACION DE GARANTIAS POSCONTRACTUA LES • CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE RECUPERACION AMBIENTAL Etapa Pos. Contractual CIERRE DEL EXPEDIENTE • ARCHIVO

FUNDAMENTO NORMATIVO * CONSTITUCIÓN POLÍTICA * Ley 80 de 1993. * Ley 1150 de 2007. * Ley 1474 de 2011. * Ley 1450 de 2011. * Ley 1882 de 2018 * Decreto Ley 4170 de 2011. * Decreto Ley 19 de 2012. * Decreto 1510 de 2013 - Decreto 1082 de 2015.

ETAPA PRECONTRACTUAL

PLANEACION Es un sistema dinámico que integra múltiples saberes y metodologías que puede ser aplicada en todos los campos de intervención del ser humano en la naturaleza y la sociedad, en aras de lograr una finalidad.

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES

ARTICULO 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. ARTICULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.

ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

Ley 80 de 1993

Artículo 25º. - Del Principio de Economía. “… 6 o. Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales…. ” “… 7 o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso. . . ” “… 12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones o términos de referencia…. ”

Artículo 26º. - Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio: 1 o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2 o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. 3 o. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.

…” 4 o. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia. 5 o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma. 6 o. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato. 7 o. Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa. 8 o. Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado…”

CONSEJO DE ESTADO SENTENCIA SECCION III 5 -06 -08 “En materia de contratación estatal, por tanto, el principio de planeación se traduce en el postulado de acuerdo con el cual la selección de contratistas, la celebración de los correspondientes contratos, así como la ejecución y posterior liquidación de los mismos, lejos de ser el resultado de la improvisación, deben constituir el fruto de una tarea programada y preconcebida, que permita incardinar la actividad contractual de las entidades públicas dentro de las estrategias y orientaciones generales de las políticas económicas, sociales, ambientales o de cualquier otro orden diseñadas por las instancias con funciones planificadoras en el Estado…”

SITUACIONES QUE MATERIALIZAN EL PRINCIPIO DE PLANEACION DEL CONTRATO ESTATAL

ESTUDIOS PREVIOS ü ü ü ü ü Ley 80 de 1993 Art. 25. Ley 1474 de 2011 – art. 88 D. 1082 de 2015 - Artículo 2. 2. 1. 1. 2. 1. Manual para la identificación y cobertura del Riesgo Guía para determinar y verificar la Capacidad Residual Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación Guía para la Elaboración de Estudios de Sector Guia para administración de Riesgos Guia de supervision e interventoria

En desarrollo de lo señalado en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, ¿QUÉ SON? Corresponden a los documentos que sirven de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones, el pliego o del contrato. ¿PARA QUÉ SIRVEN? Para que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone.

Entre los estudios y documentos previos y los pliegos de condiciones o sus equivalentes, debe haber una relación de PLENA CONGRUENCIA, porque la modificación de uno puede incidir en la estructuración del otro. DOCUMENTOS PREVIOS PLIEGO DE CONDICIONES La entidad tienen un Deber de Claridad y certidumbre en la configuración del pliego, este debe: a)Definir Plenamente la parametrización del objeto a contratar. b)Establecer reglas para presentación de ofertas, Participación, evaluación y adjudicación del contrato. c)Regular el objeto y clausulado del contrato, porque se convertirá en parte integral del mismo y fuente de interpretación.

ELEMENTOS MÍNIMOS D. 1082 de 2015 - Artículo 2. 2. 1. 1. 2. 1. Descripción de la necesidad que entidad estatal pretende contratación. satisfacer con la 2. Descripción del Objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del objeto a contratar. 3. Modalidad de la contratación. Justificación y fundamentos jurídicos.

4. Valor estimado del contrato: Si el por precio unitario, debe indicar las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación así como su monto y los posibles costos asociados al mismo. En el caso del concurso de méritos no publicará el detalle del análisis que se hay realizado en desarrollo de lo establecido en este numeral. Para los contratos de concesión no se publicará ni revelará el modelo financiero utilizado en su estructuración.

5. La justificación de los factores de selección que permitan identificar la oferta más favorable. (Art. 2. 2. 1. 1. 2. 2. 2. D. 1082/15). 6. El análisis de riesgo y la forma de mitigarlo. 7. Las garantías que la entidad estatal contempla exigir en el proceso de contratación. 8. Indicación, si la contratación a realizar está cobijada por un Acuerdo o Tratado Internacional, vigente para Colombia.

DEBER DE PLANEACION ART. 2. 2. 1. 1. 2. 1. 3. - D. 1082 de 2015 Contenido del Pliego de Condiciones “… 12 los términos de las supervisión y/o de la interventoría del contrato…”

ANÁLISIS DEL SECTOR

DECRETO 1082 DE 2015 ARTÍCULO 2. 2. 1. 1. 1. 6. 1 Deber de Análisis de las entidades estatales: La entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del proceso de contratación, desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica y de análisis del Riesgo. La entidad debe dejar constancia de esta análisis en los Documentos del Proceso

Corresponde a los Estudios de Mercado. ALCANCE: DEBE SER ADECUADO A LOS FINES DE LA NORMA QUE LO AUTORIZA Y PROPORCIONAL A LOS HECHOS QUE LE SIRVEN DE CAUSA” Permite establecer el contexto del proceso de contratación Permite identificar algunos Riesgos Establecer requisitos habilitantes.

Análisis de Mercado: Analiza el sector en contexto local y nacional, se apoya en datos históricos y en cifras comerciales. Para el análisis económico se tiene en cuenta el comportamiento del mercado, fluctuaciones en el valor de los materiales, índices económicos entre otros, así como las restricciones legales sobre el producto, si requiere licencias etc.

Análisis de la Oferta: Quienes son los proveedores en el mercado, se debe buscar la información financiera del sector y de algunos de sus miembros en particular. Cuál es la dinámica de producción, suministro y entrega de bienes, cadena de producción. Para el efecto, es viable una comunicación fluida con los gremios, así como el diseño de elementos que permitan recoger la información, con indicación expresa de la fecha en la que se hizo.

Análisis de la Demanda: Qué entidades del Estado han adquirido el bien o servicio que se requiere, en que condiciones de calidad y precio, cómo se hizo la entrega

Conocer comportamientos del mercado y hábitos de consumo y uso de la entidad. Conocer el comportamiento de los productos. UTILIDAD Para tomar la mejor decisión sobre qué comprar, cuándo comprar y cómo comprar. Para establecer los requisitos habilitantes. Para conocer el precio del bien y su comportamiento – incidencia de costos de entrega.

ANÁLISIS DE RIESGOS

Evento que puede generar efectos adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del proceso de contratación o en la ejecución de un contrato. RIESGO Art. 2. 2. 1. 1. 1. 3. 1 - D. 1082/15

Art. 25 numeral 12 Ley 80/93: “Con la debida antelación a la apertura del proceso de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones. ” ART. 4 L. 1150/07: DE LA DISTRIBUCION DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES: “Los Pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su asignación definitiva. ” FUNDAMENTO LEGAL

DECRETO 1082 de 2015 ART. 2. 2. 1. 1. 1. 6. 4 “La entidad estatal debe evaluar el Riesgo que el proceso de contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos, de acuerdo con los manuales y guías que para el efecto expida Colombia Compra Eficiente. ” Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de contratación

ART. 220 DECRETO LEY 19 DE 2012 “El numeral 4 de del artículo 30 de la ley 80 de 1993, quedará así: 4. Dentro de los 3 días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas interesadas en el proceso se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes. En la misma audiencia se revisará la asignación de riesgos que trata el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 con el fin de establecer su tipificación, estimación y asignación definitiva. Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorroga, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por 6 días hábiles…. . ”

Principio de Previsibilidad Consejo de Estado. Exp. 22464. 01 -02 -14 “En el derecho colombiano, el principio se ha entendido aplicable a la contratación estatal a partir de la aplicación por remisión de las disposiciones del Código Civil, artículo 1498, en cuanto toda relación conmutativa implica acuerdos en torno a lo que las partes entienden por equilibrio, los cuales necesariamente pueden hacer referencia a contingencias, derivados del negocio planteado…”

“…para efectos de consolidar la previsibilidad y en consecuencia darle un tratamiento proporcional al riesgo o contingencia en los contratos estatales, efectuar entre otras las siguientes tareas administrativas: Identificación de factores que pueden frustrar los resultados previstos de un negocio; identificación de variables que influyan de alguna manera en la afectación a los resultados esperados en todos sus aspectos; utilización de la mejor información posible, la más confiable y de mejor calidad en torno al correspondiente negocio, incluso la surgida de antecedentes históricos contractuales de la entidad; manejo y evaluación de información conocida, procesada y alta calidad; evaluación de diferentes escenarios en torno a la probabilidad de ocurrencia de contingencias; identificación de las particularidades de cada riesgo para determinar los mecanismos tendientes a mitigar su impacto…. ”

“…Identificada la contingencia o riesgo, la previsibilidad ordena su asignación a una de las partes del negocio, para lo cual la administración en aras de la proporcionalidad deberá entre otras cosas efectuar: La evaluación de que parte del contrato tiene la mejor capacidad para sopórtalos, gestionarlo, administrarlo en virtud de su experiencia, manejo de información, disposición para controlarlo y analizar cada riesgo en particular para determinar la causa que lo puede originar y en consecuencia quien podría mejor soportarlo y asumirlo responsablemente…. ”

Fuente: Documento Conpes 3714 de 2011

Consejo de Estado Sección III- 8 -02 -17 Exp. 54614 “…la estimación tipificación y asignación de los riegos previsibles se realiza de manera conjunta entre la administración y el contratista, se entiende que previamente a celebrar el contrato las partes ya tienen claro cuáles son los riesgos o contingencias se pueden presentar en la ejecución del objeto contratado, cuál es su impacto y quien debe asumirlos y porque, evitando de esta manera que se presenten reclamaciones posteriores a la ejecución del contrato sobre puntos sobre los cuales las partes ya habían llegado a un acuerdo previamente a su celebración…”

“…La previsión se transmuta en una norma vinculante para las administraciones públicas responsables de la contratación estatal, convirtiéndose en un claro deber funcional en la materia dirigido a la protección de los intereses generales y públicos, obligando a los estructuradores de los contratos para que incorporen dentro de los mismos, la totalidad de medidas administrativas y financieras necesarias para que los riesgos previsibles no se materialicen, o de ocurrir los mismos, se mitiguen adecuadamente. Se trata de un deber sustancial y no meramente formal…”

“… 2. 7 - De ésta forma, se entiende que en ejercicio del principio de previsibilidad tanto la entidad contratante como el contratista deben determinar o prever la ocurrencia de circunstancias o acontecimientos que potencialmente puedan generar un ruptura del equilibrio económico del contrato, previamente a su suscripción, con base en aspectos tales como la probabilidad de producción en otros contratos similares, las condiciones en las que efectivamente pueden producirse, entre otras[xviii], para que de ésta manera se pueda determinar a quién lo corresponde asumirlos y por qué y que medidas pueden adoptarse para mitigar los efectos de su producción. 2. 8. - Ahora bien, se entiende que por regla general quién asume el riesgo o contingencia que se presente en ejercicio de la actividad contractual es quien se encuentra en la mejor capacidad para gestionarlo, controlarlo, administrarlo y mitigarlo y para determinar quien se encuentra en mejores condiciones para ello…”

Matriz de Riesgos - CCE

Fuente: Manual de Administración de Riesgo - CCE

Fuente: Manual de Administración de Riesgo - CCE

Fuente: Manual de Administración de Riesgo - CCE

Fuente: Manual de Administración de Riesgo - CCE

CONTROL DEL CONTRATO

ART. 4 LEY 80/93 – DERECHOS Y DEBERES DE LA ENTIDAD “…Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 1. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante. 2. Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar. 3. Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato. . . ”

“… 4. Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan. Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías. 5. Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia…”

“… 6. Adelantarán las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado. 7. Sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetirán contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual…”

“(…)” “… 9. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse…”

ARTÍCULO 14 L. 80/93: DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. “Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato…. ”

Consejo de Estado Sentencia de 3 -12 -15 Exp. 48947 “…ese control y esa vigilancia pueden ser realizados directamente por la entidad estatal, mediante un funcionario suyo, o a través de una persona ajena a la administración y al contratista, pero en todo caso al encargado de administrar el contrato “se le exige que ejerza directamente dicho control y vigilancia, en virtud de los cuales se le exige que, a nombre de la entidad “(…) realice una inspección de las obras, …”

“…imparta órdenes por escrito necesarias para el adecuado cumplimiento del objeto y con sujeción a los términos del contrato, solucione inquietudes, haga recomendaciones y sugerencias, pida cambios, evalúe y apruebe los trabajos, controle las cantidades de obra y su calidad, rechace las actividades inadecuadamente ejecutadas, requiera informes del cumplimiento de las obligaciones, revise las cuentas, etc. ; …”

“…en fin, resulta indispensable un contacto directo y permanente con el contratista y, sobre todo, con las obras y trabajos, así como el conocimiento exacto del avance físico, técnico, jurídico y financiero del objeto contractual [70] “El inciso último del artículo 30 de Ley 80 dispone que ninguna orden del interventor de obra podrá darse verbalmente; es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes y sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”

DEBER DE PLANEACION ART. 2. 2. 1. 1. 2. 1. 3. - D. 1082 de 2015 Contenido del Pliego de Condiciones “… 12 los términos de las supervisión y/o de la interventoría del contrato…”

ART. 32 – LEY 80 DE 1993 “ 2 o. Contrato de Consultoría. Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato

ARTÍCULO 12. - Ley 80 de 1993: “Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes. En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual. PARAGRAFO: Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o el representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de las desconcentración administrativa, no procederá ningún recurso” ( Subrayado exequible Sentencia C 259 de 2008)

CONCEPTO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

SUPERVISION E INTERVENTORIA ART. 83 LEY 1474/11 ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

SUPERVISOR – Art. 83 L. 1474 de 2011 La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

INTERVENTOR Art. 83 L. 1474/11 La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

“El interventor durante el proceso contractual, es un representante o delegado de la entidad contratante, en calidad de mediador entre las partes contractuales, conciliando intereses entre ellas en búsqueda de lograr el objetivo de la manera más eficaz y eficiente, dado el hecho de que posee un total conocimiento de los procesos que tienen lugar que, además, le permite tener un nivel de autoridad reconocido y respetado por estas…” “Interventoria de Obras Públicas” Fernando Vargas Cantor. Ed Ibañez. 2008

“…interventoría corresponde a una especie del contrato de consultoría cuyo objeto concreto consiste en el control, vigilancia, inspección y verificación del cumplimiento de una, varias o todas las obligaciones derivadas de un contrato celebrado por una entidad estatal, en nombre y representación de ella…” CONSEJO DE ESTADO SECCION III. Sentencia 24 de febrero de 2013. Exp. 24996

“El interventor de obras públicas tiene la representación del dueño de la obra ante el contratista y su labor es la de controlar que la obra se realice en los términos del respectivo contrato, tanto en lo que respecta a las especificaciones técnicas como en los términos contractuales, lo cual incluye el cabal cumplimiento de las normas y requisitos que la ley impone al contratista, en los distintos aspectos relacionados con su actividad…” Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 10 de agosto de 2006, Ref. 1767, C. P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE INTERVENTORIA

CONSEJO DE ESTADO SECCION III. Sentencia 24 de febrero de 2013. Exp. 24996 Es un contrato bilateral, puesto que genera obligaciones mutuas o recíprocas entre la Entidad Estatal contratante y el contratista particular –persona natural o jurídica, singular o plural– que cumplirá atribuciones de consultor experto para coordinar, supervisar, controlar y en veces hasta dirigir la ejecución de uno o varios contratos por parte de un tercero. Es un contrato solemne, en consideración a que su perfeccionamiento depende de la observancia de los requisitos consagrados y exigidos para el efecto en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

• “Puede tratarse de un contrato de ejecución sucesiva o de uno de ejecución instantánea. El objeto del contrato de interventoría lo constituye la coordinación, la supervisión, el control y en veces hasta la dirección misma de una, varias o todas las obligaciones derivadas de un contrato o contratos específicos; lo anterior implica que tanto la existencia misma del contrato de interventoría como su ejecución no se encuentran necesariamente atadas a la existencia o el cumplimiento de otro contrato estatal, sino que dependen de sus propias obligaciones principales y autónomas. En este orden de ideas, se tratará de un contrato de ejecución sucesiva cuando la coordinación, la supervisión, el control y en veces la dirección del cumplimiento de una o de varias obligaciones contenidas en otro u otros contratos, deban ser ejecutadas de manera sucesiva durante un tiempo más o menos largo y será de ejecución instantánea cuando dichas obligaciones se ejecuten en un sólo acto. ”

• “Es un contrato oneroso. Tanto el consultorinterventor, como la entidad estatal contratante derivan un beneficio de su celebración y ejecución; el interventor lo verá reflejado en la remuneración que recibe por el desarrollo de su actividad y la entidad estatal contratante contará con un particular experto que le ha de colaborar en la coordinación, la supervisión, el control y en veces hasta la dirección misma la ejecución de otro específico contrato celebrado por ella. ”

CONSEJO DE ESTADO 28 -05 -15 Exp. 36626 “El contrato de interventoría tiene como característica fundamental (al ser una sub especie del contrato de consultoría) el desarrollo técnico de sus funciones, y que ha de servir para evaluar, analizar, examinar, para diagnosticar la prefactibilidad o la factibilidad de proyectos de inversión o proyectos específicos, esto es que tiene como objeto de análisis la ejecución de proyectos o de obras que por esencia son de relativa complejidad técnica o que giran en rededor de los mismos, bajo la modalidad de asesorías técnicas de coordinación, de control o supervisión, así como de interventoría, gerencia, dirección o programación de tales obras o proyectos, cuestión que naturalmente incluye la elaboración de los diseños, planos, anteproyectos y proyectos correspondientes. . ”.

“…El interventor de un contrato no sólo debe verificar el cumplimiento de la ejecución del objeto contractual y que se desarrolle el mismo de conformidad con lo establecido en lo pactado dentro del contrato. En efecto, la interventoría puede, adicionalmente “exigirle al contratista información que estime necesaria; efectuar a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; …”

“…podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financieras que fueron previstas en él, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal. ”

CONSEJO DE ESTADO, SECCION III. Sentencia de 28 de febrero de 2013. Exp. 25199 El interventor adelanta, básicamente, una función de verificación y control de la ejecución contractual, pero no le compete introducir modificación alguna en los términos del negocio jurídico sobre el cual recae su función, puesto que esa es materia del resorte exclusivo de las partes del contrato, entidad contratante y contratista. Es por ello que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece que “Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente”, que “Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias” y además, que “ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”, es decir que el negocio jurídico sobre el cual ejercerá vigilancia, constituye el marco dentro del cual la misma debe llevarse a cabo.

“…la función del interventor es de intermediación entre la entidad contratante y el contratista, dirigida a cumplir el control y vigilancia de la correcta ejecución de las obligaciones surgidas del contrato y no la de sustituir o reemplazar a la entidad en la toma de las decisiones, quien conserva dicha potestad y la ejerce a través de su propio representante legal, que adelanta las actuaciones que le corresponden en virtud de su posición de parte dentro de la relación negocial…”

ARTÍCULO 85. CONTINUIDAD DE LA INTERVENTORÍA “Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. Parágrafo. Para la ejecución de los contratos de interventoría es obligatoria la constitución y aprobación de la garantía de cumplimiento hasta por el mismo término de la garantía de estabilidad del contrato principal; el Gobierno Nacional regulará la materia. En este evento podrá darse aplicación al artículo 7 de la ley 1150, en cuanto a la posibilidad que la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.

CONSEJO DE ESTADO –SECCION III Sentencia 35763 de 14 de julio de 2016 “…No existe duda que entre el contrato de obra pública y el contrato de interventoría existe una coligación funcional e incluso genética. “. . entre el contrato de obra y el contrato de interventoría existe una relación de dependencia unilateral o una conexidad funcional unilateral que implica que las obligaciones del contrato de obra constituyen, precisamente, el objeto del abstracto del contrato de interventoría y, en conjunto, las obligaciones de uno y otro están orientadas a un fin práctico común…” “…mediante el contrato de interventoría se busca asegurar que los trabajos ejecutados en cumplimiento del contrato de obra sean de buena calidad, que cumplan con las reglamentaciones correspondientes y que se adelanten conforme a los planos, diseños y especificaciones previamente establecidos…”

“lo anterior no significa que todo incumplimiento de las obligaciones del contrato obra implique necesariamente el incumplimiento de las obligaciones del interventor. Solo cuando el incumplimiento de las primeras esté relacionado con el nexo funcional que existe con el contrato de interventoría se presentará un incumplimiento atado a la coligación negocial y, en tal caso, uno y otro contrato deben ser considerados de manera uniforme para efectos de la responsabilidad del constructor y del interventor y, por lo mismo, se debe evitar escindir la continencia de la causa…”

“…No se desconoce que las obligaciones del interventor son, por regla general, de medio, pues, debido a la naturaleza de la prestación que, en estricto sentido, es una consultoría, solo se le puede exigir experticia, prudencia, diligencia y cuidado en el desarrollo de su labor; pero, si la obligación de resultado a cargo del constructor se cumple de forma defectuosa o sencillamente el resultado garantizado no es satisfactorio, como acá ocurre, ello obedece a que el interventor no actuó con la diligencia y el esmero exigibles. Afirmar lo contrario equivaldría a desconocer la razón de ser de la interventoría…” “…En este caso, el supuesto de responsabilidad surge como consecuencia de la obligación de garantía de estabilidad de la obra, lo que supone que el resultado ofrecido por el contratista de esta última no se cumplió…”

“…si el resultado esperado con el contrato de obra no se cumplió fue porque el interventor incumplió la obligación de exigir ese resultado al contratista de la obra y ello se traduce en el incumplimiento de las obligaciones que conciernen al interventor o derivadas del contrato de interventoría, por la conexidad funcional que existe entre uno y otro negocio jurídico…”

PROCEDENCIA Y OPORTUNIDAD Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor. El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.

FACULTADES Y DEBERES DE LOS SUPERVISORES E INTERVENTORES ART. 84 L. 1474/11 “La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.

Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.

FUNCIONES DE LOS SUPERVISORES E INTERVENTORES Acorde con el artículo 83 L. 1474 de 2011, cumplen funciones de seguimiento y vigilancia del contrato, desde el punto de vista técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico. Deben precisarse en los Manuales de Contratación de cada entidad.

COLOMBIA COMPRA EFICIENTE “la expresión gestión contractual que es más amplia y establecer tres áreas para la gestión contractual: (a) la administración de la entrega y el recibo del bien, obra o servicio para asegurarse que se cumpla de acuerdo con la calidad, la oportunidad y las condiciones previstas en el contrato; (b) el manejo de la relación con el proveedor o contratista para que sea una relación abierta y constructiva; y (c) la administración de las obligaciones contractuales…”

Aspectos que debe tener en cuenta quien ejerza funciones de supervisión o Interventoría ü Conocer y entender los términos y condiciones del contrato. ü Asegurarse que el contrato tiene las disposiciones seguimiento. necesarias para su ü Advertir oportunamente los riesgos que puedan afectar la eficacia del contrato y tomar las medidas necesarias para mitigarlos.

üIdentificar las necesidades de cambio o ajuste. üManejar la relacio n con el proveedor o contratista. üAdministrar e intentar solucionar las controversias entre las partes.

üOrganizar y administrar el recibo de bienes, obras o servicios, su cantidad, calidad, especificaciones y demás atributos establecidos en los Documentos del Proceso. üRevisar si la ejecución del contrato cumple con los términos del mismo y las necesidades de la Entidad Estatal.

FUNCIONES TECNICAS Apuntan a verificar el cumplimiento del objeto contractual. Entre otros pueden comprender: üRevisión de documentos y antecedentes del contrato. üVigilar, controlar y verificar el cumplimiento del objeto contractual. üMantener el control y la coordinación permanente sobre el desarrollo del contrato, a través reuniones, visitas, y las demás que estime pertinentes. üVerificar que las condiciones técnicas del bien, obra o servicio, cumplan con lo establecido por la entidad o con el ofrecimiento formulado.

FUNCIONES TECNICAS ü Atender y Responderlos informes que le sean requeridos. ü No recibir instrumentos, equipos, trabajos o bienes que no se ajusten a las especificaciones técnicas establecidas en el contrato o en los términos de referencia. ü Aprobar, controlar y hacer seguimiento a los cronogramas de ejecución, formulados en desarrollo del objeto contratado, para prever que en las fechas de los hitos pactadas se verifique el desarrollo de las actividades intermedias, permitiendo una vigilancia cercana del objeto contratado. ü Realizar los requerimientos pertinentes para la normalización de las condiciones pactadas. ü Verificar la calidad de los informes que se produzcan en desarrollo del objeto del contrato, solicitando ajustes y correcciones cuando sean necesarios y convenientes. ü Las demás necesarias y pertinentes.

FUNCIONES ADMINISTRATIVAS ü Verificar previo al inicio del contrato estén agotados los requisitos de ejecución. ü Proyectar el acta de inicio, junto con las demás que se requieran. ü Atender y resolver por escrito las solicitudes presentadas por el contratista. ü Verificar que las garantías estén vigentes durante la ejecución del contrato. ü Llevar el expediente contractual. ü Solicitar y justificar las adiciones, otro –si, necesarios para el cumplimiento del objeto contratado. ü Informar por escrito, oportunamente cualquier circunstancia que pueda acarrear incumplimiento contractual, para que se adopten las acciones que correspondan.

FUNCIONES ADMINISTRATIVAS ü Prever las dificultades que se puedan presentar en la ejecución del contrato, adoptando los correctivos pertinentes, sin modificar el contrato. ü Solicitar prorrogas, modificaciones, cesiones, terminaciones anticipadas y demás que se requieran oportunamente para no afectar la debida ejecución del contrato. ü Proyectar y suscribir el recibo a satisfacción. ü Elaborar el proyecto de acta de liquidación. ü Elaborar los informes que le sean exigidos. ü Llevar el control de la correspondencia. ü Manejar los documentos soporte que se generen dentro de la ejecución del contrato, cumpliendo con las normas de gestión documental. ü Reunir el expediente del contrato. (tanto físico como electrónico)

FUNCIONES FINANCIERAS ü Aprobar oportunamente la factura o documento equivalente ü Diligenciar y suscribir el formato para acreditar requisitos de pago, de acuerdo con lo previsto en la entidad. ü Tramitar y solicitar la cancelación de pagos parciales o totales del valor del contrato, previo recibo a satisfacción de los bienes, obras o servicios según corresponda. ü Verificar que el contratista se encuentre al día con sus obligaciones de pago al sistema de seguridad social, riesgos laborales y contribuciones parafiscales.

FUNCIONES JURIDICAS ü Verificar la aprobación de las garantías. ü Constatar la validez y veracidad de los permisos y licencias exigidas al contratista. ü Proyectar los documentos necesarios en la ejecución del contrato. ü Analizar jurídicamente las solicitudes de prorrogas, adiciones etc. ü Estudiar las reclamaciones presentadas por el contratista.

RESPONSABILIDAD Art. 8 Ley 1474 de 2011 MODIFICADO ART. 2 DE LA LEY 1882 DE 2018 ARTICULO 53: RESPONSABILIDAD DE LOS INTERVENTORES. Este artículo había sido modificado por el art. 82 de la Ley 1474. Se amplia la de los interventores a los daños que se produzcan dentro del desarrollo del objeto contractual y en la liquidación

“Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría celebrado por ellos como por los hechos u obligaciones correspondientes a tales contratos y que causen daño o perjuicio a la entidad derivados de la celebración y ejecución de contratos respecto de los cuales hayan ejercido las actividades de consultoría o asesoría incluyendo la etapa de liquidación de los mismos…”

“…Por su parte, los interventores, responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que le sean imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan funciones de interventoría, incluyendo la etapa de liquidación de los mismos, siempre y cuando tales perjuicios provengan del incumplimiento o responsabilidad directa, por parte del interventor, de las obligaciones que a este le correspondan conforme al contrato de interventoría. ”

LA OMISION DEL DEBER GENERA INHABILIDAD Y SOLIDARIDAD – PARAGRAFO 2 Y 3 ART. 84 L. 1474 de 2011 “PARÁGRAFO 2 o. Adiciónese la Ley 80 de 1993, artículo 8 o, numeral 1, con el siguiente literal: k) El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato. Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente.

El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con éste de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor. PARAGRAFO 3º- Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con éste, de los perjuicios que se ocasionen…”

SON SUJETOS DISCIPLINABLES ART. 44 Ley 1474/11 “El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales. Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

FALTA GRAVISIMA PARAGRAFO 1 ART. 84 L. 1474 DE 2011 “PARÁGRAFO 1 o. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 quedará así: No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento. ”

SENTENCIA C- 037 DE 2003 “Ahora bien, para la Corte de los elementos que se desprenden de la ley resulta claro que al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios. Dicha función de control, que las normas contractuales asignan a los servidores públicos, pero que excepcionalmente en virtud del contrato de interventoría puede ser ejercida por un particular, implica en realidad el ejercicio de una función pública.

“…Téngase en cuenta que el interventor, como encargado de vigilar la buena marcha del contrato, podrá exigir al contratista la información que estime necesaria; efectuará a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financiaras que fueron previstas en él, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal…. ”

“…La Corte llama la atención además sobre el hecho de que el objeto sobre el cual recae la vigilancia, a saber el desarrollo del contrato estatal, supone la presencia de recursos públicos, y que en este sentido la labor de vigilancia que se le encarga para que el desarrollo del contrato se ajuste a los términos del contrato y a la realización de los fines estatales específicos que con el se persiguen, implica la protección de esos recursos. Concluye la Corte entonces que en el cumplimiento de las labores de interventoría en los contratos estatales el particular contratista se ve atribuido el ejercicio de una función pública y que en este sentido resulta aplicable en su caso la ley disciplinaria…”

RESPONSABILIDAD FISCAL Art. 118 L-1474/11 “El grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal será el dolo o la culpa grave. Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con dolo cuando por los mismos hechos haya sido condenado penalmente o sancionado disciplinariamente por la comisión de un delito o una falta disciplinaria imputados a ese título. Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave en los siguientes eventos: ”(…)” “…c) Cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión, tales como el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes o servicios, de manera que no se establezca la correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas…”

CONTENDIDO DEL CONTRATO APLICACIÓN DE SANCIONES

ETAPA DE EJECUCION CONTRACTUAL Art. 41 Ley 80 de 1993: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito. Para la ejecución se requerirá: Aprobación de la garantía Existencia de disponibilidades presupuestales. Verificación del cumplimiento de las obligaciones de seguridad social. Se recomienda elaborar acta de inicio.

ARTÍCULO 1602 - Código Civil “Todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”

Art. 41 Ley 80 de 1993 “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito”

CONTRATO EXISTENCIA Y VALIDEZ • PRESUPUESTOS DE VALIDEZ: Son los elementos comunes a todo contrato, sin los cuales no puede existir. Capacidad Legal Consentimiento libre de vicios Objeto y causa lícitos • ELEMENTOS PARTICULARES: Se refieren al contenido estructural de cada contrato en particular, sino se cumplen el contrato no produce los efectos deseados o puede convertirse en otro diferente

Elementos del Contrato Art. 1501 C. C. “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencialmente, ni naturalmente le pertenecen y que se le agregan por medio de cláusulas especiales

Art. 40 Ley 80 de 1993 Contenido del Contrato Estatal “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en la ley, correspondan a su esencia y naturaleza. ” “En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusula o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público, y a los principios y finalidades de ésta ley y a los de la buena administración…”

Elementos Comunes en todos los contratos �Identificación de los sujetos contratantes �Objeto del Contrato. �Cargas: comunicación, custodia, Buena fe claridad, lealtad, racionalidad, �Obligaciones �Plazo �Forma de Pago- Anticipo, Pago anticipado �Garantías �Condiciones de cumplimiento, �Cláusulas compromisorias o de solución de controvercias, ej. Pacto arbitral

MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO DEL CONTRATO ESTATAL POTESTADES Y CLAUSULAS EXCEPCIONALES

Artículo 14 de la Ley 8 O de 1993 “Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y la vigilancia de la ejecución del contrato.

Artículo 14 de la Ley 8 O de 1993 Con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de éste artículo interpretar los documentos contractuales y estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de prestación así lo exijan terminar unilateralmente el contrato celebrado…”

POTESTADES CONTRACTUALES Forma en la que se concreta el principio de legalidad. Conjunto de prerrogativas que la ley da a la administración, para que tutele en el contrato el interés público de la comunidad. Buscan preservar la legalidad de la actuación pública.

POTESTADES CONTRACTUALES �Son potestades contractuales dirigir, inspeccionar y vigilar el cumplimiento del contrato. �Para crear, modificar o situaciones jurídicas subjetivas. extinguir

CARACTERISTICAS �Hacen patente la desigualdad de las partes en el contrato. �Son de orden público. �Se incorporan al contrato, así no estén pactadas. �Son inusuales en el Derecho Privado

CARACTERISTICAS �Tienen como finalidad, de acuerdo con el art. 3 de la Ley 80 de 1993, el cumplimiento de los fines estatales y la prestación de los servicios públicos �Son irrenunciables, inalienables, imprescriptibles por el Estado. �Son facultades contractuales, solo se pueden ejercer una vez exista el contrato

Para la ley colombiana, se denominan indistintamente potestades excepcionales o cláusulas excepcionales, que en el fondo son verdaderos PODERES EXTRACONTRACTUALES, pues tienen su origen o fuente en la ley y no en el contrato.

Cláusulas Excepcionales • INTERPRETACION UNILATERAL • MODIFICACION UNILATERAL • TERMINACION UNILATERAL • CADUCIDAD • REVERSION

OPORTUNIDAD. Sentencia 10 -03 -11. Consejo de Estado. Exp. 16856 “En consecuencia, en el presente caso la Sala reitera el planteamiento expuesto en la sentencia de 20 de noviembre de 2008 para concluir que la declaratoria de caducidad por fuera de la vigencia contractual, en cuanto innecesaria para la realización de los derechos e interés generales comprometidos en la extinguida vinculación, precisamente por su finalización, extralimita las potestades sancionatorias de la Administración. Por ello, fenecido el plazo o realizado el objeto contractual, se extingue el contrato y con él la facultad de la administración de darlo por terminado en ejercicio de potestades exorbitantes, al margen del incumplimiento contractual (31).

REGIMEN SANCIONATORIO CONTRACTIAL – ART. 17 Ley 1150/07 “Artículo 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato…. ”

“…Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas. ”

Sanciones coercitivas - multas Elemento Accidental del contrato. Tiene una connotación accidental, más no indemnizar perjuicios. de Es un medio de compeler al contratista para que satisfaga la prestación oportunamente, de tal manera que el contrato se pueda realizar en los términos y en el plazo pactado. Al igual que la cláusula penal solo es exigible si se fija su quantum en el contrato.

Sanciones Resarcitorias CLAUSULA PENAL: �Elemento accidental del contrato �Estimación anticipada de perjuicios �Cualquiera de las partes puede reclamar la aplicación de los artículos 1599 del C. C. , y 867 del C. Co. – proporcionalidad en el valor atendiendo el monto del incumplimiento.

CLAUSULA PENAL: No pueden cobrarse y exigirse al mismo tiempo Cláusula Penal y Garantía Única de cumplimiento – sería un pago doble por los mismos conceptos

Art. 86 Ley 1474 de 12 de julio de 2011 - Cómo se aplican las sanciones? Salvo que se trate de cláusulas excepcionales, deben estar pactadas

DEBIDO PROCESO “En tercer lugar, el art. 17 asigna la competencia a la administración para imponer las multas pactadas en los contratos, pero ‘… Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista…’. La misma potestad se establece, a continuación, para imponer la cláusula penal, respetando las mismas garantías (9). “La Sala también impondrá a esta norma una interpretación conforme a la Constitución, similar a la que se acaba de hacer, esto es, exigiendo la aplicación de estas garantías no sólo cuando se impone la multa o la cláusula penal, sino cuando se imponga cualquier otra sanción o carga derivada de la relación contractual. En este horizonte, carece de justificación que la caducidad se pudiera declarar sin audiencia del afectado, o sin adelantar un procedimiento previo, aduciendo que el art. 17 sólo alude a las multas y a la cláusula penal. El mismo razonamiento aplica a la declaración de un siniestro, o a cualquier otra decisión que imponga cargas o gravámenes a los involucrados en la contratación estatal. ” (Negrillas fuera de texto) Sentencia de 30 -03 -11. Consejo de Estado seccion III. Exp. 20. 917. C. P. Enrique Gil Botero.

Procedimiento: a) Se debe evidenciar el posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. b) Se debe citar al contratista a una audiencia para ser escuchado sobre los hechos que informa la interventoría, la citación debe acompañarse con el informe. Debe hacerse indicación de las normas violadas y de las consecuencias que se pueden generar con el incumplimiento. c) A esa audiencia, se debe citar al garante, a quien también se le debe poner en conocimiento el informe de interventor.

AUDIENCIA a) El jefe de la entidad o su delegado, presenta las circunstancias que motivan la actuación. b) Se debe escuchar al contratista o a su representante y al garante quienes tienen el derecho de pedir pruebas y de controvertir las que presente la entidad. c) Una vez agotado el procedimiento, la entidad adopta la decisión correspondiente, mediante acto administrativo, el cual es susceptible del RECURSO DE REPOSICION que debe ser sustentado dentro de la misma. d) La decisión del recurso, se profiere y notifica en la misma audiencia

AUDIENCIA posibilidad de suspensión: El jefe de la entidad o su delegado, podrán en cualquier momento suspender la audiencia, si lo estiman necesario para practicar pruebas o si lo estiman pertinente, por cualquier otra razón, en favor de la actuación administrativa.

G R A C I A S