SERVICIOS PUBLICOS NOCION Tarifas revisiones tarifarias y renegociaciones
SERVICIOS PUBLICOS NOCION Tarifas, revisiones tarifarias y renegociaciones de contratos de servicios públicos 1
La retribución de los servicios públicos Por lo general, en países con economía de mercado, el principio es que la prestación de un servicio debe ser retribuida al prestador mediante el pago de una tasa, precio o contribución de mejoras. Por ende, la determinación de los precios (tarifas) que se deberán abonar por la utilización de estos servicios constituye una de las más trascendentes tareas de la actividad regulatoria, ya que incide directamente en su correcta y efectiva prestación, pues fija: 2
La retribución de los servicios públicos 1) que cantidad de dinero deberán pagar los usuarios por el servicio que reciben; 2) cuáles serán los niveles de inversión que se pretende que el concesionario lleve a cabo durante un cierto período (lo cual está íntimamente ligado con la sustentabilidad del servicio, y con la prestación del mismo de acuerdo a determinados niveles de calidad y penalidades), y 3) cuál será la renta que la empresa obtiene por prestar el servicio público. 3
Las tarifas y la actividad regulatoria El proceso de determinación de tarifas suele ser complejo, no sólo por las cuestiones técnicas que implica, sino también porque puede estar condicionado o influenciado por criterios políticos, intereses sectoriales, presiones mediáticas, etc. En ciertas oportunidades, puede resultar difícil compatibilizar las posturas que tienen en mira objetivos macroeconómicos o sociales (como la competitividad de la economía o la capacidad económica de la población), con los principios económicos en los que se basa el diseño del esquema regulatorio. 4
Las tarifas y la actividad regulatoria Por otra parte, debe tenerse presente que en esta delicada función regulatoria se encuentran involucrados una cantidad importante de interesados, con objetivos diversos y, por lo general, contrapuestos. Por eso pueden generarse conflictos de intereses entre: - el prestador, que procurará obtener tarifas que le prestador permitan maximizar sus beneficios; - los usuarios, cuya ambición será obtener los mejores usuarios niveles de prestación posible, a los precios más bajos; - y los diversos agentes políticos, que pueden analizar la políticos situación a la luz de las siguientes percepciones: 5
Las tarifas y la actividad regulatoria 1) Las inversiones realizadas en sectores estratégicos o de servicios implican costos hundidos (no pueden retirarse del país) 2) Una eventual rebaja (o congelamiento) de las tarifas rebaja puede aportar beneficios políticos inmediatos, pues favorece a grandes capas de la población. 3) Un aumento de tarifas siempre puede significar un costo aumento político importante, y cualquier hipotético beneficio derivado de ese aumento se apreciará a mediano / largo plazo. 4) El déficit tarifario, si no es muy prolongado, producirá tarifario pocos daños al servicio y podría compensarse -en todo caso- en un futuro próximo (por lo cual las empresas pueden “soportar” esta situación) 6
Las tarifas y la actividad regulatoria 5) Es relativamente sencillo encontrar razones que permitan adoptar, en procesos de revisión tarifaria o de renegociación de contratos, algunas medidas “oportunistas”. 6) Cualquier eventual oposición de la empresa, o bien es fácilmente superable (por ejemplo, mediante la amenaza de nacionalización) o bien tiene consecuencias a muy largo plazo (por la lentitud de los procesos judiciales) 7) Por lo general, las asociaciones de usuarios -y también la habitualmente cambiante opinión pública- suelen apoyar, en especial en tiempos de crisis, cualquier decisión de las agencias gubernamentales que implique una reducción o mantenimiento de las tarifas en los niveles previamente existentes. 7
Las tarifas y la actividad regulatoria En el complejo contexto descrito los órganos gubernamentales deben llevar a cabo los procesos de determinación de tarifas (sea mediante una revisión tarifaria, a cargo del regulador, o mediante la renegociación del contrato, a cargo de la Administración centralizada, según corresponda) ¿ qué condiciones deben cumplir estos procesos de fijación de tarifas para ser jurídicamente válidos ? . Debemos recordar, primero, que ni los reguladores ni la Administración pueden actuar “libremente” en sus respectivos ámbitos, pues sus atribuciones están fijadas por el ordenamiento jurídico vigente (el accionar de toda la Administración se basa en el principio de legalidad). 8
Régimen legal aplicable a revisiones tarifarias y renegociaciones contractuales Las regulaciones o decisiones que dictan los entes de gobierno son un eslabón más de una cadena de normas ordenadas jerárquicamente, que constituyen el sistema jurídico del país y en las que aquellas deben enmarcarse para resultar válidas. En el vértice superior de este esquema, de tipo piramidal, se encuentra la C. N y los tratados internacionales sobre derechos humanos, y debajo las leyes federales, decretos, reglamentos, etc. (art 31 C. N). Todo proceso de determinación tarifaria debe adecuarse, entonces, en primer lugar, a las previsiones de los arts. 42 y 17 de la C. N, que, respectivamente, reconocen los derechos de los usuarios y protegen el derecho de propiedad. 9
Régimen legal aplicable a revisiones tarifarias y renegociaciones contractuales CN y tratados incorporados Otros tratados iinternacionales Leyes federales Leyes marcos regulatorios Decretos del P. E. Resoluciones, Actos Administrativos 10
Régimen legal aplicable a revisiones tarifarias y renegociaciones contractuales Artículo 42 C. N. : “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su. . seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos. . , al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos. . . La legislación establecerá. . los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios. . . ”. 11
Régimen legal aplicable a revisiones tarifarias y renegociaciones contractuales Así, por ejemplo, el régimen legal aplicable a las revisiones tarifarias de las concesiones de distribución de electricidad en la órbita metropolitana está conformado –según corresponda- por: * La Constitución Nacional * Las leyes sectoriales N° 15. 336 y 24. 065 (art. 85, Ley 24. 065) * Otras leyes -Defensa del Consumidor (N° 24. 240 y modific) y de la Competencia (N° 25165), LNPA (N° 19549), etc. -, en tanto resulten aplicables * El Decreto N° 1398/92, reglamentario de la Ley 24. 065 * Los respectivos Contratos de Concesión. * Las resoluciones dictadas por el Ente Regulador, etc. 12
Régimen legal aplicable a revisiones tarifarias y renegociaciones contractuales Por su parte, tras la crisis institucional de diciembre de 2001, el marco legal de la renegociación de estos contratos de concesión fue inicialmente fijado por las previsiones de la Ley N° 25. 561 y el Decreto N° 214/02, que –entre otras cuestiones- dispusieron el fin de la “convertibilidad” y la devaluación del peso, la “pesificación” de los contratos, el “congelamiento” de las tarifas, la suspensión de los ajustes en función del dólar o índices de precios de otros países, etc. . - Además, desde el 2002 hasta la fecha se han dictado otras disposiciones, que complementan y modifican a las que dispusieron la emergencia y la renegociación de los contratos, entre las que cabe mencionar: 13
Régimen legal aplicable a revisiones tarifarias y renegociaciones contractuales - el Decreto N° 293/02 (que creó la Comisión de Renegociación de Contratos y fijó pautas para la renegociación), el Decreto N° 311/03 (que creó la Unidad de Renegociación), la Ley N° 25. 790 (que dispuso la prórroga de la ley de emergencia y otorgó amplias facultades al P. E en esta materia), etc. - las Resoluciones que determinan el posible contenido de las Cartas de Entendimiento que se están suscribiendo con los concesionarios del servicio; y - otras normas –dictadas a partir del 2004 - que tienden a garantizar el abastecimiento de energía (ejemplo: PURE – Resol SE N° 415/04 y complementarias)-, etc. 14
Régimen legal aplicable a revisiones tarifarias y renegociaciones contractuales Por su parte, en lo que concierne a la RTD de San Juan, debe recordarse que el Marco Regulatorio federal (leyes 15. 336 y 24. 065), establece que en materia de distribución de electricidad son las autoridades locales (provinciales) las competentes para su regulación (conf. arts. 11 y 35 de la ley 15. 336). Por ello, para analizar jurídicamente esta RTD se deberán cotejar las previsiones contenidas en la Constitución Provincial y en las leyes locales aplicables, ya que ellas constituyen el marco en el cual debió ejercer su función el regulador. En el caso de la Provincia de San Juan, la Ley que establece el marco regulatorio eléctrico de la provincia es 15 la N° 6668.
Régimen legal aplicable a revisiones tarifarias y renegociaciones contractuales Para analizar la validez de los procesos de estos procesos de determinación tarifaria, debemos preguntarnos: 1) ¿cuál es el concepto jurídico del vocablo tarifa ? , ¿ como debe interpretarse –por ejemplo- la exigencia de que las tarifas sean “justas y razonables”? . 2) ¿pueden asimilarse, desde el punto de vista jurídico, los procesos de revisión tarifaria y los de renegociación de contratos de servicios públicos? . 3) En caso que la respuesta al segundo interrogante sea negativa: ¿que diferencias existen entre uno y otro? , ¿cuando resulta procedente cada uno de estos procesos? , ¿qué órganos son competentes para llevarlos a cabo? 16
El concepto jurídico de tarifa. El contrato de suministro Antes de examinar el concepto jurídico de tarifa debemos recordar que en el Ciclo Inicial hemos visto que los derechos y obligaciones de los usuarios y concesionarios establecidos en el plexo normativo determinan el contenido del Contrato que los vincula, denominado “de Suministro”. ¿Cuáles son los elementos básicos de ese Contrato de Suministro? 1) la determinación del objeto: prestación del servicio y fijación de los estándares de calidad de la prestación que debe cumplir la distribuidora (en general, Calidad de Servicio Comercial, de Servicio Técnico y de Producto Técnico). 2) el precio o tarifa que debe pagar el usuario. 17
El concepto jurídico de tarifa. El contrato de suministro Los dos elementos básicos que hemos mencionado (prestación del servicio de acuerdo a estándares de calidad y tarifa que se abona por dicha prestación) determinan la contraprestación económica del usuario y la precisión de las obligaciones de servicio a cargo de la distribuidora, constituyendo así la relación contractual que se establece entre ambas partes. Estos elementos determinan la ecuación fundamental: precio – calidad – sanciones 18
El concepto jurídico de tarifa Atento que en alguna oportunidad se sostuvo doctrinariamente que los usuarios retribuyen el servicio mediante el pago de una tasa, precio o contribución de mejoras, sin clarificar que se trata de tres figuras jurídicamente diferentes, resulta necesario recordar que: a) la diferencia entre la tasa y el precio reposa en la naturaleza obligatoria de la relación con el prestatario, pues en el caso de la tasa se trata de una situación legal o reglamentaria (ejemplo: el ABL, servicio público ut universi cuya utilización es legalmente obligatoria para el particular), mientras que en el precio la relación tiene origen convencional o contractual (pues el usuario no está obligado a usar el servicio). 19
El concepto jurídico de tarifa Las tasas son, entonces, sumas que se pagan cuando resulta obligatoria la recepción de actividades o servicios, y por ello la PTN ha dicho que es indiferente que tal servicio no haya sido requerido o no resulte de él una ventaja real para el obligado. Los precios, en cambio, se pagan cuando el servicio o la actividad es de prestación y recepción voluntaria (por ello la PTN afirmó que el precio retribuye servicios ut singuli, de utilización facultativa para el usuario). b) la contribución de mejoras es una figura de carácter tributario, conectada a la construcción de una obra pública (que no necesariamente implica un servicio), y que provoca, en principio, un aumento del valor de las propiedades cercanas. 20
El concepto jurídico de tarifa Hemos visto que cuando se presta un servicio en forma onerosa (es decir, cobrando por la prestación), la contraprestación de quien lo recibe consiste en pagar un precio. Habitualmente, quien ofrece la prestación de servicios distintos suele informar también cuál es precio para cada uno de los servicios que ofrece. A ese cuadro de servicios, con sus respectivos precios, algunos lo llamaban tradicionalmente: tarifa. Sin embargo, de acuerdo a los términos usados en las actuales concesiones, a ese informe de servicios y precios dentro de un formato integral, se lo llama Cuadro Tarifario. 21
El concepto jurídico de tarifa El término “tarifas” esta reservado para cada uno de los “precios” que cobra el prestador por los diferentes servicios (el art. 40 de la ley 24. 065 dice: “Los servicios suministrados por transportistas y distribuidores serán ofrecidos a tarifas justas y razonables”). Por tarifa, también puede entenderse la contracara del servicio prestado, es decir la retribución bruta del prestador, comprensiva de todos los costos que importan para los usuarios la prestación del servicio que reciben, más la rentabilidad que percibe el prestador por la función cumplida. 22
El concepto jurídico de tarifa En tal sentido, jjudicialmente se ha sostenido (votos de los Dres. Boggiano y Vázquez en el caso “Telintar” -CSJN, LL 1997 -C, 320), que sólo “. . . cabe reconocer el derecho de las empresas prestadoras del servicio público de telefonía al mantenimiento de tarifas acordes con los costos de prestación, incluidas las inversiones, más la utilidad justa y razonable que constituye su retribución; pues no es admisible sostener que les asista el derecho a obtener ganancias sin límite objetivo alguno, por lo que las empresas tienen ese derecho a una razonable retribución cuando operen en situación de eficiencia”. 23
El concepto jurídico de tarifa El MRE nacional prevé que las tarifas que se cobren por los servicios deben ser justas y razonables (conf. arts. 2, 40 y conc. , Ley N° 24. 065). Por su parte, la Ley Provincial 6698 también contiene una previsión similar en sus arts 2 y 42. Por ello, es inevitable preguntarse qué se entiende por justo y razonable. Lo justo y razonable es, en cierta manera, el fin último del ordenamiento jurídico (pues su objetivo es que cualquier prescripción, al ser aplicada, conduzcan a soluciones justas y razonables). Se trata de una expresión vaga, que posee límites imprecisos, por decisión misma del legislador (que delega en el intérprete fijar el contenido de la expresión). 24
El concepto jurídico de tarifa ¿ Que significa “justas” ? Se han formulado ddiversas interpretaciones, pero en general se coincide en necesidad de correlación entre el costo del servicio que brinda el prestador y el precio que cobra por ese servicio. La equidad económica –o equivalencia de las prestaciones- dependerá de la calidad del servicio prestado. (¿Una copa a $ 10 es cara o barata? ) Asimismo resulta controvertida la interpretación de la exigencia de fijar tarifas “razonables”, ya que: 1) para algunos deriva de la garantía establecida en el artículo 28 de la Constitución Nacional; 25
El concepto jurídico de tarifa 2) Para otros, en cambio, la razonabilidad está asociada a una cuestión de prudencia política, ya que los estándares de calidad pueden ser muy diferentes. Se trataría, en esta interpretación, de una regla “dinámica”: a estándares más exigentes, tarifas más elevadas (que difícilmente puedan ser pagadas por la población), y viceversa. Ejemplo: si la Calidad de Servicio exigida no permite la existencia de ningún corte, se requieren más inversiones, y el concesionario requerirá una tarifa más alta para cubrir los costos pertinentes. 26
El concepto jurídico de tarifa Ante la discrepancia interpretativa apuntada, parece conveniente recordar que la expresión “justa y razonable” se originó en el Reino Unido; luego se instaló en Estados Unidos, y después fue receptada por nuestro ordenamiento jurídico (inicialmente en el orden nacional, en la antigua ley de ferrocarriles 2873). En el derecho inglés, se aplicó el concepto de "tarifa justa y razonable" en 1772, empleándose la expresión para calificar la discrecionalidad con la que los justices of the peace -obligados a fallar en base a la equidad- podían revisar las decisiones relativas al mantenimiento, por parte de los lugareños, de ciertas rutas campestres 27
El concepto jurídico de tarifa Estos jueces estaban habilitados para "mitigar y reducir la tasa. . . (duty) en la medida. . . (que) lo . . . consideren justo y razonable" También se empleó en el régimen legal de los caminos por cuyo uso se debía abonar peaje, como directiva dirigida a la autoridad administrativa (por ello, los administradores de las rutas estaban autorizados a aplicar, a los responsables por las reparaciones de aquéllas, la porción justa y razonable del costo de mantenimiento). En Estados Unidos, la expresión "tarifa justa y razonable" tuvo recepción normativa con anterioridad a la ley que creó la Comisión Interestadual de Comercio 28
El concepto jurídico de tarifa La expresión, contenida en la Constitución del Estado de Georgia de 1877, fue incluida como test de las tarifas ferroviarias, en los siguientes términos : "La facultad y autoridad para reglar las tarifas de los fletes ferroviarios y de los pasajeros, evitando discriminaciones injustas; y requiriendo tarifas razonables y justas para cargas y pasajeros, se confiere. . . a la Asamblea General, cuyo deber será. . . sancionar eventualmente leyes que reglen las tarifas de cargas y pasajeros, prohibir discriminaciones injustas en relación a las diferentes vías ferroviarias en este estado, y prohibir que esas vías cobren tarifas que no sean justas y razonables, aplicando las penalidades adecuadas para. . . ello“. 29
El concepto jurídico de tarifa En 1879, la legislatura de Georgia sancionó una ley que consolidó el estándar de tarifa justa y razonable, y creó una Comisión -que hoy llamaríamos reguladora- encargada de vigilar su aplicación en el ámbito de la actividad ferroviaria. La ley establecía que configuraría delito de extorsión el cobrar por el transporte ferroviario de pasajeros o de carga un monto que no fuera justo y razonable. Esa Comisión, posteriormente, también abarcó el control de muelles, empresas de teléfonos, gas, energía eléctrica, etc. , y fue un antecedente de la creación de la ICC (Interstate Commerce Commission) de 1887, aunque a nivel federal la expresión fue modificada, llamándose estándar de lo "razonable". 30
El concepto jurídico de tarifa Actualmente, el subtítulo relativo al comercio interestadual del United States Code (que regla la ICC, su jurisdicción, las tarifas y valuaciones, licencias, funcionamiento de transportistas, aspectos financieros, relaciones entre los estados y el gobierno federal, medidas para el cumplimiento de la ley y sanciones civiles y penales), contiene una prescripción legal que establece que: "(a)(. . . ) La política del gobierno de los Estados Unidos consiste en proveer a la regulación imparcial de las modalidades de transporte sujetos a este subtítulo y (1) al regular esas modalidades (. . . ) (D) alentar el establecimiento y mantenimiento de tarifas razonables para el transporte (. . . )" 31
El concepto jurídico de tarifa En la doctrina americana se han generado polémicas sobre la interpretación de estos estándares, habiéndose afirmado que: a) la tarifa justa y razonable si comprende el costo del servicio, más una proporción de ganancia que atraiga capitales; o b) la justicia de las tarifas no puede hallarse en la adhesión irrestricta a principios económicos, ya que lo importante es equilibrar los intereses en juego, a cuyo fin el legislador debe determinar cuánta discrecionalidad asignará al regulador para la determinación del carácter justo y razonable de la tarifa (el legislador confiere el logro del equilibrio a la comisión reguladora). 32
El concepto jurídico de tarifa En nuestro país, la CSJN ha interpretado que era “justo y razonable” en materia de tarifas, no sólo cuando existía previsión legal expresa, sino también cuando la norma específicamente aplicable no preveía expresamente esta fórmula. Así, en un caso en el que debió aplicar el estándar expreso (“Méndez” -1909), la CSJN interpretó que la prescripción contenida en la ley de ferrocarriles en punto al control del carácter justo y razonable de las tarifas implicaba la graduación de éstas conforme la naturaleza y valor de las cosas transportadas y al monto de las responsabilidades que las empresas contraen para con los cargadores por pérdidas o averías, y tal tarea recaía en la administración. 33
El concepto jurídico de tarifa En otro fallo posterior (Gómez, 1926), en el cual la empresa pretendía aplicar una modificación tarifaria sin aprobación previa por parte del Poder Ejecutivo, la CSJN consideró que los arts. 44 y 49 de la antigua ley de ferrocarriles 2873 exigían que las tarifas relativas al transporte de pasajeros y mercaderías fueran justas y razonables, y uniformes, determinando que estas disposiciones por sí mismas suponían la existencia y necesidad de un contralor parte del Estado, tanto de las tarifas originarias como sus aumentos y modificaciones ulteriores. (en este caso se liga la aprobación estatal con la verificación, en sede administrativa, del carácter justo y razonable, legislativamente impuesto, de la tarifa) 34
El concepto jurídico de tarifa En el caso "Compañía de Tranvías Anglo Argentina" (1965) se interpretó jurisprudencialmente que se entiende por tarifa justa y razonable, en el sentido de que lo es aquella que asegura ciertos ítems legislativamente establecidos. Así, dijo la Corte: "En el caso, la ley 12. 311, según lo dicho anteriormente, previó que las tarifas debían ser justas y razonables, razonables dando lugar a recursos suficientes para cubrir los gastos de explotación, formar un fondo de renovación del material y de reserva para mantener un buen servicio público y asegurar al capital representado un interés del 7% y su amortización". 35
El concepto jurídico de tarifa En el caso "Schill” (1939) se aseveró que "las tarifas no pueden aumentarse ni disminuirse sino en la forma señalada por la ley, ni establecerse servicios especiales sin autorización previa del P. E. . ” En el caso se consideró que “. . . se habría encontrado el medio, en la creación de servicios especiales, de eludir el contralor de la autoridad pública en detrimento de la comunidad en cuyo beneficio se ha consignado el principio de igualdad, justicia y uniformidad tarifaria“. En el caso "Ventafridda" (1939) se afirmó "que la apreciación de la autoridad administrativa acerca de la justicia y razonabilidad de las tarifas a los fines de su aprobación, es por la ley 750 `facultad privativa del Poder Ejecutivo’. . . " 36
El concepto jurídico de tarifa Ahora bien, como en estos dos casos la normativa aplicable (las leyes 750 1/2, 4408 y 11. 253), no preveía la exigencia de que la tarifa debía ser justa y razonable, se ha considerado que el principio de que las tarifas deben ser justas y razonables se independizó del texto legal para convertirse en un principio autónomo de garantía de control. Más modernamente, cabe citar el caso "Maruba“ (1998), en el cual una empresa naviera demandaba los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual por parte de la demandada (consistente en que durante la vigencia del contrato, se habrían modificado las pautas tarifarias originarias provocando el deterioro de la ecuación económico-financiera, afectando la razonable rentabilidad de la empresa). 37
El concepto jurídico de tarifa En “Maruba” la CSJN estimó que como en la determinación de las tarifas la autoridad de aplicación estaba obligada a asegurar una razonable rentabilidad, debía entenderse que la expresión "tarifa razonable", se refería – en el caso- a "tarifa que asegure una razonable rentabilidad“ (y por ello rechazó la demanda, ya tal garantía sólo se vería enervada si se verificaran "quebrantos" en la explotación de la concesión, no bastando a los efectos de pretender un resarcimiento la mera demostración de las "diferencias" que pudieren surgir de comparar la facturación por los servicios prestados y la que resultaría si se hubieren mantenido las tarifas vigentes al momento de celebración de los contratos). 38
El concepto jurídico de tarifa Finalmente, en el caso “Fernández” (1999), que versaba sobre la constitucionalidad del acto de aprobación de un redondeo por encima del centavo en el marco del cuadro tarifario del servicio de subterráneos. Resultan interesantes las opiniones de los jueces Boggiano y Petracchi, pues el primero de ellos, en un voto Boggiano concurrente, relacionó el concepto de tarifa justa y razonable con la idea de proporcionalidad entre valor y servicio prestado. Mientras que en su disidencia el juez Petracchi calificó lo justo y razonable como no abusivo o arbitrario 39
Tarifa y principios tarifarios Los principios tarifarios son las bases que fija la ley, y que ley deben ser respetadas en la determinación de los componentes tarifarios -en sentido amplio-, ya que comprenden tanto lo referido a los costos de prestación del servicio, como la retribución del prestador, las pautas del régimen tarifario y la estructura de la tarifa. 1) Las tarifas deben ser justas y razonables Como vimos, esto refiere a la exigencia constitucional de protección de los intereses económicos de los usuarios, requiriendo que las tarifas fijadas correspondan a determinados niveles de calidad de los servicios (art. 42 de la CN). 40
Tarifa y principios tarifarios 41
Tarifa y principios tarifarios 7) Se debe considerar separadamente el costo de adquisición del producto vendido (gas o electricidad), adquisición en el precio del servicio brindado (art. 40 inc. c). serán permitir la seguridad del abastecimiento (art. 40 inc. abastecimiento d). 9) Las tarifas se revisarán cada 5 años (art. 43). se revisarán cada 5 años 10) Las tarifas estarán sujetas a topes anuales decrecientes (art. 49), para mejorar la eficiencia de la decrecientes empresa. 42
Tarifas y estructura tarifaria La tarifa de los distribuidores tiene los siguientes componentes: 1) La retribución de la actividad del prestador del servicio, denominada costo propio de distribución (CPD), también llamado valor agregado de distribución (VAD) Esta previsto en la Ley N° 24. 065 en el art. 40, en tanto establece que las tarifas: “Proveerán a los. . . distribuidores que operen en forma económica y prudente, la oportunidad de obtener ingresos suficientes para satisfacer los costos operativos razonables aplicables al servicio. . , amortizaciones y una tasa de retorno determinada conforme lo dispuesto en el artículo 41. . ” 43
Tarifas y estructura tarifaria 2) El costo de adquisición de la electricidad en el Mercado Mayorista. La Ley N° 24. 065 establece en su art. 40, inciso c) que “En el caso de tarifas de distribuidores, el precio de venta de la electricidad a los usuarios incluirá un término representativo de los costos de adquisición de la electricidad en el MEM”. 3) Un tercer componente son los impuestos que gravan la actividad del prestador, y los que éste debe cobrar como agente de percepción. 44
Régimen tarifario y cuadro tarifario El régimen tarifario es la determinación o clasificación de las distintas modalidades de prestación del servicio y los componentes o situaciones que afectan la tarifa que debe pagarse. Es el primer paso en la confección del Cuadro Tarifario y constituye la concreción en este cuadro de los principios tarifarios. Dentro de las modalidades, en el ámbito de distribución se clasifica a los usuarios, o mejor dicho a las prestaciones, en pequeñas, medianas y grandes demandas (menos de 10 k. W, igual o más de 10 k. W, menos de 50 k. W, y más de 50 k. W, respectivamente), con subclasificaciones de acuerdo a las distintas modalidades de consumo (ejemplo T 1 R 1, T 1 R 2, etc). 45
Régimen tarifario y cuadro tarifario Componentes de las tarifas: 1) el pago de un cargo fijo -haya o consumo fijo de energía-, y 2) un cargo variable, en función de la energía variable suministrada. Puede determinarse que el costo de la energía varíe de acuerdo a la hora en que se requiera el suministro. Determina también los períodos de facturación (mensual, bimensual, etc. ). facturación 46
Tarifas. Pautas jurisprudenciales Respecto de: 1. la uniformidad, la PTN señaló que la fijación uniformidad de tarifas para los servicios públicos se rige por aquel principio en cada comunidad de usuarios. Conforme a él, en igualdad de circunstancias todo usuario de una comunidad determinada tiene derecho a pagar una tarifa igual a la que paga cualquier otro usuario de la misma comunidad por la utilización del servicio público 47
Tarifas. Pautas jurisprudenciales 2. principio de proporcionalidad, ha sido entendido por la proporcionalidad, PTN como la correspondencia debida de las partes de una cosa con el todo y, en el caso de la prestación de servicios, como la correspondencia de los beneficios recibidos con el precio que por ellos se satisface 3. Obligatoriedad, el Alto Tribunal sostuvo que ninguna Obligatoriedad tarifa tiene validez legal sin una ley o decreto que la autorice, pero que una vez establecida ella es obligatoria para el público y para el concesionario. 48
Tarifas. Pautas jurisprudenciales La jurisprudencia de la Corte consagró el principio de la necesaria intervención oficial en la fijación de precios para la prestación de servicios públicos (Fallos 150: 5). Para la CSJN en todo régimen de prestación de servicios públicos por medio de concesionarios las tarifas son fijadas, aprobadas o verificadas por el poder público, conforme a lo que disponen la ley o el contrato (Fallos 321: 1784). Ello es una atribución y no una mera facultad del Estado. La necesidad de las tarifas y de su aprobación existe no sólo respecto del servicio público, sino también del valor de los instrumentos o aparatos indispensables por medio de los cuales aquél es susceptible de prestarse (184: 306). 49
Tarifas. Pautas jurisprudenciales La PTN atribuyó la facultad de fijar o aprobar tarifas al órgano PTN ejecutivo, por considerar que es una facultad correlativa a la de "organizar" el respectivo servicio público, atribución propia del "organizar" Poder Ejecutivo, sea que se la considere como parte de la potestad reglamentaria conferida por el antiguo art. 86, inc. 2° C. N (actual art. 99, inc. 2°), sea que se la incluya dentro de la denominada "zona de reserva de la Administración" (ex art. 86, inc. 1°, actual 99, inc. 1°, Ley Fundamental). En análogo sentido se ha pronunciado la Corte al señalar que Corte las empresas concesionarias fijan sus tarifas con acuerdo del Poder Ejecutivo, Ejecutivo y que aquéllas no pueden cobrar al público mayores ni menores tarifas que las que fueren aprobadas. 50
Tarifas. Pautas jurisprudenciales La PTN recuerda que la facultad del Poder Ejecutivo y los organismos de la Administración de establecer un régimen de tarifas ha de entenderse reglada y ejercida conforme a las leyes. El Poder Ejecutivo o sus órganos especiales intervienen no sólo en la aprobación de las tarifas originarias sino también de sus modificaciones. Una pauta importante en materia de servicios interjurisdiccionales o interconectados es que la regulación de sus tarifas es potestad de la autoridad nacional sin excluir los poderes locales, siempre que no se menoscabe la jurisdicción nacional. 51
Tarifas. Pautas jurisprudenciales Ha dicho la CSJN que las atribuciones de la administración pública en materia de tarifas no se ejercen en forma discrecional, sino sujetas a la demostración objetiva del fundamento de las modificaciones que se efectúen. En el ejercicio de estas potestades, se reconoce a la autoridad competente la aplicación de un criterio relativamente privativo en lo que concierne a la justicia y razonabilidad de la tarifa. En defensa de los intereses de los usuarios, corresponde a la autoridad concedente o encargada del control de las tarifas, en ejercicio del poder de policía, decidir tanto sobre los ingresos del concesionario como sobre la organización y el funcionamiento del servicio. 52
Tarifas. Pautas jurisprudenciales La PTN, por su parte, afirma que una razonable política PTN tarifaria debe evitar el traslado de erogaciones por aumento de tarifas al costo de servicios futuros que han de ser pagados por usuarios distintos de aquellos que se beneficiarían antes con precios más reducidos por no cubrir los mayores costos por incrementos de remuneraciones previstos en el contrato para aumentar aquélla. La CSJN ha dicho que las tarifas no constituyen un precio CSJN único e inmutable para regir durante todo el tiempo de la concesión, y el concesionario tiene derecho a reclamar la indemnización correspondiente en el caso de que los nuevos precios alteren la ecuación económico-financiera de la concesión 53
Tarifas. Pautas jurisprudenciales Resulta ilegítima la pretensión de que un régimen tarifario se mantenga inalterado a lo largo del tiempo si las circunstancias tiempo imponen su modificación, ya que ello implicaría que la Administración renunciara ilegítimamente a su prerrogativa de control de la evolución de las tarifas y, en su caso, de la necesidad de su modificación(39), incluso mediante la reducción tarifaria. Determinada la necesidad de modificación tarifaria, es carga del concesionario pedirla, ya que no cabe poner a cargo del Estado pedirla, el deber de velar en forma espontánea y permanente por el mantenimiento del equilibrio económico-financiero originario de la concesión. Por el contrario, es el concesionario quien debe reclamar, aun judicialmente, las indemnizaciones que correspondan, si los reajustes tarifarios no son satisfechos. 54
Tarifas. Pautas jurisprudenciales La PTN ha establecido como principio rector que frente a los PTN derechos de que gozan los particulares de acuerdo a la Constitución Nacional debe prevalecer la protección de los derechos económicos de la sociedad. Ningún interés de naturaleza individual debe prevalecer sobre los intereses generales, siempre que las restricciones que se impongan a aquellos no sean arbitrarias o irrazonables. Vale decir que tales irrazonables restricciones deben responder siempre a un fin público, mediar circunstancias justificantes y adecuación del medio al fin propuesto y ausencia de iniquidad manifiesta. En este sentido, ha dicho que las cláusulas que impliquen una revisión de precios o de tarifas deben ser de interpretación restrictiva y no se debe considerar que entrañen o permitan la revisión por otros conceptos que no sean los que las cláusulas contractuales o de las concesiones señalan taxativa y nominalmente. 55
Tarifas. Pautas jurisprudenciales Previsto en un contrato que la adjudicataria podía solicitar el incremento de las tarifas fijadas allí, basada en la incidencia que sobre ellas tuvieran los aumentos salariales, la PTN recordó que esa cláusula PTN contractual no jugaba en forma independiente del hecho de que los servicios deben ser pagados por los usuarios. En este aspecto -señaló- las estipulaciones sobre reajuste de las tarifas por los servicios prestados difieren sustancialmente de las cláusulas de variaciones de costos en los demás contratos administrativos, en los cuales el precio recae exclusivamente sobre la Administración. Por lo tanto, toda modificación de las tarifas que percibe la adjudicataria debe regir necesariamente para el futuro, puesto que para los servicios prestados antes de su aumento aquélla habrá cobrado ya a los usuarios los precios vigentes cuando los trabajos fueron requeridos y efectuados. 56
Tarifas. Pautas jurisprudenciales Sin embargo, también se ha afirmado que la aplicación retroactiva de tarifas por decreto a períodos enteros de facturación impagos, en tanto no medie pago anterior con efecto liberatorio, o contrato particular de suministro debidamente autorizado, con tarifas diferentes a las generales, no afecta la garantía constitucional de la propiedad (51). En el ejercicio del control de la potestad tarifaria y sus resultados, la CS CS afirmó que la tasa percibida por el concesionario de los usuarios no es un precio sujeto a la ley de la oferta y la demanda ni al mero arbitrio del empresario, sino a la retribución de un servicio público regulada por la administración. 57
Tarifas. Pautas jurisprudenciales Y la CSJN agregó que la absoluta libertad de contratar y de fijar el precio de las cosas sólo existe cuando la propiedad o la actividad personal se encuentran dedicados a objetos y fines puramente privados porque cuando lo son a usos públicos, especialmente si se explota alguna concesión, privilegio o monopolio concedido por el Estado, el propietario o concesionario se encuentra sometido por el carácter de la dedicación de su actividad y por la naturaleza misma del favor que le ha sido otorgado a un control especial de la autoridad administrativa, control que comprende también el punto relativo al precio o la tarifa compensatoria del servicio que está encargado de prestar. Ha sostenido en ese sentido que la potestad tarifaria tiene en mira consideraciones de interés público, tales como asegurar la prestación del servicio en condiciones regulares y la protección del usuario 58
Revisiones tarifarias Los sistemas de retribución por precio tope (price cap), como los que existen en nuestro país, no son absolutamente inmodificables. Como las tarifas se fijan para períodos más o menos prolongados, y los prestadores deben tener cubiertos los costos de prestación, se prevé un índice de ajuste de los topes fijados, que se produce automáticamente. Este ajuste estaba previsto en la Ley N° 24. 065 que preveía que “Las tarifas estarán sujetas a ajustes que permitan reflejar cualquier cambio en los costos del concesionario que este no pueda controlar. . . ” (artículo 42, inciso d) 59
Revisiones tarifarias Para incentivar la eficiencia, también se previó una reducción periódica de las tarifas, que usualmente es anual (art. 49 Ley N° 24. 065, que estableció que “Las tarifas por transporte y distribución estarán sujetas a topes anualmente decrecientes en términos reales a partir de fórmulas de ajuste automático que fijará y controlará el ente”). Otra de las modificaciones tarifarias que prevé un sistema de precio tope se da en los incentivos a las inversiones, previsto en el artículo 42 de la Ley N° 24. 065 –y su decreto reglamentario- en los siguientes términos: 60
Revisiones tarifarias “. . . Dichos indicadores serán a su vez ajustados en más o en menos, por un factor destinado a estimular su eficiencia y, al mismo tiempo las inversiones en construcción, operación y mantenimiento de las instalaciones. . . ” Decreto reglamentario: “Inciso c) El Ente deberá considerar. . los siguientes factores destinados a estimular la eficiencia y las inversiones en construcción y mantenimiento de instalaciones. 1. la fijación de los cuadros tarifarios teniendo en cuenta niveles normales de pérdidas técnicas, y 2. la aplicación de descuentos sobre la facturación a usuarios finales en caso que el distribuidor no dé cumplimiento a las normas de calidad de servicio establecidas en su contrato. . . ” 61
Revisiones tarifarias Por otra parte, la Ley N° 24. 065 también previó otras situaciones de las que podían resultar modificaciones tarifarias: Artículo 46: “Los. . distribuidores aplicaran estrictamente las 46: tarifas aprobadas por el ente. Podrán, sin embargo, solicitar a este último las modificaciones que consideren necesarias, si su pedido se basa en circunstancias objetivas y justificadas. . . “ Artículo 48: “Cuando, como consecuencia de procedimientos 48 iniciados de oficio o por denuncia de particulares, el ente considere que existen motivos razonables para alegar que la tarifa. . es injusta, irrazonable, indebidamente discriminatoria o preferencial, notificará tal circunstancia al. . distribuidor, la dará a publicidad, y convocará a una audiencia pública. . . Celebrada la misma dictará resolución. . . ”. 62
Revisiones tarifarias En el caso de pedido de un prestador, la ley establece que para ser atendido favorablemente, la petición de cambio tarifario debe responder a circunstancias objetivas y justificadas. El único elemento interpretativo de esta referencia, está dado por el artículo 46 de la Ley N° 24. 065, que establece que el Ente 46 deberá “. . . determinar si el cambio solicitado se ajusta a las disposiciones de esta ley y al interés público. ”. Cuando el artículo refiere a las disposiciones de la ley, está teniendo en cuenta el respeto a los principios tarifarios. Es decir que en el caso que se produzcan circunstancias ajenas al prestador (objetivas) y de relevante importancia (justificadas), que afecten los principios tarifarios, podrá requerirse la modificación de la tarifa. 63
Revisiones tarifarias Se ha sostenido que la posibilidad de solicitar estos reajustes de tarifas se vincula a la “Teoría de la imprevisión”, que puede aplicarse cuando se produce -durante la vigencia del contrato- una circunstancia extraordinaria e imprevisible, que torna excesivamente onerosa la prestación de una de las partes, sin que dicha onerosidad sea culpa del obligado, pues obedece a causas externas a él. A diferencia de la fuerza mayor o el caso fortuito, el hecho sobreviniente no impide o imposibilita el cumplimiento de la obligación, pero si comporta para el obligado una onerosidad muy superior a la prevista al celebrar el acuerdo. Por ello, sin perjuicio de la posibilidad de pedir -ante estos supuestos- la resolución del contrato, el instituto de la imprevisión procura lograr su continuidad, si el acreedor ofrece mejorar equitativamente los términos del mismo, restaurando la equivalencia de las prestaciones. 64
Revisiones tarifarias El Ente Regulador también está facultado para disponer – de oficio- el inicio del procedimiento tendiente a la modificación tarifaria, así como también ésta puede ser requerida por los usuarios del servicio. En estos supuestos la Ley N° 24. 065 hace referencia a que la tarifa sea injusta o irrazonable, o sea que esté en contradicción con el principal principio tarifario (que las tarifas sean justas y razonables). Las causas que motiven esta injusticia o inadecuación, pueden provenir del propio prestador, por ejemplo, si se verifica que las ganancias que este logra superan lo que puede definirse como una rentabilidad razonable. 65
Los sistemas de retribución: Tasa de retorno y precio tope Existen, básicamente, dos sistemas tarifarios que, en la realidad, pueden aparecer en sus “formas puras” o combinados (reconociendo características de uno y otro). En primer término señalamos el sistema conocido como tasa de retorno (rate of return o cost plus), que es el que se utilizó más antiguamente, para controlar a las empresas prestadoras de servicios públicos por parte del poder regulador. El otro sistema, llamado de precio tope (price cap), se origina en la privatización de servicios públicos del Reino Unido, y se concibió para intentar superar las críticas realizadas al sistema de tasa de retorno. 66
Los sistemas de retribución: Tasa de retorno (rate of return o cost plus) Este sistema reconoce al prestador la recuperación de los costos de explotación y el aspecto regulatorio se avoca a la determinación de una tasa de retorno, que constituirá para el prestador la ganancia que su actividad le reporta. En este sistema los niveles de inversión son delegados en la empresa prestadora, y el control sobre la tasa de retorno se realiza con la finalidad de evitar beneficios altos, que la prestadora podría obtener sobre la base de su posición monopólica. 67
Los sistemas de retribución: Tasa de retorno (rate of return o cost plus) La empresa debe informar al regulador el cronograma de inversiones para poder determinar el impacto que dicha inversión tiene sobre la tasa de retorno, y poder ajustarla para llegar al porcentaje preestablecido. De esta manera los usuarios van a pagar los costos totales realizados por la empresa prestadora, más la tasa de retorno regulada. La principal crítica que se ha hecho a este sistema es que no genera incentivos para que las empresas se manejen de forma eficiente (vgr. reduciendo los costos por esfuerzo de la gerencia y/o progreso tecnológico), es decir, obteniendo la mejor prestación o la calidad de prestación indicada, con la mejor imputación del capital 68
Los sistemas de retribución: Tasa de retorno (rate of return o cost plus) En efecto, las empresas reguladas por este sistema se sobreinvertían, ya que esa sobreinversión aumentaba matemáticamente su tasa de retorno (incentivo de agrandar la base de activos o “inflar” sus gastos de capital y de operaciones, con miras a la próxima fijación de tarifas), Otro de los problemas era la determinación de cómo evaluar el capital invertido, habiéndose formulado múltiples formas: el costo real, el costo original, el costo de reposición, el valor de libros, el valor en bolsa de la empresa, el valor impositivo, el valor de mercado. Y también, se busca separar los bienes muebles e inmuebles necesarios y útiles para la prestación del servicio, de los que resultan innecesarios u obsoletos (criterio de “usado y útil”). 69
Los sistemas de retribución: Precio tope (price cap) Cuando el Reino Unido decidió privatizar las empresas públicas inglesas, abandona la tradicional “tasa de retorno” y adopta un nuevo sistema. Por este sistema la autoridad regulatoria fija un monto total de ingreso por año, permitiendo que el mismo se incremente en razón de la inflación. Ese precio tope se obtiene analizando los costos de una empresa ideal, más una tasa de retorno, equivalente a la de actividades de similar riesgo. El prestador del servicio debe, entonces, maximizar la eficiencia de su actividad procurando de tal manera reducir los costos a fin de incrementar los beneficios. 70
Los sistemas de retribución: Precio tope (price cap) El modelo de “price cap” supone, entonces, fijar un nivel inicial de tarifas que se ajusta por una fórmula preestablecida, buscando simular de tal modo las condiciones de un mercado competitivo, al hacer que la empresa enfrente un precio máximo dado. Además, se establece regulatoriamente un ajuste periódico –factor X-, que es un factor de eficiencia que busca transferir a los usuarios las reducciones en los costos reales de producción, con el fin de inducir a esa mayor eficiencia. En este modelo la ineficiencia del prestador puede producir una merma en su ganancia o, eventualmente, su quiebra. 71
Los sistemas de retribución: Precio tope (price cap) Por ende, las ventajas de este sistema son: alentar la eficiencia empresaria, impedir la sobreinversión y en todo caso, evitar que el costo de esa sobreinversión tengan que soportarlo los usuarios finales. Asimismo, se ha señalado que el sistema de “price cap” también presenta otras ventajas, ya que la indexación no se relaciona con costos o precios que pueden ser manipulados por un regulado, las prácticas contables para obtener aumentos de tarifas son irrelevantes, y permite implementar un control por resultados. 72
Los sistemas de retribución: Precio tope (price cap) Como en este sistema el regulador deja de controlar las inversiones –que servían para determinar la tasa de retorno-, se enfoca en el control de los resultados, confrontándolos con estándares de calidad previamente determinados. Las críticas a este sistema apuntan a que en el afán de reducir costos para maximizar beneficios la empresa no se encuentra incentivada para invertir capital. Y además, lleva a la máxima expresión la reducción de personal, potenciando el problema del desempleo. A través de distintos medios se intentan reducir estos efectos negativos, fijando cronogramas de inversión y/o estableciendo estándares de calidad que, en caso de no ser cumplidos por la concesionaria, determinan la imposición de multas. 73
Los sistemas de retribución: Precio tope (price cap) La fijación de estándares de calidad que deben ser cumplidos por el regulado y que son controlados por el regulador -cuyo eventual incumplimiento determina la aplicación de penalizaciones-, procura morigerar y/o eliminar cualquier posible reducción de costos a expensas de la calidad del servicio, ya que la obligación de las empresas de cumplir crecientes exigencias de calidad y seguridad -bajo amenaza de recibir sanciones- debería llevar a que su rentabilidad dependa del grado de eficiencia para minimizar los gastos operativos y de capital. 74
Los sistemas de retribución: Precio tope y tasa de retorno Las consideraciones precedentes demuestran que, al menos teóricamente, la regulación por costos –de una tasa de retorno o rentabilidad razonable– es básicamente retrospectiva (las tarifas se fijan en función de los costos pasados, independientemente del potencial de reducción de costos en el futuro), mientras que la regulación por precio tope es básicamente prospectiva (la evolución tarifaria se determina sobre la base de la ganancia de productividad potencial futura por parte de la empresa, independientemente de la obtención efectiva de dichas mejoras). 75
La tarifa y el artículo 42 de la Constitución Nacional * La C. N. hace referencia a la “relación de consumo”, lo C. N. que implica aludir a una relación de carácter jurídico y económico. * La protección de los intereses económicos de los usuarios constituye un aspecto de crucial importancia, que suscita matices interpretativos en la doctrina nacional. * Para Gordillo el interés económico de los usuarios radica Gordillo en no pagar tarifas que impliquen una excesiva onerosidad del contrato, pues ello los perjudica y otorga beneficios desmedidos al prestador. Agrega que las obligaciones de la distribuidora deben ser adecuadas y proporcionales a la tarifa que debe abonar el usuario. 76
La tarifa y el artículo 42 de la Constitución Nacional * Salomoni la protección de estos intereses determina: Salomoni a) la obligatoriedad, por parte del Estado, de garantizar el acceso a todos los potenciales usuarios del S. P, cualquiera sea su situación económica; b) la imposibilidad de aumentar las tarifas sin audiencia pública previa, con libre debate de los hechos y el derecho invocados como fundamentos del aumento; c) la obligatoriedad del Estado de rebajar las tarifas si se verifican mayores ganancias para el concesionario que las previstas en la oferta, cualquiera sea la causa de tal aumento; y d) la obligatoriedad del Estado de revisar periódicamente el sistema de prestación en condiciones de monopolio o exclusividad, para verificar la conveniencia de los cuadros tarifarios, el cumplimiento de las inversiones o metas del servicio, etc. 77
La tarifa y el artículo 42 de la Constitución Nacional *Dromi el tema debe analizarse partiendo de la ley N° 23. 696 -de Dromi Reforma del Estado-, que contiene tres cláusulas específicas sobre el tema tarifario, que estima siguen vigentes y resultan obligatorias: - el art 15, inc 7: que exige "una adecuada equivalencia entre la inversión efectivamente realizada y la rentabilidad“ - el art 18: el servicio "se adjudicará a la oferta más conveniente y será la de mejor precio. Pero también se tendrán en cuenta las variables que demuestren el mayor beneficio para los intereses públicos y de la comunidad"-, y - el art 58, que incorpora el sistema de concesión por peajes y reza que "deberá ser estructurada la ecuación económica en orden a obtener un abaratamiento efectivo de la tarifa o peaje a cargo del usuario". 78
La tarifa y el artículo 42 de la Constitución Nacional * Dromi agrega que las tarifas constituyen la contraprestación que Dromi abona el usuario por la provisión del servicio, por lo que deben guardar siempre una relación básica de justicia (ecuación de razonabilidad y proporcionalidad entre prestación y precio). El interés del consumidor reside, entonces, en obtener el bien o servicio de que se trate a un precio justo y razonable. * Finalmente, argumenta que el interés económico del usuario también comprende una correcta facturación, y la posibilidad de control de la medición del consumo y de la calidad de servicio que recibe * Este autor también menciona otros “derechos”, que en realidad quedarían subsumidos –o serían aplicaciones concretas- de algunos de los ya enunciados (ejemplo: la existencia de un “derecho a la facturación directa de la tarifa a los usuarios individuales, y no al consorcio de copropietarios” y de un “derecho personal de las obligaciones tarifarias, y no como obligaciones ambulatorias o ´propter rem´“). 79
La tarifa y el artículo 42 de la Constitución Nacional * Cassagne, la protección de los intereses económicos de los usuarios radica en no pagar tarifas que resulten excesivamente onerosas (es decir, adecuadas al costo del servicio, más una utilidad tasada y proporcional). * Agrega que la legislación, la doctrina y jurisprudencia coinciden en el principio de proporcionalidad de las tarifas, que suele instrumentarse mediante la cláusula que exige que sean "justas y razonables". * Recuerda que la razonabilidad constituye una garantía constitucional (artículo 28); por ende, el establecimiento de una tarifa desproporcionada conculcaría derechos fundamentales (vgr. propiedad y de libertad). * Considera que lo “justo” se refiere fundamentalmente a los aspectos jurídicos -es decir, al modo de aplicar las tarifas-, mientras que lo “razonable” se vincula al quantum de las mismas. 80
La tarifa y el artículo 42 de la Constitución Nacional Ejemplos normativos de esta protección de los intereses económicos: a) el artículo 40 de la Ley N° 24. 065 ( “Los servicios suministrados por los . . . distribuidores serán ofrecidos a tarifas justas y razonables. . . ”), previsión que concuerda con el artículo 2° de la misma ley (“Fíjanse los siguientes objetivos para la política nacional. . . de electricidad: . . . d) Regular las actividades del transporte y la distribución de electricidad, asegurando que las tarifas. . . sean justas y razonables”); b) el artículo 25 inciso a) del Contrato de Concesión, que establece que las distribuidoras deben “Prestar el servicio público. . . conforme a los niveles de calidad detallados en el 'Subanexo 4', teniendo los usuarios los derechos establecidos en el respectivo reglamento de suministro” (ese Subanexo establece los estándares de calidad de la prestación acordes a la tarifa que se autoriza a cobrar al concesionario); c) el Punto 1 del Subanexo 4 del citado Contrato, que prevé que si no se cumplen las pautas preestablecidas de calidad, se aplicarán sanciones a la concesionaria “basadas en el perjuicio económico que le causa al usuario recibir un servicio no satisfactorio”. 81
El contrato de concesión de servicio público. NOTAS CARACTERÍSTICAS DE ESTE CONTRATO Sin pretender agotar el tema, y haciendo abstracción de las discusiones doctrinales, puede afirmarse que, desde el punto de vista teórico, esta modalidad contractual supone: a) que el Estado mantiene la titularidad del servicio (lo que permite –por ejemplo- la posibilidad de rescate), y contrata a un tercero para que lo preste, cediéndole la explotación económica (por ende, el concesionario percibe una tarifa de los usuarios y, eventualmente, subsidios públicos). b) que al resignar la explotación económica de la actividad, el Estado reduce su responsabilidad civil frente a terceros (pues es el concesionario quien, en principio, responderá por los daños y perjuicios que ocasione la explotación) 82
El contrato de concesión de servicio público. La Ley N° 24. 065. c) Además, generalmente, la prestación del servicio se otorga, en este tipo de contratos, en condiciones de monopolio. La concesión del servicio es el régimen que se adoptó en el sector eléctrico nacional, donde el Estado suscribió Contratos de Concesión con las tres distribuidoras de electricidad que operan en la región metropolitana. Si se analiza la Ley N° 24. 065 y su decreto reglamentario, se observará que contienen múltiples previsiones referidas al otorgamiento de las concesiones de los servicios de distribución y transporte de electricidad (conf. artículos 3, 9 y 50 de la ley, entre muchos otros). 83
Interpretación de los derechos acordados al operador en el Contrato de Concesión Para finalizar este breve análisis de la relación concedente – concesionario cabe recordar que en el caso “Telintar” (Sala IV, CNACAF, sent. del 27/12/1994) se sostuvo que es un principio de antigua data que “las cláusulas que confieren exclusividad o monopolio para la prestación de un servicio. . . deben interpretarse con. . . criterio restrictivo (conf. doctr. de Fallos 105: 26)”, pues “los privilegios o monopolios se fundan en el interés colectivo, única y exclusiva razón que. . los haría encuadrar dentro del marco constitucional”, ya que “la creación de monopolios. . . nunca puede ir en detrimento de los usuarios. . . ”. Con base en ese razonamiento el Tribunal señaló que “. . . el derecho de los usuarios a la elección de la tarifa más baja. . . debería prevalecer por sobre el derecho de la licenciataria de obtener mayor ganancia. . . ”. 84
Interpretación de los derechos acordados al operador en el Contrato de Concesión Al comentar ese fallo, Gordillo recuerda que una “. . . tradicional jurisprudencia. . . considera que `El derecho del concesionario no puede ir más allá de lo que la concesión define y enumera, siendo la regla más segura. . . de interpretación de concesiones la de que toda duda debe ser resuelta en sentido adverso al concesionario, porque nada debe tenerse como concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por una implicancia clara (Fallos C. S. J. N. t. 155, p. 12)´. . . ”. Y agrega que de acuerdo a esta interpretación “no existen derechos implícitos en la concesión en beneficio del concesionario. La afirmativa -en materia de interpretación de concesiones- necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda es fatal para el derecho del concesionario” (con cita de “Fallos” 49: 224). 85
La relación concedente - prestador del servicio público DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Las discusiones sobre el régimen especial de los contratos administrativos Otro problema a considerar es si existe una clase especial de contratos -diferente a los civiles-, denominados administrativos, cuya calificación como tales determina, por esa sola circunstancia, que les resulte aplicable un régimen jurídico especial, diferente del ordinario. Esta cuestión cobra relevancia cuando se pretende modificar, con base en tal régimen especial, aspectos trascendentes de la prestación del servicio, que puedan afectar de manera significativa la economía del contrato. 86
La relación concedente - prestador del servicio público Aquí pueden presentarse dos posibles situaciones: a) Que el contrato, o la reglamentación vigente al momento de su suscripción, prevean la posibilidad de introducir cambios, y b) Que no esté prevista tal posibilidad. Si bien este último supuesto es conflictivo, la jurisprudencia ha reconocido que la Administración tiene, en contratos de larga duración como los de prestación de servicios públicos, la facultad de modificar las condiciones técnicas, aún cuando razones de mejor administración permitan afirmar que es conveniente que tales facultades esten previstas de manera expresa en el contrato. Correlativamente, debería contemplarse en el contrato los mecanismos de recomposición económica. 87
La relación concedente - prestador del servicio público El fundamento de la facultad de modificar el contrato es su larga duración y la variabilidad del componente técnico, que impiden una previsión completa de las futuras necesidades del servicio. En el caso que se haya previsto la posibilidad de modificación, su ejercicio es la mera ejecución del contrato (circunstancia que fue conocida por todos los potenciales oferentes al momento de su licitación). Si no existieran dichas previsiones, la facultad en cuestión se la denomina ius variandi -o derecho de modificar los contratos- y constituye la principal expresión de las facultades extraordinarias derivadas del carácter “administrativo” de un contrato. 88
La relación concedente - prestador del servicio público Finalmente, ha de tenerse presente que tales modificaciones pueden abarcar: a) aspectos técnicos del servicio, u b) otras cláusulas contractuales sustanciales, como el plazo de concesión o la forma de cálculo de las tarifas. Las diferencias entre uno y otro supuesto son muy importantes y van desde la autoridad competente para adoptar la decisión, hasta el procedimiento que debería seguirse para su aprobación, (con la advertencia, además, que el segundo supuesto deberá ser usado en forma restrictiva, porque podría determinar la afectación de los derechos de los terceros que fueron -o podrían haber sido- oferentes de haber conocido las nuevas condiciones) 89
El contrato de suministro y las penalidades Los interrogantes expuestos se vinculan con otras cuestiones que también generan polémicas, tales como: a) la determinación del alcance de las facultades jurisdiccionales atribuidas a los organismos reguladores, y b) la compatibilidad de las normas contractuales que establecen estas limitaciones con las previsiones del Código Civil. * El caso “Angel Estrada” * El “apagón” de Azopardo (corte de suministro ocurrido el 15/02/99 y días siguientes en el área de concesión de EDESUR) * El corte de suministro ocurrido en el área de concesión de EDENOR en enero del corriente año. 90
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