Studio Legale Lucchini Gattamorta e Associati CCIAA Lucca

Studio Legale Lucchini Gattamorta e Associati CCIAA Lucca 14 maggio 2015 CONTRATTUALISTICA INTERNAZIONALE Avv. Andrea Gattamorta © Studio Legale LGA – www. lgalegal. com Tel. 051. 43. 63. 59 – Fax 051. 61. 53. 548 info@lgalegal. com 1

Argomenti che verranno trattati • Il contratto internazionale: l’elemento di estraneità. • La fase delle trattative: impegni precontrattuali, lettere di intenti e confidentiality agreements. • Le fonti normative: diritto internazionale privato, normativa comunitaria e convenzioni internazionali. • La legge applicabile ed il foro competente. • L’arbitrato internazionale. • Le norme nazionali inderogabili. • La lingua contrattuale. • Le tecniche di redazione del contratto. • Cenni sul contratto di vendita, di concessione e di agenzia. • Cenni sulle condizioni generali di contratto. • La Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di beni mobili. • Breve disamina del Regolamento CE 44 del 2001.

Premesse Accordi preliminari 3

Disciplina interna del contratto Il contratto è l'accordo fra due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (Articolo 1321 Codice Civile). Ne sono requisiti: l'accordo tra le parti; la causa che deve essere meritevole di tutela; l'oggetto che deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile e, se richiesta, la forma (Articolo 1325 Codice Civile). 4

Contratti internazionali Un contratto può definirsi internazionale quando presenta uno o più elementi di estraneità rispetto all’ordinamento nazionale italiano. Si tratta di elementi tali da rivelare l’esistenza di elementi di collegamento con uno o più sistemi giuridici differenti. 5

Elementi di estraneità A tal fine, sono rilevanti i seguenti elementi del contratto: • la nazionalità dei contraenti o, in caso di persone giuridiche, il luogo di costituzione; • la sede di affari dei contraenti; • il luogo di conclusione del contratto; • il luogo dell’esecuzione del contratto; • il luogo in cui si trova la merce oggetto del contratto; • il luogo in cui deve essere effettuato il pagamento. 6

Forma del contratto internazionale Nel commercio internazionale non sono richieste forme particolari È tuttavia sempre preferibile stipulare per iscritto. 7

Lettera di intenti/Letter of intents (Lo. I) Detta anche Memorandum of Understanding (Mo. U) viene sottoscritta all’inizio della negoziazione. Possibile contenuto della Lo. I: • individuare i fatti costituenti premessa alla trattativa; • impegnare le parti a trattare in esclusiva per un dato periodo di tempo; • definire le modalità della trattativa (es. esclusiva, confidenzialità, penalità, break-up fees, ecc. ); • individuare l’oggetto del contratto ed i punti essenziali dell’accordo da negoziare; • obbligare le parti a stipulare il contratto entro un dato termine o al verificarsi di date condizioni. 8

Contenuto giuridico dalla Lo. I Normalmente le parti della Lo. I non intendono ancora impegnarsi a sottoscrivere il contratto definitivo, ma semplicemente intendono individuare l’ambito della trattativa, ciò comporta comunque la responsabilità contrattuale per l’eventuale inadempimento delle obbligazioni assunte in relazione ed in vista della negoziazione. A seconda della formulazione della Lo. I questa può: - limitarsi ad attestare la veridicità degli aspetti della trattativa in essa individuati senza vincolare le parti; oppure - vincolare le parti alla stipulazione del contratto definitivo sui punti in essa contenuti. 9

Accordi di riservatezza Vengono spesso utilizzati nel corso delle negoziazioni per individuare gli elementi e le informazioni che le parti si impegnano a non divulgare finché non siano divenute di pubblico dominio. Individuano chiaramente le informazioni riservate, le modalità di trasferimento di tali informazioni, i limiti del loro utilizzo e le eventuali sanzioni da applicare in caso di violazione della riservatezza (di utilità le pubblicazioni ICC in materia). Anche in mancanza di espressi accordi di riservatezza, le eventuali informazioni confidenziali svelate da un parte all’altra nel corso delle trattative dovrebbero comunque restare segrete in forza del principio di buona fede nello svolgimento delle trattative. 10

Sottoscrizione del contratto preliminare Esula dall’ambito delle mere trattative precontrattuali la sottoscrizione di un contratto preliminare, che presuppone il perfezionamento di un vero e proprio accordo, fonte di obbligazioni contrattuali tra le quali, quella di maggior rilievo, l’obbligazione di stipulare il contratto definitivo. L'inadempimento del contratto preliminare comporta la responsabilità contrattuale dell'inadempiente conseguente obbligo di risarcire i danni causati alla controparte. 11

Legge regolatrice del contratto e giurisdizione 12

Legge regolatrice del contratto Scelta espressa della legge applicabile operata dalle parti. Mancanza di scelta espressa: - Diritto Internazionale Privato, Legge 218/1995; - Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (1980); - Regolamento CE 593/2008; Questioni da affrontare: Norme di necessaria applicazione Clausola contrattuale di riferimento 13

Legge applicabile al contratto, clausola “Per quanto non espressamente previsto dalle particolari disposizioni che precedono, il presente contratto si intende regolato dalla legge _____”. “To the extent not expressly provided for hereinabove, this Agreement shall be governed by and interpreted in accordance with ______ law”. 14

Diritto internazionale privato Legge 31 maggio 1995, n. 218 L’Articolo 57 prevede che le obbligazioni contrattuali siano regolate dalla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali. 15

Convenzione di Roma L’articolo 4 stabilisce che, in mancanza di scelta esplicita operata dalle parti contrattuali, il contratto è regolato dalla legge del paese col quale presenta il collegamento più stretto, che si presume essere quello in cui la parte che deve fornire la prestazione caratteristica ha la propria residenza abituale o, se si tratta di una società, associazione o persona giuridica, la propria amministrazione centrale. 16

Regolamento Roma I Il sistema di cui alla Convenzione di Roma è stato superato dal Regolamento CE 593/2008 (“Regolamento Roma I”). Il Regolamento Roma I, che ribadisce il principio cardine della Convenzione di Roma secondo il quale “il contratto è disciplinato dalla legge scelta dalle parti”, innova decisamente rispetto alla precedente fonte giuridica indicando espressamente quale legge deve applicarsi a specifiche categorie contrattuali in mancanza di scelta. 17

Regolamento Roma I In particolare, l’articolo 4 del Regolamento Roma I stabilisce che, in mancanza di scelta: • il contratto di vendita di beni è disciplinato dalla legge del paese nel quale il venditore ha la residenza abituale; • il contratto di prestazione di servizi è disciplinato dalla legge del paese nel quale il prestatore di servizi ha la residenza abituale (agenzia; procacciamento affari; consulenza); • il contratto di franchising è disciplinato dalla legge del paese in cui l’affiliato ha la residenza abituale; • il contratto di distribuzione è disciplinato dalla legge del Paese nel quale il distributore ha la residenza abituale. 18

Regolamento Roma I Per residenza abituale, il Regolamento stabilisce che, in riferimento a società, associazioni e persone giuridiche, questa deve intendersi il luogo in cui si trova la loro amministrazione centrale, mentre in riferimento a persone fisiche agiscono nell’esercizio della propria attività professionale, la sede dell’attività principale. 19

Regolamento Roma I Ai criteri sopra indicati, poi, il Regolamento fa seguire alcune eccezioni. L’articolo 4, paragrafo 2, prevede che, se il contratto non rientra quelli indicati nel Regolamento, o si tratta di un contratto misto o complesso, trova applicazione le legge del paese nel quale la parte che deve fornire la prestazione caratteristica ha la propria residenza abituale. Quando poi le circostanze del caso concreto evidenzino che il contratto presenta collegamenti manifestamente più stretti con un paese diverso da quelli sopra indicati, si applica la legge di tale paese (articolo 4, paragrafo 3). Infine, se la legge non può essere determinata in base ai criteri sopra descritti, il contratto è disciplinato dalla legge del paese con il quale presenta il collegamento più stretto (art. 4, 20 paragrafo 4).

Limitazioni nella scelta della legge La libertà di scelta delle parti incontra forti limitazioni, specie in quei settori che gli ordinamenti tendono a riservare all'applicazione della disciplina inderogabile dagli stessi eventualmente prevista. Si tratta delle cosiddette disposizioni imperative. 21

Norme di applicazione necessaria Le norme di applicazione necessaria di un ordinamento disciplinano direttamente il diritto sostanziale applicabile alla fattispecie, indipendentemente da quanto previsto dalle parti o dal diritto internazionale privato. • Tutela dei consumatori, • tutela della concorrenza (Disciplina antitrust), • tutela dei lavoratori e dei sub-fornitori, • norme in materia di diritto di famiglia ed adozione. 22

Necessaria applicazione Legge 218/95 Articolo 16 - Ordine pubblico 1) La legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all'ordine pubblico; 2) In tal caso si applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la legge italiana. Articolo 17 - Norme di applicazione necessaria 1) E' fatta salva la prevalenza delle norme italiane che, in considerazione del loro oggetto e del loro scopo, debbono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera. 23

Clausola tipo di devoluzione delle liti “Ogni controversia relativa al presente contratto sarà devoluta alla competenza esclusiva del Foro del luogo in cui la Società ha la propria sede legale. A parziale eccezione di quanto precede, la Società potrà, a proprio insindacabile giudizio, agire nei confronti di _______ (controparte) presso qualsiasi Foro avente giurisdizione su quest’ultima”. 24

Problema della giurisdizione La corretta gestione della controversia con la controparte nasce al momento della conclusione del contratto o comunque delle trattative. È sempre opportuno ipotizzare quale sarà la giurisdizione alla quale saranno devolute le controversie, prima ancora che queste insorgano. Norme applicabili: Diritto Internazionale Privato, Legge 218/1995 Diritto comunitario, Regolamento (CE) n. 44/2001 Convenzioni internazionali Questioni da affrontare: Norme di necessaria applicazione Clausola contrattuale di riferimento 25

Devoluzione delle liti Vige il principio della libertà delle parti che, tuttavia, incontra diverse limitazioni. Non sempre l’autorità giurisdizionale indicata nel contratto come competente, risulta effettivamente legittimata a dirimere la controversia. Nella scelta dell'autorità giurisdizionale o di un arbitrato occorre tenere conto dell'eventuale esistenza di norme di applicazione necessaria (es. consumatori). 26

Devoluzione delle liti In linea generale, l’omessa individuazione della giurisdizione e del foro competente determinano l’applicazione di norme di riferimento, a livello nazionale, comunitario ed internazionale. 27

Diritto internazionale privato Legge 31 maggio 1995, n. 218 L’articolo 3 prevede la sussistenza della giurisdizione italiana, in generale, quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia o vi ha un rappresentante autorizzato a stare in giudizio. L’articolo 4 sancisce che, la giurisdizione italiana sussiste anche quando le parti l'abbiano convenzionalmente accettata e tale accettazione sia provata per iscritto, ovvero il convenuto compaia nel processo senza eccepire il difetto di giurisdizione nel primo atto difensivo. 28

Diritto comunitario Per i Paesi dell’area comunitaria si fa riferimento al Regolamento 44/2001, il cui articolo 23 stabilisce: Qualora le parti, di cui almeno una domiciliata nel territorio di uno Stato membro, abbiano attribuito la competenza di un giudice o dei giudici di uno Stato membro a conoscere delle controversie, presenti o future, nate da un determinato rapporto giuridico, la competenza esclusiva spetta a questo giudice o ai giudici di questo Stato membro. 29

Regola generale comunitaria In mancanza di determinazione, l’Articolo 2 sancisce la regola generale in base alla quale le persone domiciliate nel territorio di un determinato Stato membro sono convenute, a prescindere dalla loro nazionalità, davanti ai giudici di tale Stato membro. 30

Giurisdizione in materia contrattuale L’Articolo 5 del Regolamento 44/2001 prevede poi che, in materia contrattuale, la persona domiciliata nel territorio di uno Stato membro possa essere convenuta in un altro Stato membro: a) davanti al giudice del luogo in cui l'obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita; b) il luogo di esecuzione dell'obbligazione dedotta in giudizio è: - nel caso della compravendita di beni, il luogo, situato in uno Stato membro, in cui i beni sono stati o avrebbero dovuto essere consegnati in base al contratto; - nel caso della prestazione di servizi, il luogo, situato in uno Stato membro, in cui i servizi sono stati o avrebbero dovuto essere prestati in base al contratto. 31

Compromesso Il compromesso è il contratto ai sensi del quale le parti accettano di far decidere da arbitri le controversie fra loro insorte, escluse le controversie che abbiano per oggetto diritti indisponibili, salvo espresso divieto di legge. Le controversie individuali di lavoro possono essere decise da arbitri solo se previsto dalla legge o nei contratti o accordi collettivi di lavoro. Il compromesso deve essere fatto per iscritto a pena di nullità. La forma scritta s'intende rispettata anche quando la volontà delle parti é espressa per telegrafo, telescrivente, telefacsimile o messaggio telematico nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la trasmissione e la ricezione dei documenti teletrasmessi (Articoli 806 -807 c. p. c. ). 32

Clausola compromissoria Già al momento della stipulazione del contratto o in atto separato, prima del sorgere della controversia, le parti possono inserire nel contratto una clausola compromissoria avente lo stesso contenuto e la stessa forma scritta del compromesso (Articolo 808 c. p. c. ). La validità della clausola compromissoria deve essere valutata in modo autonomo rispetto al contratto al quale si riferisce; tuttavia, il potere di stipulare il contratto comprende il potere di convenire la clausola compromissoria. 33

Clausola arbitrale tipo CCI Clausola arbitrale elaborata Commercio Internazionale: dalla Camera di “Tutte le controversie derivanti dal presente contratto o in relazione con lo stesso saranno risolte in via definitiva secondo il Regolamento d’arbitrato della Camera di Commercio Internazionale, da uno o più arbitri nominati in conformità di detto Regolamento”. Nella stessa clausola arbitrale sarà quanto mai opportuno stabilire il diritto applicabile al contratto, il numero degli arbitri, il luogo, la lingua dell’arbitrato e la ripartizione delle relative spese. 34

Riconoscimento dei lodi stranieri Ai sensi dell'Articolo 839 c. p. c. è possibile ottenere il riconoscimento e la successiva esecuzione di un lodo straniero proponendo ricorso al Presidente della Corte d'Appello nella cui circoscrizione risiede l'altra parte o, se questa non risiede in territorio italiano, della Corte d'Appello di Roma. Il ricorrente dovrà produrre il lodo e l’atto di compromesso in originale o in copia conforme e, se tali documenti non sono in lingua italiana, dovrà produrre una traduzione certificata conforme. 35

Convenzione di New York del 1958 Articolo 1 La presente Convenzione si applica al riconoscimento ed all'esecuzione delle sentenze arbitrali che sono rese nel territorio di uno Stato diverso da quello in cui il riconoscimento e l'esecuzione delle sentenze sono richiesti e che concernono controversie tra persone fisiche o giuridiche. Essa si applica altresì alle sentenze arbitrali che non sono considerate come sentenze nazionali nello Stato in cui il loro riconoscimento e la loro esecuzione sono richiesti. Criterio e condizione di applicabilità della Convenzione di NY sono che il luogo di svolgimento dell’arbitrato si trovi all’estero; è invece irrilevante la nazionalità delle parti, che potrebbe anche essere la medesima. 36

Forma della clausola compromissoria L’articolo 2 della Convenzione di New York, con riguardo alla forma della clausola compromissoria considera sufficiente il suo inserimento in un accordo sottoscritto dalle parti o in uno scambio di lettere o telegrammi. La clausola compromissoria può essere inserita nelle condizioni generali che figurano a tergo del documento sul retro del quale figurano le firme dei contraenti ed un richiamo alle condizioni generali suddette. 37

Applicabilità della Convenzione La Convenzione di New York è applicabile anche quando vi abbia aderito uno solo dei due Stati ai quali appartengono i contraenti ed anche quando all’accordo non abbia aderito lo Stato nel cui territorio viene emesso il lodo. La Convenzione è applicabile anche quando la clausola compromissoria è pattuita fra due italiani essendo irrilevante, ai fini della validità di detta clausola, la nazionalità delle parti. 38

Lex mercatoria Con la denominazione lex mercatoria si fa riferimento all’insieme delle regole formatesi nella prassi contrattuale sulla base degli usi del commercio internazionale e dei principi generali del diritto accolti dalla maggior parte dei sistemi giuridici. Si tratta degli usi del commercio internazionale, ovvero dell’insieme di usi commerciali, clausole standard, contratti tipo e regole di interpretazione; norme elaborate a livello extra-statuale, nell’ambito della comunità internazionale degli operatori economici. 39

Principi UNIDROIT I Principi Unidroit sono una raccolta di principi generali di diritto realizzata dall’Istituto Internazionale per l’Unificazione del Diritto Privato (UNIDROIT). I Principi Unidroit si prestano a diverse possibili applicazioni: possono essere utilizzati per dirimere una controversia, possono essere scelti come diritto applicabile ad un rapporto contrattuale (con i limiti accennati in materia di lex mercatoria) ed essere utilizzati anche quando il diritto convenzionalmente scelto sia la lex mercatoria; costituiscono strumenti di interpretazione e di integrazione del diritto applicabile, sono un possibile modello per i legislatori nazionali ed internazionali e possono essere utilizzati come guida nella redazione di un contratto internazionale. 40

Le condizioni generali (di vendita) 41

La pratica dei contratti internazionali Quando si parla di esportazione, il primo modello contrattuale che viene in mente è quello della vendita e della fornitura in genere di prodotti industriali. La prassi commerciale conosce però molteplici modelli potenzialmente utilizzabili o combinabili tra loro che si possono adattare alle più diverse esigenze. Tra le tipologie contrattuali di più larga sperimentazione tratteremo pertanto, oltre al contratto di vendita e di concessione di vendita, appartenenti alla categoria dei contratti per la circolazione internazionale dei beni, il contratto di agenzia che rientra invece nella categoria dei contratti di intermediazione per la promozione di affari ed 42 il contratto di subfornitura.

Condizioni generali e Vendita Nella prassi commerciale nazionale ed internazionale, non solo nei rapporti tra imprenditori e consumatori, ma anche tra gli stessi imprenditori, le transazioni avvengono sulla base di condizioni generali predisposte o dall’Acquirente o, più spesso, dal Venditore. 43

Convenzione de L’Aja del 1955 La Convenzione de L'Aja sulla legge applicabile alle vendite internazionali di cose mobili corporali contiene norme di diritto internazionale privato, ovvero disposizioni indicanti i criteri d'individuazione del diritto sostanziale nazionale applicabile. La Convenzione de L'Aja si applica automaticamente quando viene adito il giudice di uno Stato contraente. 44

Mancanza di scelta della legge applicabile In mancanza di un’espressa scelta della legge applicabile operata dai contraenti, la Convenzione de L’Aja del 1955 stabilisce che si applichi la legge del paese in cui il venditore ha la residenza abituale o lo stabilimento al momento in cui riceve l’ordine (art. 3, primo comma). È questione controversa l’applicabilità della Convenzione di Roma 1980 o della Convenzione de L’Aja 1955. 45

Convenzione di Vienna del 1980 La Convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionale di beni mobili reca norme di diritto materiale uniforme che hanno carattere speciale e dunque prevalgono sulle norme di diritto internazionale privato. È parte del nostro ordinamento interno e si applica ad ogni ipotesi di vendita internazionale. Trova applicazione quando gli Stati delle parti sono contraenti o quando la legge applicabile al contratto è la legge nazionale di uno Stato contraente. 46

Esclusione È fatta salva la facoltà delle parti di escluderne l'applicazione, anche in forma tacita, purché le parti siano consapevoli dell'applicabilità della Convenzione al rapporto (si noti che il fatto che i contraenti facciano esclusivo riferimento ad una legge nazionale, senza mai menzionare la Convenzione di Vienna, non è di per sé sufficiente ad escluderne l’applicabilità). 47

Modulistica prestampata e Battle of forms Nella prassi dei rapporti commerciali accade di frequente che insorgano “conflitti” tra i diversi modelli contrattuali utilizzati dalle parti contraenti, non sottoscritti ma solo inviati a titolo di proposta (ad esempio dal venditore al compratore e viceversa): è la cosiddetta battle of forms (“battaglia dei modelli”). Lo scontro tra moduli ha dato luogo ad un intenso dibattito giurisprudenziale e dottrinale, che può essere risolto secondo uno dei due orientamenti prevalenti: la last shot doctrine e la knock-out doctrine. 48

Last shot doctrine L’orientamento della last shot doctrine è quello accolto dall’articolo 1326 del Codice Civile italiano e dunque applicabile quando entrambi i contraenti siano italiani. La last shot segue il principio in base al quale un’accettazione non conforme alla proposta equivale ad una nuova proposta. Prevalgono le condizioni generali o il modello contrattuale richiamati per ultimi. 49

Knock-out doctrine L’orientamento della knock-out doctrine (seguito ad esempio negli Stati Uniti ed in Germania) predilige invece l’approccio in virtù del quale le clausole discordanti inserite nella proposta e nell'accettazione si elidono a vicenda. Il contenuto del contratto é determinato solo da: - le clausole effettivamente negoziate, e - le clausole contenute nelle condizioni generali di una o dell’altra parte che non abbiano un contenuto discordante. 50

Convenzione di Vienna L’articolo 19 della Convenzione accoglie il principio di conformità (last shot): “una risposta ad una proposta volta ad essere un’accettazione ma che contiene aggiunte, limitazioni o altre modificazioni è un rifiuto della proposta e vale come controproposta”. La norma tuttavia ne attenua la portata qualificando come accettazione quella che contenga “clausole aggiunte o difformi che non alterano sostanzialmente i termini della proposta”. 51

Approccio alla Battle of forms Italia – last shot doctrine U. K. – last shot doctrine Francia – last shot doctrine U. S. A. – knock-out doctrine Germania – knock-out doctrine Olanda – first shot doctrine (si applicano esclusivamente le condizioni generali del preponente). In pratica, la battle of forms verrà risolta sulla base del criterio (last shot o knock-out) previsto dalle norme di diritto interno applicabili al contratto. 52

Prevail clause La prevail clause individua quali previsioni regoleranno il rapporto contrattuale tra venditore e acquirente e stabilisce una prevalenza nell’applicazione delle condizioni generali di vendita del venditore su qualsiasi altro contratto, proposta, conferma d’ordine o adempimento relativi al rapporto contrattuale tra venditore e acquirente. A questa regola generale, di portata molto ampia, fa eccezione il caso in cui sia il venditore medesimo ad accettare per iscritto previsioni di contenuto differente proposte dall’acquirente. 53

Clausole onerose Ai sensi dell'articolo 1341 Codice Civile sono onerose le clausole che; i) stabiliscono a favore di colui che le ha predisposte: • limitazioni di responsabilità, • facoltà di recedere dal contratto, o • di sospenderne l’esecuzione; ii) ovvero sanciscono a carico dell’altro contraente: • decadenze, • limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, • restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi, • tacita proroga o rinnovazione del contratto, • clausole compromissorie, o • deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria. 54

Doppia sottoscrizione Con riferimento alle condizioni generali di contratto e, in generale, ai contratti predisposti unilateralmente da uno dei contraenti senza che vi sia stata negoziazione fra le parti, il secondo comma dell'articolo 1341 del Codice Civile, prevede l’obbligo della specifica approvazione scritta da parte dell’Aderente delle clausole cosiddette onerose o vessatorie. È questo il motivo per il quale, in calce ai contratti per adesione, è generalmente prevista la doppia sottoscrizione dell’Aderente, il quale è chiamato ad apporre una prima firma in segno di accettazione delle Condizioni nel loro complesso ed una seconda firma per la specifica approvazione delle clausole onerose in esse contenute. 55

Nei contratti internazionali Per i contratti internazionali vale la previsione dell’articolo 1341 Codice Civile, primo comma (conoscenza o conoscibilità al momento della conclusione del contratto) non vale invece quella di cui al secondo comma (specifica approvazione scritta delle clausole onerose). L’obbligo della doppia sottoscrizione delle clausole onerose non trova corrispondenza negli ordinamenti stranieri né nelle Convenzioni internazionali. Si consiglia tuttavia di prevedere in ogni caso la doppia sottoscrizione delle clausole ritenute onerose. 56

Convenzione di Vienna e forma Secondo la Convenzione di Vienna, i contratti internazionali di vendita di cose mobili non sono soggetti ad alcun requisito di forma, di conseguenza le clausole onerose eventualmente contenute nelle Condizioni dovranno considerarsi efficaci anche senza una loro specifica approvazione per iscritto, sempre che, naturalmente, esse siano conosciute o conoscibili dall’Aderente al più tardi al momento della conclusione del contratto. 57

Lingua delle condizioni generali Benché le parti abbiano libertà di scelta della lingua contrattuale, proprio in considerazione del principio di conoscibilità delle disposizioni predisposte da una parte ed accettate per adesione dall'altra nonché ai fini di soddisfare il criterio giurisprudenziale delle “serie garanzie di consapevole adesione”, si consiglia di predisporre almeno in lingua inglese le condizioni generali di vendita da sottoporre ad una controparte straniera, specie se extracomunitaria. 58

Elementi “essenziali” Aspetti della vendita da considerare nella redazione del contratto: i) tempo e modo della consegna della merce e dei relativi documenti; ii) passaggio della proprietà (riserva); iii) passaggio dei rischi; iv) pagamento del prezzo (forma, modo, garanzia); v) garanzia del venditore; vi) clausola risolutiva espressa. 59

Riserva di proprietà È la clausola ai sensi della quale i beni oggetto del contratto (di vendita o di somministrazione) restano di proprietà del fornitore sino al momento dell’integrale pagamento del prezzo convenuto. La legge a cui fare riferimento per la riserva di proprietà (in fatto di valida costituzione, di efficacia e di eventuale esercizio della stessa) è quella dell’ordinamento nel cui territorio è collocato o comunque si trova il bene sottoposto a riserva di proprietà che andrà dunque attentamente verificata. Occorre prestare pertanto particolare cura all’esame della disciplina applicabile (riconoscimento, adempimenti formali, ecc. ). 60

Caratteristiche della riserva Le caratteristiche principali della riserva di proprietà sono le seguenti: i) il bene gravato dalla riserva di proprietà è consegnato al compratore che ha facoltà di goderne; ii) il compratore diventa proprietario del bene solo al momento del pagamento dell’ultima rata e cioè solo a seguito del versamento integrale del prezzo; iii) i rischi relativi al bene venduto passano dal venditore al compratore al momento della consegna. 61

Accorgimenti in base alla legge italiana In forza di quanto previsto dell’articolo 11 del Decreto Legislativo 231/2002 è sempre opportuno che il creditore inserisca nelle fatture relative alla fornitura oggetto di riserva di proprietà un riferimento alla clausola di riserva di proprietà, tale da permettere di individuare con certezza il bene sottoposto alla riserva ed il contratto di vendita. Ad esempio: “Fattura per fornitura di merce (_____) relativa all’ordine di acquisto _____ soggetta a riserva di proprietà sino all’integrale pagamento del prezzo pattuito, prevista dall’articolo ____ del contratto ___ / delle condizioni generali di vendita, a favore 62 di _______ (Fornitore)”.

Convenzione di Vienna Articolo 39 - Denuncia dei difetti di conformità 1. Il compratore perde il diritto di far valere un difetto di conformità della merce se non lo denuncia al venditore, precisandone la natura, entro un termine ragionevole a partire dal momento in cui l'ha scoperto o avrebbe dovuto scoprirlo. 2. In ogni caso, il compratore perde il diritto di far valere il difetto di conformità se non lo denuncia al venditore al più tardi entro due anni dalla data in cui la merce gli fu effettivamente consegnata, a meno che tale scadenza non sia incompatibile con la durata di una garanzia contrattuale. Tale disciplina, anche per la sua genericità, risulta poco vantaggiosa per il venditore. 63

Condizioni risolutive del contratto Possono operare immediatamente, per il solo avverarsi dell'ipotesi prevista, o riferirsi ad inadempimenti contrattuali che richiedono una notifica formale. Quest'ultima è la clausola risolutiva espressa nella quale le parti contraenti convengono, al momento della predisposizione della disciplina contrattuale, che al ricorrere di determinati inadempimenti l’altra parte potrà dichiarare la risoluzione del contratto. 64

Il contratto di vendita 65

Struttura e contenuti del contratto • Individuazione delle parti • Premesse • Allegati (elenco e rinvio) • Definizione • Oggetto del contratto • Obbligazioni delle parti • Modalità di pagamento. Riserva di proprietà • Garanzie • Responsabilità e limitazioni. Caso fortuito e forza maggiore • Risoluzione anticipata • Clausole trasversali • Legge applicabile e foro competente / Clausola arbitrale • (Specifica approvazione ex articolo 1341 Codice Civile) 66

Elementi “essenziali” Aspetti della vendita da considerare nella redazione del contratto: i) tempo e modo della consegna della merce e dei relativi documenti; ii) passaggio della proprietà (riserva); iii) passaggio dei rischi; iv) pagamento del prezzo (forma, modo, garanzia); v) garanzia del venditore; vi) clausola risolutiva espressa. 67

Rischi da valutare • Sospensione o revoca della commessa • Mancato ritiro della merce • Escussione arbitraria delle garanzie • Dispersione proprietà intellettuale • Variazione dei costi di produzione • Rischio valuta • Rischio commerciale • Rischio paese 68

Modalità di pagamento Domande da porsi per individuare la modalità di pagamento più opportuna in base alle esigenze specifiche ed ai rapporti con la controparte. - Contratto di durata o a singola prestazione; - Fiducia nella controparte; - Paese di destinazione; - Combinazione dei pagamenti con le garanzie; - Valuta; - Costi / suddivisione dei costi; 69 - Documenti disponibili.

Suggerimenti operativi: il testo Per cautelarsi nei confronti del beneficiario della garanzia, il testo della stessa dovrebbe prevedere con estrema precisione: i) le eventuali dichiarazioni che il beneficiario deve rilasciare ii) gli eventuali documenti da produrre a supporto della richiesta di pagamento iii) le pubblicazioni di riferimento della CCI e la legge applicabile 70

Incoterms Gli Inconterms sono regole elaborate dalla Camera di Commercio Internazionale per l’interpretazione dei termini commerciali maggiormente utilizzati nei contratti di compravendita internazionale. L’ultima versione della raccolta è in vigore dal 1° gennaio 2000. Ad ognuno dei 13 termini corrisponde una particolare disciplina delle condizioni di consegna delle merci. Perseguono lo scopo di eliminare possibili incertezze dovute alle differenti interpretazioni, esistenti nei singoli paesi, dei termini commerciali di consegna delle merci nelle vendite internazionali, evitando così fraintendimenti e controversie. 71

Incoterms Gli Incoterms spiegano a chi, tra compratore e venditore, competono le spese e i rischi relativi al trasferimento della merce, ma non dicono quando avviene il passaggio di proprietà e nemmeno in quali casi sia lecito per il compratore bloccare il pagamento. L’applicabilità degli Inconterms ad un rapporto contrattuale presuppone che l’Incoterm prescelto sia esplicitamente richiamato nel contratto, nel quale deve anche essere indicata l’edizione che contiene l’Incoterm che si intende applicare (ad esempio EXW, Incoterms 2010). 72

Convenzione di Vienna Disciplina l’obbligo di consegna prevedendo tre ipotesi: i) se la merce deve essere oggetto di trasporto, la consegna si perfeziona con l’affidamento al vettore; ii) se la consegna riguarda cose determinate o cose localizzate in un luogo particolare noto al compratore, la consegna si effettua ponendo le cose a disposizione del compratore in quel luogo; iii) in tutte le altre ipotesi, la consegna si attua ponendo la merce a disposizione del compratore presso il domicilio del venditore. 73

Garanzie In questo tipo di clausole contrattuali rientrano: Disposizioni che regolano la prestazione di servizi accessori / strumentali quali installazione, montaggio, formazione del personale, supervisione nel corso della fase di avviamento; Disposizioni che regolano lo svolgimento del collaudo o comunque delle prove di performance e/o il raggiungimento di standard della fornitura; 74

Garanzie Garanzia del rispetto di standard tecnici (contrattuali e normativi) con riferimento ai beni oggetto della fornitura, ma non dei beni e degli eventuali impianti che ospiteranno la fornitura (specie nel caso di macchine industriali); Procedure per la contestazione di eventuali vizi e difetti palesi (patent) e occulti (latent) e garanzie del venditore; Servizi prestati dal venditore (assistenza, fornitura ricambi, ecc. ) nel corso del periodo di garanzia; 75

Il contratto di concessione di vendita 76

Concessione di vendita e distribuzione Il contratto di concessione di vendita, pur essendo tra quelli di maggiore diffusione commerciale in ambito nazionale ed internazionale, salvo rarissimi casi (es. Belgio) non è regolato da una disciplina positiva, cioè né da una legge statale né da Convenzioni internazionali in vigore. La funzione di indirizzo e regolamentazione delle pretese delle parti è pertanto svolta necessariamente dai precedenti giurisprudenziali disponibili nell’ordinamento del paese la cui legge è applicabile al contratto e del paese dove il distributore svolge la propria attività. 77

Caratteristiche della distribuzione Il concessionario acquista i prodotti dell’esportatore per rivenderli in nome e per conto proprio alla propria clientela di imprenditoriprofessionisti e/o consumatori, assumendo in proprio i rischi dell’attività. Al concessionario viene affidata una zona di competenza in esclusiva o non in esclusiva, anche se la prima ipotesi è la più frequente. La collaborazione che si instaura tra concedente e concessionario è duratura, essendo stabilita per un tempo determinato, normalmente periodi superiori all’anno, oppure a tempo indeterminato. 78

Caratteristiche della distribuzione Il concessionario assume contrattualmente una serie più o meno ampia di obbligazioni che hanno come beneficiario diretto lo stesso concedente oppure i propri clienti. Normalmente il concessionario è contrattualmente vincolato a mantenere una struttura efficiente ed una organizzazione di vendita qualificata e competente. Può essere vincolato ad acquistare un quantitativo minimo di prodotti dal concedente nell’arco temporale previsto. 79

Obbligazioni ulteriori del distributore Vi sono poi altre penetranti obbligazioni a carico del concessionario, dal patto di non concorrenza agli obblighi di acquisto di pezzi di ricambio, alla fissazione preventiva dei prezzi di vendita dei prodotti oggetto di concessione, che pongono gravi problemi di legittimità in ambito comunitario (ma non solo) con la disciplina antitrust del paese ove esercita la propria attività il concessionario. 80

Clausole contrattuali inammissibili Ai sensi dell’articolo 81 § 1 del Trattato CE, salve le esenzioni previste dal Regolamento 2790/1990, sono vietate le intese contenenti pattuizioni restrittive della concorrenza quali, ad esempio: - la restrizione della facoltà dell'acquirente di determinare il proprio prezzo di vendita; - la restrizione relativa al territorio in cui o ai clienti ai quali, l'acquirente può vendere i beni o i servizi oggetto del contratto; - un obbligo di non concorrenza (diretto o indiretto che imponga all'acquirente, una volta giunto a scadenza l'accordo, di non produrre, acquistare, vendere o rivendere determinati beni o servizi) la cui durata sia indeterminata o superiore a cinque anni. 81

Marchi, nomi e segni distintivi La tutela di marchi, nomi e segni distintivi del concedente (e del preponente nel contratto di agenzia) è di fondamentale importanza, specie quando detti marchi, nomi e segni distintivi sono ben conosciuti e costituiscono un richiamo per la clientela. Il mancato rispetto dei diritti di proprietà intellettuale del concedente/preponente può essere contrattualmente previsto come giusta causa di risoluzione anticipata del rapporto. 82

Il Contratto di Agenzia 83

Definizione – articolo 1742 Cod. Civ. Con il contratto di agenzia una parte assume stabilmente l'incarico di promuovere, per conto dell'altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata. Il contratto deve essere provato per iscritto. Ciascuna parte ha diritto di ottenere dall'altra un documento dalla stessa sottoscritto che riproduca il contenuto del contratto e delle clausole aggiuntive. Tale diritto è irrinunciabile. 84

Disciplina codicistica Articoli 1742 -1752 codice civile Il contratto di agenzia consente al produttore di spedire la merce o la fornitura direttamente al cliente finale, sulla base di un ordine d’acquisto raccolto e trasmesso dall’agente in loco. Quest’ultimo, grazie anche alla sua conoscenza del mercato locale e della prassi commerciale nel territorio, ha il mandato di promuovere e di sviluppare le vendite dei prodotti dell'azienda esportatrice nella zona assegnatagli, procurando al tempo stesso nuovi clienti al preponente ed aumentando il giro d’affari con i clienti già esistenti nel territorio affidatogli. L’agente svolgerà il proprio mandato come soggetto indipendente dal preponente, senza alcun vincolo di subordinazione. 85

Figure affini: il mediatore A differenza dell'agente, che svolge la propria attività per conto di una parte, il mediatore è soggetto imparziale la cui collaborazione si svolge in occasione di singoli affari, senza carattere di stabilità. Il mediatore non ha alcun vincolo giuridico a porre in essere una particolare attività, mentre è obbligato chi gli conferisce l'incarico. L'oggetto dell'attività del mediatore, la conclusione di un “affare”, è assai più esteso della nozione di contratto per la conclusione del quale agisce l'agente, poiché comprende qualsiasi operazione di contenuto economico che abbia utilità di carattere patrimoniale. 86

Il procacciatore di affari è un collaboratore del preponente o dell'agente che occasionalmente raccoglie e trasmette proposte di contratto o ordini. La sua attività manca della stabilità che caratterizza quella dell'agente. Tuttavia, le notevoli affinità fra le due figure legittimano l'applicazione analogica al procacciatore delle norme relative al contratto di agenzia in quanto compatibili e non esclusive; in particolare, sono applicabili le disposizioni sul compenso a provvigione. Non sono invece applicabili le disposizioni connesse al carattere stabile del rapporto di agenzia quali quelle in materia di preavviso, indennità di fine rapporto e provvigione per gli affari conclusi direttamente dal preponente. 87

Forma del contratto di agenzia Art. 1742 c. c. “Il contratto deve essere provato per iscritto. Ciascuna parte ha il diritto di ottenere dall’altra una copia del contratto dalla stessa sottoscritto”. La forma scritta non è richiesta ai fini dell’esistenza e della validità del contratto, essa è però necessaria ai fini della prova dello stesso – ad probationem. 88

Prova del contratto di agenzia In mancanza di accordo scritto, la parte che vi abbia interesse potrà sempre provare l’esistenza ed il contenuto del contratto di agenzia, nonché il contenuto di specifici accordi intercorsi successivamente alla sua stipulazione. La prova potrà essere data per iscritto con qualsiasi documento diverso dal contratto stesso, anche se successivo all’inizio del rapporto o ai fatti cui il documento si riferisce. La giurisprudenza in materia ammette anche la prova tramite giuramento e confessione (sono invece pacificamente escluse la prova testimoniale - salvo che per dimostrare la perdita incolpevole del documento - ed il ricorso a presunzioni). Anche a fini fiscali, si consiglia sempre la redazione scritta del contratto e delle successive modifiche. 89

Oggetto, prodotti contrattuali e territorio Modifica dell'estensione del territorio con preavviso scritto di almeno 30 giorni. (Articolo 2 AEC) Le variazioni di zona (territorio, clientela, prodotti) e della misura delle provvigioni, esclusi i casi di lieve entità (intendendosi per lieve entità le riduzioni, che incidano fino al cinque per cento del valore delle provvigioni di competenza dell’agente o rappresentante nell’anno civile precedente la variazione), possono essere realizzate previa comunicazione scritta all’agente o al rappresentante da darsi almeno due mesi prima (ovvero quattro mesi prima per gli agenti e rappresentanti impegnati ad esercitare la propria attività esclusivamente per una sola ditta), salvo accordo scritto tra le parti per una diversa decorrenza. 90

Compiti dell’agente promozione della vendita dei prodotti prospezione della clientela autonomia ed indipendenza dell'agente che si fa carico di spese ed oneri inerenti la sua attività raccolta ordini e trasmissione al preponente 91

Esclusiva Articolo 1743 Codice Civile: il preponente non può valersi contemporaneamente di più agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo, né l'agente può assumere l'incarico di trattare nella stessa zona e per lo stesso ramo gli affari di più imprese in concorrenza tra loro. Normalmente, come avviene nel contratto di agenzia, la clausola di esclusiva è associata all'assegnazione di un territorio. 92

Solvibilità dei clienti – Garanzia - Incassi La Legge 526/1999 ha riformato l'articolo 1746 Codice Civile introducendo l'espresso divieto di pattuire il cosiddetto star del credere col quale si poneva a carico dell'agente la garanzia della solvibilità e dell'adempimento dei clienti. Ai sensi del nuovo Articolo 1746 Codice Civile è invece possibile concordare la concessione di una apposita garanzia da parte dell'agente, ma solo eccezionalmente, con riferimento a singoli affari, di particolare natura ed importo, individualmente determinati. L'agente avrà diritto ad uno specifico corrispettivo e non sarà in ogni caso obbligato oltre l'ammontare della provvigione che avrebbe ricevuto per quello specifico affare. 93

Durata del rapporto Il contratto di agenzia può essere concluso: i) ii) a tempo determinato, con eventuale previsione di rinnovo sempre a tempo determinato. In mancanza, il contratto a tempo determinato è suscettibile di trasformarsi in contratto a tempo indeterminato. all'altra un preavviso non inferiore a quello previsto nell'articolo 1750 Codice Civile, ovvero: 1 mese per il primo anno di durata; 2 mesi per il secondo anno iniziato; 3 mesi per il terzo anno iniziato; 4 mesi per il quarto anno; 5 mesi per il quinto anno; 6 mesi per il sesto anno e per quelli successivi. Può essere convenuto un periodo di prova. 94

Risoluzione anticipata L'indennità di fine rapporto prevista dall'articolo 1751 Codice Civile non è dovuta quando il preponente risolve il contratto per un inadempimento imputabile all'agente, di gravità tale da non consentire la prosecuzione anche provvisoria del rapporto. La relativa clausola contrattuale dovrà indicare specificamente gli eventi il cui verificarsi e le obbligazioni contrattuali il cui inadempimento costituisce, per accordo tra le parti, giusta causa di risoluzione immediata del rapporto, senza obbligo di corrispondere alcuna indennità. 95

Indennità di fine rapporto La Direttiva 86/653/CE sugli agenti di commercio realizza una seppur limitata armonizzazione delle legislazioni in materia degli Stati membri della Comunità. L'articolo 17. 2 della Direttiva prevede che alla cessazione del rapporto l'agente commerciale abbia diritto ad un'indennità. 96

Scelta fra due modelli Senza indicare alcun criterio di calcolo specifico, la Direttiva lascia agli Stati membri la scelta fra le due alternative: i) un'indennità di clientela limitata ad un massimo di un anno di provvigioni, basata sul presupposto di un apporto di clientela al preponente (modello tedesco); ii) una riparazione del pregiudizio, senza limite massimo, basata sul presupposto che l'agente, in seguito ad una legittima cessazione del contratto, perda guadagni che avrebbe potuto realizzare in caso di prosecuzione del rapporto o non riesca ad ammortizzare le spese sostenute per il contratto (modello francese). 97

Articolo 1751 codice civile 98

AEC e cessazione del rapporto Gli AEC italiani prevedono due voci di emolumenti connessi alla cessazione del rapporto di agenzia: 1) l’indennità di risoluzione del rapporto, sempre dovuta salvo le ipotesi di ritenzione indebita di somme dovute al preponente, di concorrenza sleale o di violazione dell'esclusiva; 2) l’indennità suppletiva di clientela, comprensiva di: -una componente sempre dovuta calcolata sull'ammontare globale delle provvigioni e delle altre somme corrisposte all'agente; e di -una componente meritocratica dovuta a condizione che, alla cessazione del contratto, l’agente abbia apportato nuovi clienti al preponente e/o abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti esistenti, in modo da procurare al preponente sostanziali vantaggi derivanti dagli affari con tali clienti anche dopo la cessazione del contratto. 99

AEC e contratto internazionale La valutazione circa la convenienza o meno del richiamo degli AEC con riguardo all’indennità di fine rapporto, deve tener conto del fatto che il risultato di tale applicazione porta al calcolo di un importo che, nella maggioranza dei casi, risulta inferiore all’importo massimo previsto dall’articolo 1751 Codice Civile (che fissa soltanto come limite massimo quello di un’annualità di provvigioni, da calcolare sulla media degli ultimi 5 anni o del minore periodo di effettiva durata del contratto). Si badi però che non sempre sarà possibile applicare la legge italiana ad un rapporto di agenzia con agenti stranieri; alcuni paesi prevedono infatti l’inderogabilità della legislazione locale, che di solito si accompagna all’inderogabilità del foro (ad esempio i paesi arabi, ma anche, in Europa, il Belgio). 100

Discipline nazionali FRANCIA - La legge francese prevede il diritto dell’agente ad una indennità compensativa del pregiudizio subito. Per giurisprudenza consolidata tale indennità è calcolata forfetariamente in un importo pari agli ultimi due anni di provvigione lordi, calcolati sulla base della media degli ultimi tre anni di rapporto. Qualora il rapporto abbia durata superiore ai 10 anni, l’indennità sarà pari a tre anni di provvigione. 101

Discipline nazionali REGNO UNITO - le Commercial Agents Regulations prevedono che, alla cessazione del rapporto, l’agente possa far valere il proprio diritto ad una compensation oppure ad una indemnity. Mentre l’indemnity è dovuta in considerazione dell’attività prestata dall’agente nel corso del rapporto fino ad un massimo di un’annualità di provvigioni calcolata in base alla media del periodo, la compensation è dovuta a titolo di risarcimento dei danni e non sono previste modalità di calcolo né un importo massimo. In mancanza di scelta contrattuale l’agente avrà diritto alla compensation. 102

Patto di non concorrenza post contrattuale L'Articolo 1751 bis Codice Civile prevede che l’eventuale conclusione di un patto di non concorrenza post contrattuale: i) sia stipulata per iscritto; ii) riguardi il territorio, i clienti ed i prodotti che erano oggetto del rapporto di agenzia; iii) abbia durata non superiore a due anni dalla cessazione del rapporto di agenzia; iv) comporti la corresponsione di una indennità all'agente. 103

Legge applicabile, Foro competente Norme di necessaria applicazione. L’ordinamento del Belgio prevede l’inderogabilità della legge belga sull’agenzia e la competenza esclusiva dei tribunali belgi. L’applicazione necessaria della legge nazionale è normalmente prevista anche dalle legislazioni dei Paesi del medio-oriente e della fascia dell’Africa mediterranea che impongono fra l’altro che l’agente sia cittadino dello stato interessato e, normalmente, iscritto in un apposito registro. 104

Disposizioni finali Oltre all'indicazione che gli allegati formano parte integrante del contratto, possono contenere tutte le clausole che non hanno trovato collocazione nei precedenti articoli. Ad esempio: validità ed efficacia delle pattuizioni residue esclusione della decadenza da diritti/facoltà sostituzione di ogni precedente pattuizione in materia divieto di cessione del contratto clausola sulla privacy. 105

© Studio Legale LGA Grazie e arrivederci Avv. Andrea Gattamorta www. lgalegal. com 106