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Studio legale Avv. Simona Piccioni STUDIO LEGALE Simona Piccioni AVVOCATO LEGAL ENGLISH E CONTRATTI INTERNAZIONALI FORMAZIONE MANAGERIALE International trade law Firenze S. S. M. L. “Le fonti del Commercio Internazionale» 9 Novembre 2018 1

Premesse-Definizione Il commercio internazionale rappresenta l’insieme degli scambi di beni e servizi tra diversi paesi. Un sistema economico che partecipa al commercio internazionale si definisce sistema aperto. Una misura del grado di apertura è data dal rapporto tra il valore delle esportazioni o delle importazioni e quello della produzione complessiva del paese. Il grado di apertura agli scambi internazionali varia in maniera significativa di paese in paese: gli Stati Uniti, per esempio, sono un paese abbastanza autosufficiente, con un rapporto esportazione/PIL attorno al 10%; paesi europei come Francia, Germania, Italia hanno un maggior grado di apertura (mediamente, intorno al 20 -25% del PIL); paesi più piccoli come Belgio e Olanda esportano e importano oltre il 50% della produzione complessiva. 2

Ruolo dell’ordinamento giuridico Certamente il commercio preesiste all’idea di nazione e al diritto. Di fatto ogni scambio in larga misura prescinde dal riconoscimento delle regole giuridiche. Qual’è allora il ruolo dell’ordinamento giuridico ? la regola di diritto va a dettare le condizioni al ricorrere delle quali si potrà invocare un intervento esterno di natura coercitiva sul presupposto che le aspettative di una delle Parti in ordine all’idoneità dell’operazione di scambio a realizzare il proprio interesse siano state disattese. 3

Pluralità di Rischi insiti Ogni operazione di scambio comporta una pluralità di rischi per le Parti ed è facile constatare come l’ordinamento giuridico contribuisca a conferire fluidità agli scambi, consentendo operazioni di scambio anche più complesse, nelle quali prestazione e controprestazione sono differite e non contestuali. Dunque è evidente che l’utilità di un quadro giuridico di riferimento è di gran lunga superiore nel commercio internazionale che in quello interno … 4

Rischi insiti… Il tempo e lo spazio che separano le Parti e le rispettive prestazioni, oltre alla pluralità di equivoci-non ultime di ordine linguistico- incrementano il rischio che l’operazione attuata non soddisfi le aspettative delle Parti. Quindi il rapporto commerciale internazionale, non può basarsi su un quadro normativo unitario …tutto è demandato ai singoli ordinamenti nazionali che curano di fissano le condizioni alle quali il potere coercitivo esercitato dallo Stato potrà assistere la realizzazione dell’interesse della Parte di appartenenza. 5

Nel quadro della globalizzazione Questo quadro va collocato all’interno del fenomeno della globalizzazione dei mercati, fenomeno in continua evoluzione che oggigiorno determina scambi di merci e servizi di enormi dimensioni. Quanto ciò va anche letto, poi , alla luce del costante processo di Innovazione e ricerca, da parte delle imprese e degli operatori commerciali, di: nuove fonti di approvvigionamento di prodotti, nuovi mercati di sbocco per la vendita delle merci. 6

Processo delocalizzazione A partire dagli anni ’ 90, in forza della maggiore accelerazione avvenuta a seguito della: dissoluzione dell’Unione Sovietica e del sistema di economia controllata, nonché all’apertura verso un’ economia di mercato di numerosi Paesi asiatici, ivi compresa la Repubblica Popolare Cinese, si è assistito ad una crescente delocalizzazione di stabilimenti produttivi e di sedi di imprese verso Paesi a basso costo di manodopera oppure a fiscalità agevolata. 7

Quali conseguenze sul piano giuridico? Tutto ciò ha comportato implicazioni sotto diversi profili (giuridico, politico, economico, politico ). Più nello specifico, le implicazioni giuridiche afferiscono alle diverse modalità attraverso cui le parti che negoziano accordi o transazioni internazionali sono in grado di concludere intese: - che possano essere rispettate, - l’inadempimento delle quali, possano prevedere rimedi condivisi e accertati anche da ordinamenti giuridici tra loro dissimili. 8

Definizione CHE COS’E’ , allora, IL D. C. I. ? È costituito dall’insieme di quelle norme applicabili allorquando si verifichi una o più delle seguenti condizioni: le parti di una trattativa commerciale hanno la loro sede d’affari in Stati diversi oppure è diversa la loro nazionalità; trattandosi di contratti conclusi a distanza, l’offerta e l’accettazione sono state inviate da sedi di imprese ubicate in Stati diversi; una o più delle prestazioni che caratterizzano il contratto deve essere eseguita in uno Stato diverso da quello in cui è stato concluso. 9

Le fonti del D. C. I. Si analizzeremo un quadro normativo di riferimento complesso ed articolato, tenuto presente che il Diritto del Commercio Internazionale si compone di fonti scritte e di altre fonti non scritte; tutte comunque riconducibili a: 1. normative nazionali; 2. convenzioni e trattati internazionali; 3. atti, norme e decisioni di Organizzazioni internazionali, Enti e Istituti; 4. usi e consuetudini del commercio internazionale; 5. lodi arbitrali e sentenze di Corti internazionali. 10

Le Norme nazionali Gli ordinamenti giuridici della maggior parte degli Stati consistono in un Corpus Juris (valido ed applicabile all’interno del proprio ordinamento), assieme ad un Sistema di regole di conflitto di leggi , sia un Sistema di norme di diritto internazionale privato che dettano i criteri utili al fine di individuare l’ambito di giurisdizione nazionale e la legge applicabile, allorché si ritenga che un atto o un fatto sia o potrebbe essere sottratto alla propria giurisdizione nazionale 11

…segue Di solito, tali norme sono improntate a seg. principi: maggiore libertà per le Parti di determinare il contenuto delle proprie intese; possibilità per i Contraenti libertà nella scelta del la legge applicabile al Contratto o accordo internazionale (con il solo limite del rispetto delle c. d. Mandatory Rules, ossia le norma imperative e di ordine pubblico); flessibilità e dunque minore rigore in relazione ai requisiti richiesti per la forma del contratto. 12

LEGGE 31 maggio 1995, n. 218 La normativa italiana, in materia di D. I. P. è dettata nella della L. 31 maggio 1995, n. 218, che detta la disciplina (attraverso i suoi n. 74 articoli) per regolare fattispecie relative al diritto privato, al diritto commerciale e al diritto processuale civile. Qual è l’ambito di tutela di questa disciplina? L’oggetto della normativa è quello di fissare e chiarire l’ambito di giurisdizione italiana; fissando i criteri necessari ai fini dell’individuazione del diritto applicabile; disciplinare l’efficacia delle sentenze e degli atti stranieri. 13

…segue Essa costituisce , in buona sostanza, una vera e propria codificazione organica del Diritto del Commercio Internazionale, tenuto conto del mutamento intervenuto, nel sistema giuridico italiano, dall’entrata in vigore di numerose Convenzioni internazionali. 14

CONVENZIONI INTERN. LI e Trattati I diversi Paesi hanno nel tempo individuato e stigmatizzato regole e principi che possano essere applicati in maniera uniforme da imprenditori, operatori del diritto commerciale, imprenditori, manager qualora siano chiamati a misurarsi con questioni attinenti al DCI. Ed è proprio attraverso la stipula di accordi (chiamati Convenzioni), che l’ esigenza (di concordare regole e principi comuni è stata soddisfatta dai governi e dalle organizzazioni internazionali. 15

Consolidare la cooperazione… Grazie ad essi si va a consolidare la cooperazione tra gli Stati, in vari campi (relazioni diplomatiche e consolari, accordi finanziari, controllo o limitazioni sugli armamenti, protezione di minori o di specifiche categorie di persone discriminate ). Le Convenzioni possono essere bilaterali o multilaterali 16

Principali Limiti delle Convenzioni A differenza dei Trattati, le Convenzioni riguardano specifici argomenti piuttosto e quindi vanno a fornire soluzioni solo ad alcuni delle molteplici problematicità ingenerate da uno scambio commerciale con un Paese terzo. Esse vengono definite dalla Convenzione di Vienna del 23 maggio 1969, sul diritto dei Trattati “… un accordo internazionale concluso tra Stati in written form e retto dal Diritto Internazionale …” 17

…segue Le Conv. intern di cui disponiamo oggi, sono state stipulate al fine di: definire i criteri di collegamento comuni e condivisi per individuare la legge applicabile, in presenza di contratto stipulato da Parti aventi sede in Stati diversi, ovvero soggette a sistemi giuridici differenti (vds. Convenzione di Roma del 1980 sulle obbligazioni contrattuali); Individuare le regole che disciplinano uno specifico negozio giuridico in tutti o in parte i suoi aspetti, così che gli operatori economici o del diritto possano fare riferimento, ad un sistema di norme uniformi che possano consentire una pronta soluzione ad un quesito o ad una esigenza 18

Segue…. esempi… …ad esempio la Convenzione dell’Aja del 1955 sulla vendita internazionale di beni mobili, la Convenzione di Bruxelles del 1924 sul trasporto marittimo, la Convenzione di Varsavia del 1929 e successive modificazioni e integrazioni sul trasporto aereo, la Convenzione di Ottawa del 1988 in materia di leasing; 19

Finalità ed obiettivi… a) regolamentare la determinazione dell’ambito delle giurisdizioni nazionali e l’efficacia delle sentenze e degli atti stranieri attraverso l’individuazione di principi e regole di diritto processuale e civile uniformi; b) disciplinare gli strumenti per la risoluzione delle controversie alternativi alle Corti nazionali (Vds. ad esempio, la Convenzione di New York del 1958, sull’arbitrato, la Convenzione di Bruxelles del 1968, in materia di competenza giurisdizionale ed esecuzione delle sentenze civili e commerciali, la Convenzione di Lugano del 1988, sul riconoscimento delle decisioni giudiziarie e la Convenzione europea di Ginevra del 1961, sull’arbitrato commerciale internazionale). 20

NAZIONI UNITE Vista la mancanza di un sistema giuridico completo ed omogeneo nel campo del DCI, fra le fonti alle quali accedere per la ricerca di principi e disposizioni applicabili, un rilievo sempre più crescente viene attribuito al Diritto commerciale comunitario, limitatamente alle Parti che risiedono negli Stati membri dell’UE; nell’ambito di questo settore del diritto rinven iamo: Trattati, Direttive e Regolamenti che disciplinano: - le obbligazioni commerciali; - alcuni tipi di contratti; - il contenuto di alcune prestazioni caratteristiche di numerosi accordi commerciali; - la costituzione e l’amministrazione di società. 21

…segue Atti e Risoluzioni dell’ONU soprattutto quelli che riguardano le azioni e le attività svolte dai suoi Istituti specializzati in materia di cooperazione e sviluppo economico. ATTI delle ISTITUZIONI COMUNITARIE Il ricorso alle normative comunitarie (per le parti di essa che disciplinano la materia della concorrenza, delle intese tra imprese, delle obbligazioni contrattuali in generale, di determinati argomenti di diritto commerciale e societario) rappresenta uno strumento sufficientemente esaustivo per poter redigere degli accordi . In particolare, la fonte del diritto primario dell’UE (Trattato di Roma del 1957) 22

…. segue Aveva previsto (artt. 55 – 85) delle regole applicabili alle imprese in materia di concorrenza, poi ribadite nelle diverse versioni dei Trattati comunitari (in merito, si veda quanto ribadito negli artt. 81 e segg. della Costituzione Europea. 23

Costituzione Europea L’art. 81 si occupa di pratiche commerciali ed accordi che possono alterare il libero gioco della concorrenza in contrasto con l’interesse dei consumatori ed i principi comunitari. L’art. 82, sempre in merito a pratiche contrarie allo spirito del mercato comune, prevede che “ E’ incompatibile con il mercato comune e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio fra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale dello stesso. 24

Riferimento ai 2 sistemi le norme della Costituzione Europea e dell’UE contengono e ribadiscono molti principi comuni degli ordinamenti di Paesi il cui sistema si rifà al diritto civile che da quelli di Paesi il cui ordinamento si basa sul diritto comune. Quindi, considerato che gli ordinamenti della quasi totalità delle Nazioni si rifanno, per ragioni storico-culturali o coloniali, ad uno dei due sistemi. 25

ONU e Istituti Specializzati Ai sensi dell’art. 60 della Carta ONU, gli Organi principali preposti alla cooperazione economica sono: l’Assemblea Generale e, sotto la sua direzione, il Consiglio Economico e Sociale. In realtà, i soggetti che operativamente elaborano il contributo dell’ONU al DCI sono alcuni Organi sussidiari dai due Organismi suddetti istituiti e dalle Organizzazioni internazionali con le quali gli Stessi si coordinano (i cc. dd. Istituti Specializzati). L’azione dell’ONU, consiste soprattutto nella predisposizione di una serie di regole che le NU ritengono debbano disciplinare il mondo degli affari. 26

…segue… Tali regole sono contenute in Dichiarazioni di principi, 27

WTO Un’altra Organizzazione Internazionale che ha tanto contribuito alla armonizzazione delle regole applicabili al commercio internazionale è il WTO (World Trade Organization ) ha assunto, il ruolo prima ricoperto dal GATT (General Agreement on Tariffs and Trade); di quest’ultima essa ha adottato gli accordi e le convenzioni con l’obiettivo di amministrarli ed estenderli, con la differenza che, il WTO, con sede a Ginevra, dispone di una struttura organizzativa istituzionalizzata. Obiettivo primario è quello di abbattere le barriere tariffarie del commercio internazionale che ha per oggetto non solo i beni commerciali (com’era per il GATT), ma anche i servizi e le proprietà intellettuali. 28

Le sue funzioni A norma dell’art. III dell’Accordo di Marrakech del 1994, le funzioni della WTO sono: favorire l’attuazione ed il funzionamento del presente accordo e degli accordi commerciali multilaterali; fornire un contesto in cui possano svilupparsi negoziati tra i suoi membri per quanto riguarda le loro relazioni commerciali multilaterali nei diversi settori contemplati nell’allegato al presente articolo; amministrare l’intesa sulle norme e procedure che disciplinano la risoluzione delle controversie. Riassumendo, la WTO, funge da: Forum negoziale per la discussione sulla normativa del commercio internazionale (nuova o esistente); Organizzazione per la risoluzione delle dispute internazionali sul commercio. 29

USI, PRATICHE E CONSUETUDINI Del COMMERCIO INTERNAZIONALE La maggior parte degli ordinamenti giuridici internazionali riconosce l’esistenza di usi e consuetudini che possono acquisire un certo rilievo nei rapporti negoziali tra le Parti, attribuendo ad essi (solo a date condizioni) il ruolo di fonti del diritto. In particolare, le norme di Diritto Internazionale generale, quelle cioè sentite e intese come vincolanti per tutti gli Stati, hanno natura consuetudinaria; orbene, tanti Stati (alcuni di civil law, come Francia, Germania e Spagna, e molti di common law) fanno rientrare la consuetudine tra le fonti di diritto non scritto, pur se con rango e rilevanza minore. 30

La LEX MERCATORIA Il concetto di lex mercatoria deriva dallo studio delle prassi, negoziazioni e trattative condotte dai mercanti di epoca medioevale, quando i mercanti erano soliti trattare i propri affari e concludere i contratti senza avvertire l’esigenza di fare riferimento ad alcuna legge nazionale ma limitandosi ad applicare gli usi e le regole del commercio di quel tempo. Alcuni sostenitori dell’esistenza della lex mercatoria in parola ne fanno risalire l’esistenza all’epoca dell’antico Egitto, oppure ai commerci marittimi degli antichi greci o fenici. 31

Importante Pilastro fondante Nell’epoca medioevale la comunità dei commercianti, ritenendo che la frammentarietà e l’obsolescenza delle norme feudali e romane non rispondesse ai reali bisogni del commercio locale e internazionale di quello specifico momento storico crearono un diritto superiore che rappresentò il primo pilastro legale per la grande espansione del commercio durante il Medio Evo e la cui applicazione si estese per otto secoli, sino all’affermarsi dei nazionalismi e delle codificazioni statali del XIX Secolo. 32

Le regole uniformi private: i Principi UNIDROIT Due esempi son rappresentati dai Principi UNIDROIT a cura dell’Istituto così denominato -con sede a Roma- e gli INCOTERMS della CCII, con sede a Parigi (CCI), che han assunto una certa rilevanza da parte di tutti gli operatori del diritto degli scambi commerciali internazionali. Di recente si è diffuso il ricorso a mezzi di soft-law per l’armonizzare il D. C. I. P. 33

Principi Unidroit I Principi Unidroit sono frutto di una elaborazione iniziata nel ‘ 94 da un Gruppo di Lavoro formato da esperti in materia di diritto dei contratti commerciali internazionali di vari Paesi del mondo riuniti nell’Istituto Internazionale per l’Unificazione del Diritto Privato (Unidroit) che pubblicò una raccolta di Principi dei contratti internazionali commerciali. In seguito, agli inizi del 1997, un altro Gd. L, fu incaricato di redigere una versione più completa ed aggiornata di tali regole che fu approvata dal Consiglio Direttivo dell’Unidroit nel 2004; a tale edizione se ne è, poi, aggiunta una terza nel 2010. Si è, infine giunti all’ edizione del … 34

segue-… I principi UNIDROIT stabiliscono regole generali applicabili ai contratti commerciali internazionali e trovano applicazione solo se espressamente richiamati dalle parti. I Principi rappresentano un punto di riferimento importante, per la risoluzione delle controversie commerciali nel contesto degli arbitrati internazionali e per numerosi legislatori nazionali, che li hanno recepiti nella riforma delle norme interne in materia di contratti. La nuova edizione del 2016 dei Principi UNIDROIT ha introdotto alcuni emendamenti e aggiunte alla precedente versione del 2010, occupandosi, in particolare, dei long term contracts, ovvero quei contratti “to be performed over a period of time and which normally involves, to a varying degree, complexity of the transaction and an ongoing relationship between the parties. ” 35