ACORDOS DE LENINCIA CONVENES INTERNACIONAIS E DIREITO COMPARADO

ACORDOS DE LENIÊNCIA CONVENÇÕES INTERNACIONAIS E DIREITO COMPARADO Marilda Rosado de Sá Ribeiro Professora Associada de Direito Internacional Privado Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro Consultora do escritório Lobo & de Rizzo Advogados

SUMÁRIO Ø Introdução; Ø Planos do direito interno e internacional; Ø Histórico da Regulação de Combate à Corrupção; Ø Efeitos Extraterritoriais das Leis Anticorrupção e os Casos Multiconectados; ØConceitos: Corrupção e Acordo de Leniência; Ø Efeitos da Corrupção; Ø Plano do Direito Internacional: Convenções Internacionais sobre combate à corrupção; Ø Acordos de Leniência nas Convenções Internacionais; ØCorrupção e Acordos de Leniência no Direito Comparado; Ø Lições da experiência internacional

EFEITOS DA CORRUPÇÃO • Negócios Jurídicos Internacionais: Investimentos Estrangeiros e Segurança Jurídica; • Instituições e Valores da Democracia, Ética e da Justiça; • Corrosão das atividades comerciais e financeiras; • Desenvolvimento Econômico; • Concorrência Leal.

EFEITOS DA CORRUPÇÃO • Negócios Jurídicos Internacionais: Investimentos Estrangeiros e Segurança Jurídica; • Instituições e Valores da Democracia, Ética e da Justiça; • Corrosão das atividades comerciais e financeiras; • Desenvolvimento Econômico; • Concorrência Leal.

EFEITOS DA CORRUPÇÃO • Negócios Jurídicos Internacionais: Investimentos Estrangeiros e Segurança Jurídica; • Instituições e Valores da Democracia, Ética e da Justiça; • Corrosão das atividades comerciais e financeiras; • Desenvolvimento Econômico; • Concorrência Leal.

INTRODUÇÃO Direito Comparado Áreas de Pesquisa Internacional x Interno Direito Internacional Governança Global Direito dos Investimentos Convergência Público x Privado

PLANOS DO DIREITO INTERNO X INTERNACIONAL v Conflito e Convergência de Fontes: Plano do Direito Internacional (ordem jurídica vertical) x Plano do Direito Interno (ordem jurídica Horizontal) Plano Direito Internacional Plano Direito Interno Convenções Internacionais Lei Fóruns Internacionais Jurisprudência Doutrina Internacional Doutrina Nacional v Convergência Público e Privado

COMO OS TEMAS SE RELACIONAM? Combate à Corrupção Acordos de Leniência Códigos de Conduta Transparência Compliance

HISTÓRICO DA REGULAÇÃO DE COMBATE À CORRUPÇÃO • Característica: Transcendência Internacional; • Marco inicial = Foreign Corrupt Practice Act, 1977 – EUA – combate a corrupção transfronteiriça e efeitos extraterritoriais; • Mais recentemente: UK Bribery Act 2011. • Esforço Brasileiro inserido em contexto mais amplo de alcance mundial; • Lei No. 12. 846/13: cumprimento de compromissos internacionais assumidos pelo Brasil nas Convenções da OEA, OCDE e ONU; • Marco Legal de combate à corrupção = convergência dos tratados internacionais e da legislação nacional e.

EFEITOS EXTRATERRITORIAIS DAS LEIS ANTICORRUPÇÃO E OS CASOS MULTICONECTADOS Situação Multiconectada: Brasil EUA Empresa A Leis Locais Reino Unido

ÍNDEX DA PERCEPÇÃO DA CORRUPÇÃO ESTADOS UNIDOS Pontuação: 76 Rank: 16 / 168 BRASIL Pontuação: 38 Rank : 76 / 168 Fonte: http: //www. transparency. org/cpi 2015#map-container INGLATERRA Pontuação: 81 Rank: 10 / 168

CONCEITOS: DISTINÇÃO CORRUPÇÃO • Não há um único conceito definido; Tratamento amplo; • Os Estados através de Convenções Internacionais enumeram condutas positivas e negativas que são consideradas como corrupção. IT = Corruption is the abuse of entrusted power for private gain. ACORDO DE LENIÊNCIA Objetivo: vincular as pessoas que participem ou que tenham participado na prática dos delitos; Requisitos: informação útil com fins investigativos e probatórios, provendo ajuda efetiva e concreta; Finalidade: privação do produto do delito e sua recuperação.

EFEITOS DA CORRUPÇÃO SOBRE: • Negócios Jurídicos Internacionais: Investimentos Estrangeiros e Segurança Jurídica; • Instituições e Valores da Democracia, Ética e da Justiça; • Corrosão das atividades comerciais e financeiras; • Desenvolvimento Econômico; • Concorrência Leal.

COMBATE À CORRUPÇÃO NAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS

OBJETIVOS DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS* • Cooperação entre Estados para combater a corrupção eficazmente; • Conscientização da População: existência e gravidade; • Erradicação da Impunidade; e • Prevenção e Punição da corrupção. *Síntese dos Preâmbulos das Convenções Internacionais sobre combate à Corrupção.

CONVENÇÕES INTERNACIONAIS COMBATE À CORRUPÇÃO OEA OCDE ONU Data Assinatura 1996 1997 2003 Data Entrada em Vigor 1997 1999 2005 Signatários: 34 / Ratificações: 33 41 Signatários: 140 / Ratificações: 178 2002 2000 2005 Decreto No. 4. 410 de 07 de Outubro de 2002 Decreto No. 3. 678 de 30 de Novembro de 2000 Decreto No. 5. 687 de 31 de Janeiro de 2006 Signatários / Ratificações Brasil - Ratificação Brasil Internalização

CONVENÇÕES INTERNACIONAIS COMBATE À CORRUPÇÃO ØConvenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais (OCDE); ØConvenção Interamericana contra Corrupção (OEA); ØConvenção da ONU contra Corrupção; ØConvenção Relativa a Proteção dos Interesses Financeiros da Comunidade Européia (1995); e ØConvenc a o da Unia o Européia sobre a Luta contra a Corrupc a o envolvendo Oficiais Comunita rios ou Oficiais de Estados-membros (1997)

CONVENÇÃO INTERAMERICANA CONTRA CORRUPÇÃO • Assinada em 1996 • Entrou em vigor em 1997 • Signatários: 34 / Ratificações: 33 • Brasil: Ratificação em 2002 • Promulgada: Decreto No. 4. 410 de 07 de Outubro de 2002

CONVENÇÃO INTERAMERICANA CONTRA CORRUPÇÃO • Normas de conduta para desempenho das funções públicas; • Mecanismos que estimulem a participação da sociedade civil e de ONGs nos esforços para prevenir a corrupção; • Medidas preventivas como punitivas em relação aos atos corruptos.

CONVENÇÃO INTERAMERICANA CONTRA CORRUPÇÃO Jurisdição: • Ato de corrupção seja cometido ou produza seus efeitos em um Estado Parte; • Delito for cometido por um de seus cidadãos ou por uma pessoa que tenha sua residência habitual no território de um Estado Parte; • Suspeito se encontrar no território de um Estado Parte e a referida parte não o extraditar para outro país por motivo da nacionalidade do suspeito.

CONVENÇÃO SOBRE O COMBATE DA CORRUPÇÃO DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS ESTRANGEIROS EM TRANSAÇÕES COMERCIAIS INTERNACIONAIS • Assinada em 1997 • Entrou em vigor em 1999 • Signatários/Ratificações: 41 • Brasil: Ratificação em 2000 • Promulgada: Decreto No. 3. 678 de 30 de Novembro de 2000 • Jurisdição: delito é cometido integral ou parcialmente em seu território

CONVENÇÃO SOBRE O COMBATE DA CORRUPÇÃO DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS ESTRANGEIROS EM TRANSAÇÕES COMERCIAIS INTERNACIONAIS Corrupção: • vantagem pecuniária indevida ou de outra natureza a um funcionário público estrangeiro • causando a ação ou a omissão do funcionário no desempenho de suas funções oficiais • finalidade de realizar ou dificultar transações ou obter outra vantagem ilícita na condução de negócios internacionais.

CONVENÇÃO SOBRE O COMBATE DA CORRUPÇÃO DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS ESTRANGEIROS EM TRANSAÇÕES COMERCIAIS INTERNACIONAIS Cada Parte deverá: • Estabelecer responsabilidades de PJ pela corrupção; • Promover a melhoria das normas contábeis e de auditoria • Caracterizar como delito criminal a corrupção de funcionário público estrangeiro;

CONVENÇÃO SOBRE O COMBATE DA CORRUPÇÃO DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS ESTRANGEIROS EM TRANSAÇÕES COMERCIAIS INTERNACIONAIS • Penas criminais efetivas, proporcionais e dissuasivas • imposição de sanções civis ou administrativas adicionais Setor Privado: • Necessidade de se adotar medidas preventivas no âmbito interno das empresas • Códigos de ética e conduta • Melhoria dos procedimentos de controle contábil

CONVENÇÃO DA ONU CONTRA CORRUPÇÃO • Assinada em 2003 • Entrou em vigor em 2005 • Signatários: 140 / Ratificações: 178 • Brasil: Ratificação em 2005 • Promulgada: Decreto No. 5. 687 de 31 de Janeiro de 2006 • Abrangência: Cooperação Internacional, Recuperação de ativos, Assistência técnica e intercâmbio de informações (71 artigos)

CONVENÇÃO DA ONU CONTRA CORRUPÇÃO • Promover medidas para prevenir e combater mais eficaz e eficientemente a corrupção; • Cooperação internacional e assistência técnica na prevenção e na luta contra a corrupção; • Promover Integridade, a obrigação de render contas e a devida gestão dos assuntos e dos bens públicos.

CONVENÇÃO DA ONU CONTRA CORRUPÇÃO • Não é necessário que os delitos enunciados produzam dano ou prejuízo patrimonial ao Estado; 1. Jurisdição: • O delito se cometa em seu território; e • O delito se cometa a bordo de uma embarcação que possua identificação de tal Estado ou de uma aeronave registrada sob suas leis no momento de sua prática.

CONVENÇÃO DA ONU CONTRA CORRUPÇÃO 2. Jurisdição: (Proteção da Soberania) • O delito se cometa contra um de seus cidadãos; • O delito seja cometido por um de seus cidadãos ou por um estrangeiro que tenha residência em seu território; • Lavagem de dinheiro/Receptação de Bens se cometa fora de seu território com vistas à prática, dentro de seu território, deste delito; ou • O delito se cometa contra o Estado Parte.

CONVENÇÃO DA ONU CONTRA CORRUPÇÃO Recuperação de ativos: • Autorizado o confisco de bens proveniente de delitos (mesmo que não haja pena - nos casos em que o criminoso não possa ser processado por motivo de falecimento, fuga ou ausência); • Mecanismos de cumprimento de ordem de confisco ditada por um tribunal de outro Estado Participante; • Restituição de bens aos seus legítimos proprietários ou à indenização das vítimas do delito.

UNIÃO EUROPEIA Convenção Relativa a Proteção dos Interesses Financeiros da Comunidade Europeia (1995): • Primeiro tratado sobre corrupc a o no a mbito da UE; • Caracteriza como fraude lesiva a UE o desvio de fundos da instituic a o comunita ria para fins diferentes daqueles que foram inicialmente concedidos. • Os países da UE devem introduzir sanções penais eficazes, proporcionadas e dissuasivas para tratar casos de fraude lesiva dos interesses financeiros da UE.

UNIÃO EUROPEIA Convenc a o da Unia o Europeia sobre a Luta contra a Corrupc a o envolvendo Oficiais Comunita rios ou Oficiais de Estados-membros (1997): • Condena corrupção ativa ou passiva de funcionários comunitários e nacionais; • Responsabilização dos diretores de pessoas jurídicas que exerçam poder de decisão ou controle, caso um subordinado pratique ato de corrupção; • Estados-Membros devem cooperar de forma eficaz no inquérito, nos processos judiciais e na execução da sanção imposta.

UNIÃO EUROPEIA • Programa oferecido para PJs envolvidas em cartéis; • Imunidade total e parcial das multas; • O beneficiário da imunidade deve ser o primeiro a informar a Comissão Européia sobre o cartel ou, ainda, provar existência do cartel; • Cooperar com as investigações.

MONITORAMENTO DO CUMPRIMENTO PELO BRASIL DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS • Controladoria-Geral da União (CGU): coordena internamente as avaliações em que o Brasil é país avaliado ou avaliador. • Exemplo OCDE: Relatórios de Monitoramento¹ 2014 Relatório – Fase 3 2010 Follow-up Relatório – Fase 2 2007 Relatório – Fase 2 2004 Relatório – Fase 1 ¹ http: //www. oecd. org/daf/anti-bribery/brazil-oecdanti-briberyconvention. htm

MONITORAMENTO DO CUMPRIMENTO PELO BRASIL DAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS • Relatórios I e IIda OCDE elaborados em 2004 e 2007 verificaram que o Brasil ainda não havia adotado “medidas necessárias para o estabelecimento de responsabilidade para pessoas jurídicas envolvidas em suborno de funcionários públicos estrangeiros” → Solução: Lei No. 12. 846/13. Contudo, o GT da OCDE estabeleceu no Relatório III (2014) recomendações para o Brasil.

OS ACORDOS DE LENIÊNCIA NAS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS

CONVENÇÃO DA ONU CONTRA CORRUPÇÃO ACORDO DE LENIÊNCIA Requisitos para cooperação com as autoridades (Art. 37): • Pessoas (jurídica e física? ) que praticam delitos; • Proporcionem às autoridades competentes informação útil com fins investigativos e probatórios; e • Prestem ajuda efetiva e concreta que possa contribuir a privar os criminosos do produto do delito, assim como recuperar esse produto.

CONVENÇÃO DA ONU CONTRA CORRUPÇÃO ACORDO DE LENIÊNCIA Cada Estado Parte considerará a possibilidade de prever: • mitigação de pena de toda pessoa acusada que preste cooperação substancial à investigação • concessão de imunidade judicial a toda pessoa que preste cooperação substancial na investigação ou no indiciamento dos delitos

CONVENÇÃO SOBRE O COMBATE DA CORRUPÇÃO DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS ESTRANGEIROS EM TRANSAÇÕES COMERCIAIS INTERNACIONAIS Relatório III (2014): • Preocupação com a falta de certas garantias relacionadas ao impacto dos acordos de leniência nas ações judiciais contra pessoas jurídicas • Recomendações para que o Brasil : (i) torne público determinados elementos dos acordos de cooperação e leniência celebrados nos casos de suborno transnacional; (ii) garanta que os acordos de leniência sejam aplicados de maneira consistente (inclusive mediante a capacitação de membros do MP).

ACORDOS DE LENIÊNCIA NO DIREITO COMPARADO

DIREITO COMPARADO • US: FCPA (1977); • UK: UK Bribery Act (2011); • EU: Convenção Relativa a Proteção dos Interesses Financeiros da Comunidade Europeia (1995) e sobre a Luta contra a Corrupc a o envolvendo Oficiais Comunita rios ou Oficiais de Estados-membros (1997).

FCPA X UK BRIBERY ACT FCPA UK Bribery Act Entrou em vigor em 1977 e instituiu a responsabilidade civil e criminal para pessoas físicas e jurídicas O UK Bribery Act entrou em vigor em 1 o. de julho de 2011 e instituiu a responsabilidade civil e criminal para pessoas físicas e jurídicas Foca em atos relacionados com o suborno de agentes públicos estrangeiros Criou seis ilícitos que proíbem tanto o pagamento de suborno quanto recebimento de suborno. Os ilícitos, de acordo com o U. K. Bribery Act, não estão restritos a atos praticados em relação a agentes públicos.

FCPA X UK BRIBERY ACT FCPA UK Bribery Act Elaborem e mantenham livros, registros e Não contém uma disposição independente contabilidade, que devem as transações e com relação às exigências de manutenção alienações de ativos do emissor; e de livros e registros. No entanto, o governo mantenham sistema de controle de emitiu algumas orientações com relação aos contabilidade interna que seja suficiente nos procedimentos adequados que deverão ser critérios estabelecidos pelo FCPA seguidos por organizações comerciais. As pessoas físicas também podem estar Pena máxima de prisão para pessoas físicas sujeitas a pena de prisão de até 5 anos, além de até 10 anos. Não há limitação para multa. de multas criminais de até USD$100, 000. As pessoas jurídicas podem estar sujeitas a multas criminais de até USD$2 milhões.

ESTADOS UNIDOS • Foreign Corrupt Practice Act, 1977 • Combate à corrupção transfronteiriça e efeitos extraterritoriais • Proíbe “a oferta, presente, promessa de dar, autorização de dar qualquer coisa de valor” para, entre outras pessoas, qualquer agente público estrangeiro, qualquer partido político estrangeiro ou qualquer candidato a cargo político para o fim de influenciar essa pessoa ou entidade a usar sua influência para assegurar uma vantagem indevida

ESTADOS UNIDOS "Leniency" means not charging such a firm criminally for the activity being reported. • Programa de Leniência Corporativo instituído em 1993 pelo Departamento de Justiça e Programa para Pessoa Física instituído em 1994¹; • Todos os conselheiros, diretores e empregados da pessoa jurídica que admitirem o seu envolvimento na atividade ilícita antitruste serão parte da leniência • Efeitos: Não poderão ser processados criminalmente caso admitam participação e auxiliem o Departamento de Justiça ¹The policy also is known as the corporate amnesty or corporate immunity policy https: //www. justice. gov/atr/leniency-program

REINO UNIDO • UK Bribery Act 2011 • Programa de Leniência foi instituído pelo Office of Fair Trading (OFT); • Atualmente: The Competition and Markets Authority (CMA) substituiu OFT para programas de leniência envolvendo cartéis*; • Imunidade criminal total ou parcial para todos os colaboradores com a investigação. *https: //www. gov. uk/guidance/cartels-confess-and-apply-for-leniency

REINO UNIDO • 1º membro do cartel que reportar e prover evidências do cartel: imunidade total (multas, processo criminal, desqualificação profissional) para colaboradores • Colaboradores: empregados ou administradores atuais ou já desligados da PJ Exceções: (i) se o CMA estiver investigando o cartel; (ii) se o CMA tiver informações suficientes sobre o cartel; *https: //www. gov. uk/guidance/cartels-confess-and-apply-for-leniency

REINO UNIDO • PF que fizer um acordo de leniência recebe imunidade de processo criminal (“no-action letter”) • Condições: (i) Admitir envolvimento no cartel; (ii) Disponibilizar toda e qualquer informação; (iii)Cooperação com as investigações. *https: //www. gov. uk/guidance/cartels-confess-and-apply-for-leniency

FCPA • 2013: Subsidiária da Ralph Lauren Corporation* na Argentina pagou propina aos agentes públicos na Argentina de 2005 a 2009; • Multa de $882, 000, sem ação penal devido à iniciativa e cooperação da Ralph Lauren com a Securities and Exchange Commission (SEC); • Implementação e fortalecimento do programa de compliance e treinamento na empresa e subsidiárias; *http: //www. sec. gov/News/Press. Release/Detail/Press. Release/1365171514780

FCPA • 2015: Atkins North America Holdings Corporation (antiga “The PBSJ Corporation”) ofereceu e pagou propina aos agentes públicos do Qatar para permitir o acesso à informação confidencial e ganhar licitações com contratos de concessão milionários em 2009; • Os livros, registros e contabilidade foram fraudados; • Multa de $3, 4 milhões devido à cooperação substancial com as investigações. *http: //www. sec. gov/news/pressrelease/2015 -13. html

GOVERNANÇA CORPORATIVA PÓS-ENRON • Métodos de combate à corrupção: Controle Concentrado (“command control system”) x Difuso (“manipulation of revenues”). Controle Concentrado (“command control system”): • Fraudes Difuso (“manipulation of revenues”): • Remuneração dos executivos equity-based → manipulação do mercado; • Baixo controle. Lições sobre os escândalos de fraude: Eron (US) e Parmalat (Europa) – Falhas nos métodos de combate à corrupção.

LIÇÕES DO DIREITO COMPARADO PARA O BRASIL Ø Aplicar multas severas que coíbem a prática de corrupção; Ø Manter investigações contínuas e controle da implementação de sistemas de compliance, treinamento de pessoal e transparência; Ø Monitorar o incentivo do programa de leniência como método de cooperação.

ACORDOS DE LENIÊNCIA - PRÓXIMOS PASSOS PARA O BRASIL O Brasil deverá avaliar: Ø a aplicabilidade dos acordos de leniência para assegurar que as sanções impostas no âmbito desses acordos sejam efetivas, proporcionais e dissuasivas; Ø o impacto dos acordos de leniência nas ações judiciais contra pessoas jurídicas; e Øestímulo para pessoas jurídicas e físicas celebrar acordos de leniência.

OBRIGADA! Colaboração : Pesquisa- doutoranda Fernanda Volpon Forma final - advogada Patricia Winter E-mail: marildarosado@gmail. com marilda. rosado@loboderizzo. com. br