A H F 3A EYA HUKUKU DERS NOTLARI

A. Ü. H. F. 3/A EŞYA HUKUKU DERS NOTLARI (2. Dönem- 14. Hafta- Ek Ders -13. 5. 2020) DOÇ. DR. YILDIZ ABİK - Haksız Yapı -

Haksız Yapı - Kaynakça • • • (*Sirmen, Eşya H. , 7. B. , s. 393 vd. ; *Oğuzman / Seliçi / Oktay – Özdemir, Eşya H. , 19. B. , s. 483 vd. ; *Eren, Mülkiyet H. , 4. B. , s. 343 vd. ; *Ertaş, Eşya H. , 12. B. , s. 357 vd. ; *Ataay, M. Aytekin, Kendi Malzemesi ile Başkasının Gayrimenkulünde Haksız İnşaat, İstanbul 1959 ; • *Erkan, Vehbi Umut, Türk Medeni Kanununda Kendi Malzemesini Kullanarak Başkasının Arazisinde Haksız Yapı Meydana Getirme, Ankara 2013, s. 111 vd. ; *Edis, Seyfullah; Kendi Malzemesiyle Başkasının Taşınmazında İnşaat, Medeni Kanun’un 50. Yılı, Ankara 1977, s. 295 vd. )

Haksız Yapının Tanımı • Haksız Yapıyı şu şekilde tanımlamak mümkündür: • Bir kimsenin, Başkasının Malzemesini kendi Arazisindeki Yapıda, Kendi Malzemesini Başkasının Arazisindeki Yapıda veya Başkasının Malzemesini Başkasının Arazisindeki Yapıda kullandığı ve taraflar arasında buna imkân veren geçerli bir sözleşme ilişkisi bulunmadığı takdirde, yapılan yapı, Haksız Yapıdır. (Sirmen, Eşya H. , 7. B. , s. 393)

Haksız Yapının Ortaya Çıkma Şekilleri • Bu tanımdan da anlaşılacağı gibi, Haksız Yapı, üç şekilde ortaya çıkabilir: • 1)Yapı Malikinin Başkasının Malzemesini Kendi Arazisindeki Yapıda Kullanması (Yapıyı Arazi Malikinin Yaptırmış Olması) • 2) Yapı Malikinin Kendi Malzemesini Başkasının Arazisindeki Yapıda Kullanması (Yapıyı Malzeme Sahibinin Yaptırmış Olması) • 3)Üçüncü Bir Kişinin Başkasının Malzemesini Başkasının Arazisindeki Yapıda Kullanması (Yapıyı Bir Üçüncü Kişinin Yaptırmış Olması)

• Bir yapının Haksız Yapı olması durumunda da, Yapı üzerindeki Hak durumu değişmez. Çünkü, bu durumda da, Yapı, Arazinin Bütünleyici Parçası olacaktır. (MK m. 722 /1) • Bu bağlamda, üzerinde Arazi Malikinin Mülkiyet Hakkı doğacak ve sonuçta, Yapıda kullanılan Malzemenin Sahibi, Malzeme üzerindeki Hakkını kaybedecektir.

• Yapıyı yaptıran, ister Arazinin Maliki, ister Malzemenin Sahibi, isterse bir Üçüncü Kişi olsun; ister İyiniyetli, ister Kötüniyetli olsun, sonuç aynıdır. • Eğer bir kimseye ait Malzemenin başkasının mülkiyetinde olan arazideki yapıda kullanılması geçerli bir Hukuki İlişkiye, (örneğin, bir Eser Sözleşmesine) dayanıyorsa, Malzemenin Mülkiyetindeki değişiklik nedeniyle, Tarafların Karşılıklı Hak ve Borçları, o Hukuki İlişkiye ait hükümlere tabidir.

• Haksız Yapıda ise, Tarafların sahip oldukları Haklar, MK m. 722 - 724 hükümlerine göre belirlenir. • Tarafların sahip oldukları Haklar, Haksız Yapının, Arazi Maliki, Malzeme Sahibi veya bir Üçüncü Kişi tarafından yaptırılması durumuna göre belirlenir.

Yapıyı Arazi Malikinin Yaptırmış Olması • Arazi Maliki kendi arazisinde yaptırdığı yapıda haksız olarak başkasına ait malzemeyi kullanmışsa, Malzeme Sahibi için üç hak söz konusu olabilir: • 1)Malzemenin Sökülerek Geri Verilmesini İstemek • 2)Malzemeye Karşılık Tazminat İstemek • 3)Arazinin Mülkiyetinin Kendisine Geçirilmesini İstemek • Eğer, Yapıyı yaptıran Arazi Maliki iyiniyetli ise, o da Arazinin Mülkiyetinin, Malzeme Sahibine geçirilmesini isteyebilecektir.

Yapıyı Arazi Malikinin Yaptırmış Olması Halinde Malzeme Sahibinin Hakları Malzeme Sahibinin Malzemenin Sökülüp Geri Verilmesi Talebi Malzeme Sahibinin Tazminat Talebi Malzeme Sahibinin (veya Arazi Malikinin ) Arazinin Mülkiyetinin Malzeme Sahibine Geçirilmesi Talebi

Malzeme Sahibinin Malzemenin Sökülüp Geri Verilmesi Talebi *Yapı, Malzeme Sahibinin rızası olmaksızın yaptırılmış ve Malzemenin Sökülmesi de Aşırı Zarara yol açmıyorsa, Malzeme Sahibi, Malzemenin sökülüp kendisine verilmesini isteyebilir (MK m. 722 /II). *Malzeme, Yapının Bütünleyici Parçası durumunda olduğu için, Kişisel bir Talep niteliğinde olan bu talep, Arazi Malikinin kusurlu olup olmamasına göre, Haksız Fiil veya Sebepsiz Zenginleşme zamanaşımına tabi olur (BK m. 72, 82). *Kaldırma gideri, Yapıyı yaptıran Arazi Malikine ait olur (MK m. 722 / II).

• Arazi Maliki, Malzemeyi, Malzeme Sahibinin açık ya da örtülü rızasıyla kullanmışsa, Malzeme Sahibi, Malzemenin sökülüp geri verilmesini isteyemez. • Bu Rıza, bir Sözleşme İlişkisine yol açtığı oranda, o İlişkinin Hükümleri uygulanır. • Malzemenin sökülmesi aşırı zarara yol açacaksa, Malzeme Sahibi, Malzemenin sökülüp geri verilmesini yine isteyemez. • Malzemenin Sökülmesinin aşırı zarara yol açıp açmadığını, Hâkim, Takdir Yetkisini kullanarak belirler.

Malzemenin Sökülmesinin Aşırı Zarar Yol Açmasının Anlamı • Malzemenin Sökülmesinin aşırı zarara yol açmasının ne anlama geldiği de Öğretide tartışmalıdır. • Malzemenin Sökülmesi sonucu, Arazi Malikinin uğrayacağı Zarar, Malzeme Sahibinin elde edeceği Menfaate oranla önemli ölçüde fazla ise, Malzemenin Sökülmesinin Aşırı Zarara yol açtığı kabul edilmelidir.

• Buna karşılık, kullanılan Malzeme değerli ve Yapıdan kolaylıkla ayrılabiliyor ise, Malzemenin Sökülmesinin Aşırı Zarara yol açmayacağı açıktır. • Bu duruma, Arazi Malikinin, Komşu Arazide yıkılan değerli bir Yapının armalı kapısını kendi yapısında izinsiz kullanması örnek olarak gösterilmektedir.

• Zararın belirlenmesinde Arazinin Değeri ile Yapının Değeri de dikkate alınır. • Yapının Değerinin Arazinin Değerinden çok fazla olduğu, sökülmesi istenen malzemenin Yapının çok küçük bir kısmını meydana getirdiği hallerde, yine Aşırı Zarar şartının gerçekleştiği kabul edilmelidir.

• Malzeme Sahibi, Malzemenin Sökülüp Geri Verilmesi Talebini, Yapıyı yaptıran Arazi Maliki ile Külli Haleflerine karşı kullanabilir; Yapının yapılmasından sonra Arazinin Mülkiyetini kazanmış olan Cüzi Haleflere karşı kullanamaz. • Malzeme Sahibi, malzemenin sökülüp geri verilmesini talep etmediği veya talep hakkına sahip bulunmadığı takdirde, Arazi Malikinden, Tazminat talep etme hakkına sahiptir (MK m. 723).

Malzeme Sahibinin Tazminat Talebi • Malzemenin sökülerek geri verilmemesi halinde, Malzeme Sahibinin, Arazi Malikinden isteyebileceği Tazminat, Arazi Malikinin yapıyı yaptırırken İyiniyetle davranmış olup olmamasına göre değişir.

• Arazi Maliki, şu hallerde, İyiniyetli sayılır: • Arazi Maliki, Malzemenin başkasına ait olduğunu bilmiyor ve bilmesi gerekmiyorsa, İyiniyetli sayılır. • Arazi Maliki, Malzemenin başkasına ait olduğunu bilmekle beraber, bunu kullanması konusunda Malzeme Sahibinin Rızası varsa veya Arazi Maliki böyle bir Rızayı mevcut farz etmekte haklıysa, iyiniyetlidir.

Arazi Malikinin Kötüniyetli Sayılması • Arazi Maliki, şu hallerde Kötüniyetli sayılır : • Arazi Maliki, Malzemenin başkasına ait olduğunu biliyor veya bilmesi gerekiyorsa • Arazi Maliki, Malzeme Sahibinin malzemesinin kullanılmasına rızası bulunmadığını biliyor veya bilmesi gerekiyorsa

• Tazminatın tespitinde, Hâkimin geniş bir Takdir Yetkisi vardır. • Arazi Maliki iyiniyetliyse, Malzeme Sahibine ancak uygun bir tazminat vermekle yükümlü olur (MK m. 723 / I). • Bu konuda, genellikle Malzemenin Değerine eşit bir Miktar, esas alınır.

• Eğer Malzeme Sahibinin Zararı, Malzeme Değerinden daha fazla ise, Tazminatın Miktarı, Malzemenin Değerini aşabilir. • Bu durumda, Tazminat Miktarı, Malzemenin, Taşınmaza sağladığı Değer Fazlalığını aşmamalıdır. • Eğer Malzeme Sahibi malzemenin kullanılmasına kasten ses çıkarmıyorsa, Malzemenin Değeri, Yapının Arazi Malikine sağladığı yararı çok aşıyorsa, Hâkim, Tazminat Miktarını azaltabilir. • Bu Tazminat Talebi, Sebepsiz Zenginleşmeye ait Zamanaşımına (BK m. 82) tabi olur.

• Arazi Maliki iyiniyetli değilse, Hâkim, Malzeme Sahibinin bütün Zararlarının tazmin edilmesine karar verebilir. (MK m. 723 / II). • Örneğin, Malzeme Sahibi, Üçüncü Kişiye sattığı Malzemesinden mahrum kaldığı için, Üçüncü Kişiye Borcunu ifa edememiş ve Tazminat veya Ceza Koşulu ödemek zorunda kalmış ise, Hâkim, Arazi Malikini, Malzemenin değerini aşan bir Tazminata mahkum edebilir. • Bu Tazminat Talebi, Haksız Fiile ait Zamanaşımına (BK m. 72) tabidir.

• Malzeme Sahibi, Tazminat Talebini, Yapıyı yaptıran Arazi Maliki ile Külli Haleflerine karşı kullanabilir; Yapının yapılmasından sonra Arazinin Mülkiyetini kazanmış olan kişilerden Tazminat isteyemez.

Malzeme Sahibinin veya Arazi Malikinin Arazinin Mülkiyetinin Malzeme Sahibine Geçirilmesi Talebi • Medeni Kanun’un 724. maddesine göre: • «Yapının değeri açıkça arazinin değerinden fazlaysa, iyiniyetli taraf uygun bir bedel karşılığında yapının ve arazinin tamamının veya yeterli bir kısmının mülkiyetinin malzeme sahibine verilmesini isteyebilir. » • Bu hüküm, Yapının değerinin Arazinin Değerinden açıkça fazla olduğu durumlarda, Arazinin ve Yapının Mülkiyetinin Malzeme Sahibine Verilmesini Talep Etme Hakkını, İyiniyetli olmak şartıyla, hem Malzeme Sahibine, hem Arazi Malikine tanımıştır.

• Öyleyse, Arazinin Mülkiyetinin Malzeme Sahibine geçirilmesini talep etmeye hakkı olan yalnız İyiniyetli Malzeme Sahibinin kendisi değildir. • Eğer Başkasının Malzemesini kendi Arazisindeki Yapıda kullanan Arazi Maliki iyiniyetli ise, o da Arazinin Mülkiyetinin Malzeme Sahibine geçirilmesini talep edebilir. • Malzeme Sahibinin Arazinin Mülkiyetinin kendisine geçirilmesini talep edebilmesi için, Malzeme Sahibi, Malzemenin Sökülmesini istememiş veya bu Talebi reddedilmiş, ayrıca MK m. 723 hükmü uyarınca, Tazminat da istememiş olmalıdır.

• Malzeme Sahibi, Arazinin Mülkiyetinin kendisine geçirilmesi talebini, sadece Yapıyı yaptıran Arazi Maliki ile Külli Haleflerine karşı ileri sürebilir. • Malzeme Sahibi, Yapının yapılmasından sonra Arazinin Mülkiyetini kazanmış olan Kişilerden, Arazinin Mülkiyetinin kendisine geçirilmesini isteyemez.

• Yapının Arazi Maliki tarafından Başkasının Malzemesiyle yaptırılması durumunda, Arazinin Mülkiyetinin, Malzeme Sahibine geçirilmesinin talep edilebilmesi için, MK m. 724 hükmünde aranan Şartlar ise, şunlardır: • 1)Talep Eden Tarafın İyiniyetli Olması • 2)Yapının Değerinin Açıkça Arazinin Değerinden Fazla Olması

Talep Eden Tarafın İyiniyetli Olması • Arazinin Mülkiyetinin, Malzeme Sahibine Geçirilmesini Talep Eden Taraf iyiniyetli olmalıdır. • Eğer Mülkiyetin Malzeme Sahibine geçirilmesini Yapıyı yaptıran Arazi Maliki talep ediyorsa, Arazi Maliki, kullanılan Malzemenin başkasına ait olduğunu bilmiyor ve bilmesi gerekmiyorsa veya kullanılan Malzemenin başkasına ait olduğunu bilmekle beraber Malzeme Sahibinin buna Rızası varsa veya Arazi Maliki, bu Rızayı mevcut farz etmekte haklı ise, iyiniyetlidir.

• Talepte bulunan Malzeme Sahibi ise, o da Malzemenin Arazi Maliki tarafından haksız olarak kullanıldığını bilmemeli, bilmesi gerekmemeli ve öğrendiği zaman da bu harekete engel olmaya çalışmış olmalıdır. • Eğer Malzeme Sahibi, malzemesinin haksız olarak kullanıldığını bilmesine rağmen buna engel olmaya çalışmamışsa, İyiniyetli sayılamaz.

Yapının Değerinin Açıkça Değerinden Fazla Olması Arazinin • Yapının değeri, açıkça Arazinin değerinden fazla olmalıdır. Bu şartın gerçekleşmesi için, Değer Farkının açıkça anlaşılır olması gerekir. • İsviçre Federal Mahkemesi, Arazinin Değerinin 600 İsviçre frankı, Yapının Değerinin ise 14500 İsviçre frankı olduğu bir uyuşmazlıkta, bu Şartın yerine gelmiş olduğuna karar vermiştir.

• Yapı, Arazinin sadece bir kısmında yer alıyorsa, Değer Farkının belirlenmesinde, Arazinin Tamamının Değerinin mi, yoksa sadece Yapının bulunduğu kısmın Değerinin mi dikkate alınacağı, Talebin İçeriğine göre değişecektir.

• MK m. 724 hükmüne göre, Yapının ve Arazinin tamamının ya da yeterli bir kısmının Mülkiyetinin, Malzeme Sahibine verilmesi talep edilebilir. • Arazinin tamamının Mülkiyetinin verilmesi istenmişse, Değer Farkının belirlenmesinde, Arazinin Tamamının Değeri esas alınmalıdır.

• Yeterli bir kısmının Mülkiyetinin verilmesi talep edilmişse, önce İmar Mevzuatına ve fiziki durumuna göre, bu parçanın İfrazının (ayrılmasının) mümkün olup olmadığına bakılacaktır. • Bölünmenin arazinin geri kalan kısmının ekonomik değerini önemli ölçüde düşürüp düşürmediğine bakılmalı, eğer talep edilen kısım ifraza elverişli ise, bu kısmın değeri dikkate alınmalıdır.

• Bu şartlar gerçekleşirse, MK m. 724 hükmü gereğince, Arazi Maliki veya Malzeme Sahibi, Arazinin tamamının veya yeterli bir kısmının Mülkiyetinin, uygun bir Bedel karşılığında Malzeme Sahibine geçirilmesini isteme hakkına sahip olur. • Burada Şartların gerçekleşmesi ile Kanundan doğan bir Borç söz konusudur. • Taraflar, Mülkiyetin Malzeme Sahibine devri konusunda ve Arazi Malikine ödenecek olan bedelin miktarında anlaşırlarsa, sorun yoktur.

• Arazi Maliki ile Malzeme Sahibi arasındaki Anlaşma için Resmi Senet düzenlenir (MK m. 706 /1, Tapu K. m. 26 /1) ve Arazi Maliki, tescilin Malzeme Sahibi adına yapılmasını talep eder, Mülkiyet tescil ile Malzeme Sahibine geçer. • Diğer taraftan, MK m. 724 hükmü, Emredici nitelikte olmadığından, Taraflar, Arazi üzerinde Malzeme Sahibi lehine bir Üst Hakkı kurulması veya Paylı Mülkiyete geçilmesi konusunda da anlaşabilirler.

• Eğer Taraflar uyuşamazlarsa, Talepte bulunan, Mülkiyetin Malzeme Sahibine geçirilmesi için Dava açacaktır. • Malzeme Sahibi, Arazinin Mülkiyetinin kendisine geçirilmesini bir Karşı Dava şeklinde de ileri sürebilir. • Hâkim, Arazi Malikine ödenmesi gereken Bedeli tayin edecek ve bu Bedelin ödenmesinden sonra Mülkiyetin Malzeme Sahibine geçmesine karar verecektir.

• Arazi Maliki lehine takdir olunacak Bedelin «uygun» bir Bedel olması gerekir. • Bu Bedelin Miktarını, Hâkim, Arazi Malikinin İyiniyeti veya Kötüniyetini gözönünde tutarak ve Arsanın hüküm tarihindeki Rayiç Bedelini esas almak suretiyle belirleyecektir.

• Arazinin bir kısmının Mülkiyetinin geçirilmesine karar verilebilmesi için, İmar Mevzuatı da dikkate alınır. • Mülkiyetin geçirilmesine ilişkin Hüküm, yenilik doğuran bir hüküm olup, Arazinin Mülkiyeti, Mahkemenin Kararının kesinleşmesi ile Malzeme Sahibine geçer ve yapılacak Tescil, açıklayıcıdır.

Yapıyı Malzeme Sahibinin Yaptırmış Olması • Bir kimsenin Kendi Malzemesini Başkasının Mülkiyetinde Bulunan Arazideki Yapıda Kullanması, uygulamada sık rastlanılan haldir. • Ancak Malzeme Sahibinin yaptırdığı Yapı, «Gecekondu» niteliğini taşıyorsa ve 775 sayılı Gecekondu Kanunu’nun kapsamına giriyorsa, uyuşmazlık, bu Kanuna göre çözümlenir.

• Bir kimse kendisine ait malzemeyi özel mülkiyet konusu olmayan, MK 715 anlamında Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki bir arazide yaptırdığı yapıda kullanmışsa, yine Haksız Yapıya ilişkin hükümler uygulanmaz. • Yapıyı yaptıran kimse, Arazinin Paydaşı veya Elbirliği Halindeki Maliklerinden biri de olsa, yine Haksız İnşaata ilişkin hükümler (MK m. 722 – 724) uygulanır.

• Bir kimse kendi Malzemesiyle haksız olarak başkasının Arazisine Yapı yaptırmışsa, Arazi Malikinin, Malzemenin Sökülerek Kaldırılmasını Talep Etme Hakkı vardır. • Malzemenin sökülerek kaldırılması istenmediği ya da şartları gerçekleşmediği için istenemediği takdirde, Malzeme Sahibinin, İyiniyetli olup olmamasına göre, Malzeme için Tazminat veya Arazinin Mülkiyetinin kendisine geçirilmesi talebi söz konusu olur. • Bu durumda, Arazi Maliki de Arazinin Mülkiyetinin Malzeme Sahibine geçirilmesini talep hakkına sahiptir.

Arazi Malikinin Malzemenin Kaldırılması Talebi Sökülüp • Eğer bir kimse Kendi Malzemesini Başkasının Arazisinde yaptırdığı Yapıda kullanırsa, Malzeme artık Arazinin Bütünleyici Parçası durumuna gelmiştir ve bu nedenle, Arazi Maliki, Malzemenin de sahibi olur. • Fakat, Arazi Malikinin rızası olmaksızın yapılan Yapılarda, yapının kaldırılması aşırı zarara yol açmıyorsa, Arazi Maliki, Malzemenin Sökülüp Kaldırılmasını talep edebilir. • Bu durumda, Kaldırma gideri, Malzeme Sahibine ait olur (MK m. 722 / III).

• Malzemenin sökülüp kaldırılmasına rağmen Arazi Malikinin bir zararı varsa, bu Zarar, Haksız Fiile veya Vekâletsiz İş Görmeye ilişkin Hükümlere göre istenir. • Arazi üzerindeki Zilyetliği, Kötüniyete dayanan Malzeme Sahibi, Yapıyı boşalttığı kadar Ecrimisil de ödemek zorundadır.

• Yapı, Arazi Malikinin açık veya örtülü rızası ile yapılmışsa, Malzemenin sökülüp kaldırılması istenemez. • 5. 7. 1944 tarihli ve 12 / 26 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre, bir Taşınmazı haricen satın alan kimse, söz konusu Taşınmaz üzerinde Yapı yapar, Ağaç dikerse, bunları Malikin en azından Zımni (örtülü) Rızasıyla yapmış sayılır.

• Malzemenin sökülmesi aşırı zarara yol açacaksa, Arazi Maliki, kaldırma giderleri Malzeme Sahibine ait olmak üzere Malzemenin sökülüp kaldırılmasını isteyemez. • Burada söz konusu olan Arazi Malikinin malzemenin kaldırılması talebini engelleyen «Aşırı Zarara Yol Açma» kavramı ile Malzeme Sahibinin, başkasının arazisindeki yapıdan malzemesinin sökülüp geri verilmesi talebini engelleyen «Aşırı Zarar Yol Açma» kavramı , kural olarak, içerik bakımından aynıdır.

• Öyleyse, Malzemenin sökülmesi sonucunda Arazi Malikinin elde edeceği yarar ile Malzeme Sahibinin uğrayacağı zarar arasında açık bir oransızlık varsa, Malzemelerin Sökülmesinin aşırı zarara yol açtığı kabul edilmelidir.

• Ancak, Öğretide, Arazi Maliki ile Malzeme Sahibinin karşılıklı çıkarlarının temel alınmasının yeterli olmadığı kabul edilmektedir. • Öğretide, Malzemenin Sökülmesi sonucu Arazi ile Malzemede meydana gelecek Değer Azalmasının, Arazi Malikinin elde edeceği yarara oranla önemli ölçüde fazla olması durumunda, Malzemenin Sökülüp Kaldırılmasının, Aşırı Zarara yol açmış sayılacağı da ileri sürülmektedir.

• Arazide meydana gelecek Değer Azalmasının değerlendirilmesinde de, Toplum Yararının dikkate alınması gerektiği belirtilmektedir. • Bu bağlamda, Malzemenin Sökülüp Kaldırılmasının, Malzeme Sahibine ve Topluma vereceği Zarar ile bundan Arazi Malikinin elde edeceği Yararın karşılaştırılması yapılmaktadır.

Malzemenin Sökülüp Kaldırılması Talebinin Niteliği • Malzemenin Sökülüp Kaldırılması Talebinin niteliği tartışmalıdır. • Bir görüşe göre, Mülkiyet Hakkına dayanan bu talep, MK m. 683 / II hükmü anlamında, Elatmanın Önlenmesi Talebinin özel bir uygulaması olarak kabul edilir ve bu nedenle de ayni niteliktedir. (Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 814 - 815; Erkan, s. 111) •

• Bizim de katıldığımız diğer bir görüşe göre ise, buradaki özellik, malzemeyi söküp kaldırmanın yanısıra, söküp kaldırma giderlerinin de malzeme sahibinden talep edilebilmesidir. • Bu görüş bağlamında, şüphesiz Arazi Maliki isterse, sökme giderleri kendisine ait olmak üzere MK m. 683 / II hükmüne göre açacağı bir Ayni Davayla da malzemenin kaldırılmasını talep edebilir. • Ancak, MK m. 722 / II hükmüne dayanılarak yapılan talep, kişisel nitelikte bir taleptir. (Sirmen de bu görüşte, bkz. Sirmen, Eşya H. , 7. B. , s. 401).

Malzeme Sahibinin Tazminat Talebi • Arazi Malikinin, malzemenin sökülüp kaldırılmasını talep etmediği veya talep hakkının bulunmadığı hallerde, Malzeme Sahibi, Arazi Malikinden tazminat talep edebilir. • Malzeme sahibi Yapıyı iyiniyetle yaptırmışsa, yani Yapıyı yaptırdığı Arazinin başkasına ait olduğunu bilmiyor, bilmesi gerekmiyorsa, Arazinin başkasının mülkiyetinde olduğunu bilmekle beraber Arazi Malikinin yapılmasına açık veya örtülü rızası varsa veya Malzeme Sahibi böyle bir rızayı mevcut farz etmekte haklıysa, kendisine uygun bir tazminat verilir (MK m. 723 / 1).

• Bu konuda genellikle Malzemenin Değeri ve Yapıdaki Emeğin Değerine eşit bir tutar esas alınır. • Fakat, Hâkim, duruma göre Tazminatın Miktarını azaltabilir veya çoğaltabilir. • Malzeme sahibinin zararı malzemenin ve emeğin değerinden fazla, Arazi Maliki de Yapıdan yararlanabiliyor ise, Tazminat Miktarı çoğaltılabilir. • Eğer Arazi Maliki kötüniyetle davranıp Yapının yapılmasına kasten ses çıkarmamışsa, Hâkim, Malzemenin ve Emeğin Değerinin Taşınmaza sağladığı Değer Fazlalığını aşamayacak şekilde, Malzeme Sahibinin tüm zararlarının tazminine de karar verebilir.

• Malzeme Sahibi kötüniyetli ise, Arazinin başkasına ait olduğunu biliyor veya bilmesi gerekiyor ya da Yapıyı yapmasına malikin rızası bulunmadığını biliyor veya bilmesi gerekiyorsa, Arazi Malikinin vereceği Tazminat, malzemenin Arazi Maliki için taşıdığı en az değeri geçmeyebilir (MK m. 723 / III). • Malzeme Sahibi lehine bir tazminata hükmedilebilmesi için bunun talep edilmiş olması gerekir. • Tazminat talebi, Yapıdaki değer artışının karşılığının ya da Zararın istenmesine göre, Sebepsiz Zenginleşme ya da Haksız Fiil Zamanaşımına tabidir.

Arazi Malikinin veya Malzeme Sahibinin Arazinin Mülkiyetinin Malzeme Sahibine Geçirilmesi Talebi • Malzeme Sahibinin, kendi malzemesini başkasının Arazisinde, Arazi Maliki ile aralarında herhangi bir borç ilişkisi bulunmaksızın yaptırdığı Yapıda kullanması durumunda da MK 724 hükmü uygulanır. • Bu hükümde, Yapının değeri Arazinin değerinden açıkça fazla ise, hem iyiniyetli Arazi Malikine, hem de iyiniyetli Malzeme Sahibine uygun bir bedel karşılığında Arazinin tamamının veya yeterli bir kısmının mülkiyetinin Malzeme Sahibine geçirilmesini talep yetkisi tanınmıştır.

• Burada, Malzeme Sahibi Yapıyı yaptırdığı Arazinin başkasına ait olduğunu bilmiyor ve bilmesi gerekmiyorsa veya Arazinin başkasına ait olduğunu bilmekle beraber Arazide Yapı yapılmasına malikin rızası varsa ya da Malzeme Sahibi böyle bir rızayı mevcut sanmakta haklı ise, iyiniyetli sayılacaktır. • Arazi Malikinin iyiniyeti de durumu bilip bilmemesine ve bildiği hallerde Malzeme Sahibini uyarıp uyarmamasına göre belirlenecektir.

• İyiniyetin, Yapının başladığı andan tamamlanmasına kadar sürmüş olması gerekir. • Ayrıca, bir Taşınmazı haricen satın alan kimsenin, bu Arazi üzerinde Yapı yaptırması halinde, buna Arazi Malikinin rızasının varsayılacağı hakkında Yargıtay’ın 5. 7. 1944 tarihli ve 12 / 26 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı da göz önünde tutulmalıdır.

• Arazinin mülkiyetinin Malzeme Sahibine geçirilmesini talep edebilmek için daha önce malzemenin sökülüp kaldırılmasının talep edilmemiş veya talebin reddedilmiş ve MK 723 uyarınca tazminat talep edilmemiş olması da gerekir.

• MK m. 724 hükmünde öngörülen şartlar gerçekleşip taraflar Arazinin mülkiyetinin tamamının ya da yeterli bir kısmının Malzeme Sahibine devri konusunda ve Arazi Malikine ödenecek olan bedelin miktarında anlaşırlarsa, Arazi Maliki ile Malzeme Sahibi arasındaki Anlaşma için Resmi Senet düzenlenir (MK m. 706 / I, Tapu K. m. 26 / I). • Bu bağlamda, Arazi Maliki, tescilin Malzeme Sahibi adına yapılmasını talep eder; Mülkiyet, tescil ile Malzeme Sahibine geçer.

• MK m. 724 hükmü , emredici nitelikte olmadığı için, Tarafların Arazi üzerinde Malzeme Sahibi lehine bir Üst Hakkı kurulması veya Paylı Mülkiyete geçilmesi konusunda anlaşmaları da mümkündür.

• Eğer taraflar uyuşamazlarsa, talepte bulunan, Arazinin Mülkiyetinin Malzeme Sahibinin mülkiyetine geçirilmesi için dava açar. • Hâkim, Malzeme Sahibinin ödemesi gereken bedeli tayin edecek ve bu bedelin ödenmesinden sonra mülkiyetin Malzeme Sahibine geçmesine karar verecektir. • Mülkiyetin geçmesine ilişkin hüküm, yenilik doğuran bir hüküm olup, Arazinin mülkiyeti, mahkemenin kararının kesinleşmesiyle Malzeme Sahibine geçer. • Tescil, açıklayıcı niteliktedir.

Yapıyı Bir Üçüncü Kişinin Yaptırmış Olması • Yapıyı Arazi Maliki ya da Malzeme Sahibi olmayan bir Üçüncü Kişinin yaptırmış olması durumunda, Arazi Maliki veya Malzeme Sahibi ile Üçüncü Kişinin karşılıklı olarak ne gibi talepleri olabileceği, Medeni Kanunda ayrıca düzenlenmemiştir. • Bir kimse, başkasının malzemesini, başkasının Arazisi üzerinde yapılan bir Yapıda kullanmışsa, bu takdirde de malzeme, Arazinin bütünleyici parçası olarak, Arazi Mülkiyetinin Kapsamına girer (MK m. 722 / I).

• Eğer Taraflar arasında Yapı ile ilgili bir Hukuki İlişki yoksa, MK m. 722 – 724 hükümlerini uygulamanın yanısıra, Vekâletsiz İş Görme, Haksız Fiil ve Sebepsiz Zenginleşme hükümlerinden de yararlanılabilir.

Arazi Malikinin Hakları • Yapı, Arazi Malikinin rızası bulunmaksızın yapılmış olup, malzemenin sökülüp kaldırılması aşırı zarara yol açmıyorsa, malik, gideri Yapıyı yaptırana ait olmak üzere, malzemenin sökülüp kaldırılmasını isteyebilir. • Yapı, Malzeme Sahibinin rızasıyla yapılmışsa, Arazi Maliki malzemenin sökülüp kaldırılması giderini ondan talep edebilir.

• Malzemenin sökülüp kaldırılmasının talep edilmediği ya da talep edilemediği hallerde de Arazi Maliki, bu yüzden uğradığı zararını, Vekâletsiz İş Görme veya Haksız Fiil kurallarına göre Yapıyı yaptırana tazmin ettirebilir. • İyiniyetli Arazi Maliki, Arazinin Mülkiyetinin Malzeme Sahibine geçirilmesini de isteyebilir.

Malzeme Sahibinin Hakları • Malzemesi rızası dışında kullanılmış olan Malzeme Sahibi, Yapı, Arazi Malikinin rızasıyla yapılmış ve malzemenin sökülmesi de aşırı zarara yol açmıyorsa, malzemenin sökülüp geri verilmesini isteyebilir. • Bundan başka, Malzeme Sahibi, Arazi Malikine karşı MK m. 723 hükmündeki ve iyiniyetli olması durumunda MK m. 724 hükmündeki talep haklarını kullanabilir. • Yapının yapılmasına Arazi Malikinin rızası yoksa, Malzeme Sahibi, Arazi Malikine karşı Sebepsiz Zenginleşme hükümlerine, Yapıyı yaptırana karşı da Haksız Fiil veya Sebepsiz Zenginleşme hükümlerine dayanabilir.

Yapıyı Yaptıranın Hakları • Yapıyı yaptıran, Arazi Malikine karşı, onun Yapıya rızası varsa Vekâlet, yoksa Vekâletsiz İş Görme hükümlerine dayanabilir.

Yapının Arazinin Mülkiyetine Tabi Olması İlkesinin İstisnaları • MK m. 718 / II hükmünde, bir Arazideki Yapının o Arazinin Mülkiyetine tabi olacağı belirtilmişse de, bu kuralın bazı istisnaları mevcuttur. • Birinci istisna, bir kimseye ait Arazideki Yapıya, başka bir kişinin Üst Hakkına (İnşaat Hakkına) dayanarak malik olabilmesidir. (MK m. 726)

• İkinci istisna, bir Araziden geçen su, elektrik, gaz vs. Mecralarının, bu güçlerin dağıtımını gerçekleştiren işletmelerin Mülkiyetine tabi olmasıdır (MK m. 727). • Üçüncü istisna ise, bu Arazideki Yapının başkasına ait araziye taşırılması halinde, Taşan Kısmın, Yapıyı Yapan Malikin Mülkiyetine tabi olması imkânıdır (MK m. 725).

Üst Hakkı (İnşaat Hakkı) • Üst Hakkı, bir kişiye Başkasının Arazisindeki Yapının (inşaatın) Maliki olma imkânını sağlayan bir İrtifak Hakkıdır. • MK m. 726, m. 826 – 836 hükümleri, bu İrtifakı düzenlemektedir.

• Medeni Kanun’un 826. maddesinin I. fıkrasına göre: • « Bir taşınmaz maliki üçüncü kişi lehine arazisinin altında veya üstünde yapı yapmak veya mevcut bir yapıyı muhafaza etmek yetkisi veren bir irtifak hakkı kurabilir. »

• Medeni Kanunu’nun 726. maddesinin I. fıkrasına göre ise: • «Bir üst irtifakına dayalı olarak başkasına ait bir arazinin altında veya üstünde sürekli kalmak üzere inşa edilen yapıların mülkiyeti, irtifak hakkı sahibine ait olur. » • Üst Hakkı, bir kimseye Başkasının Arazisi üzerinde veya altında bir Yapı yapma veya mevcut Yapıyı muhafaza etme yetkisini veren bir İrtifak Hakkıdır (MK m. 826). • Bu İrtifak Hakkı, bir Taşınmaz veya belli bir Kişi lehine (Eşyaya veya Kişiye bağlı olarak) kurulabilir.

• Üst Hakkı Sahibi, yüklü taşınmaz üzerinde sadece bir İrtifak Hakkına sahiptir. • Yüklü Taşınmaz Maliki de, İrtifak Hakkı Sahibinin, bu hakkın kurulmasındaki şartlar çerçevesinde, yapı yapmasına, mevcut yapıyı muhafaza etmesine izin vermekle yükümlüdür.

• Üst hakkının hak sahibine hakkın konusu olan yapı üzerinde sağladığı yetkiye gelince, MK m. 726 / I hükmünde bunun bir Mülkiyet Hakkı olduğu belirtilmektedir. • MK m. 726 /1 hükmüne göre, bir Arazide Üst Hakkına sahip olan kimse, bu İrtifak Hakkının konusunu teşkil eden Yapı üzerinde Mülkiyet Hakkına sahiptir. • Ancak Üst Hakkı sahibinin Bina üzerindeki Mülkiyetinin, bunu sağlayan İrtifak hakkından ayrı ve bağımsız varlığı yoktur.

• Bu Mülkiyet, Arazideki İrtifakın bina üzerinde sağladığı bir Yetkiden ibarettir. • Bina üzerindeki Mülkiyet, bunu sağlayan İrtifaka ayrılmaz bir şekilde bağlı olup, onun hukuki kaderine tabidir.

• Bina üzerindeki Mülkiyetin Devri, başka haklarla kısıtlanması, İrtifak Hakkı üzerinde tasarruf yoluyla gerçekleşir. • Bu bağlamda, Yapı üzerindeki Mülkiyet, ne Taşınır ne de Taşınmaz Mülkiyetine ait hükümlere tabidir. • Fakat, Üst Hakkı ve bu Hakkın Yapı üzerinde sağladığı Mülkiyete, Taşınmaz Mülkiyetinin Kısıtlamalarıyla ilgili kanun hükümleri kıyasen uygulanır. • Çünkü taşınmaz mülkiyetine ait kısıtlamalar, taşınmaz üzerindeki irtifakları da kapsamına alır.

• Aksi kararlaştırılmadıkça, Üst Hakkı devredilebilir ve Mirasçılara geçer (MK m. 826 / II). • Üst Hakkı bağımsız ve sürekli nitelikte ise, Üst Hakkı sahibinin istemi üzerine, Tapu Kütüğüne Taşınmaz olarak kaydedilir (MK m. 826 / III). • Üst Hakkı, bağımsız ve sürekli hak olarak Tapu Kütüğünde ayrı bir sayfaya kaydedilmişse, Hakkın konusu olan Yapı ister mevcut olsun, ister olmasın, bu Hak bir Taşınmaz gibi işlem görür (MK m. 704).

• Medeni Kanunu’nun 726. maddesinin II. fıkrasında ise şu hükme yer verilmiştir: • «Bir binanın başlı başına kullanılmaya elverişli bağımsız bölümleri üzerinde kat mülkiyeti veya kat irtifakı kurulması, Kat Mülkiyeti Kanununa tabidir. » hükmüne yer verilerek, • Medeni Kanun, bu hükme yer vererek, Kat Mülkiyeti veya Kat İrtifakı kurulmaya elverişli Bağımsız Bölümler üzerinde ayrıca Üst Hakkı kurulmasını yasaklamıştır (MK m. 726 / III).

Mecralar • MK m. 727 / I hükmüne göre: «Su, gaz, elektrik ve benzerlerinin mecraları, işletmenin bulunduğu taşınmazın dışında olsalar bile aksine bir düzenleme olmadıkça o işletmenin eklentisi ve işletme malikinin malı sayılır. » • Aynı maddenin II. fıkrasına göre de: «Komşuluk hukukunun gerektirdiği haller dışında bir taşınmazın böyle bir mecra ile ayni hak olarak yüklenmesi, ancak bir irtifak hakkının kurulması suretiyle olabilir. »

• Medeni Kanun, Mecradan ne anlaşılacağını belirtmemiştir. • MK 727 hükmünde, «Su, gaz, elektrik ve benzerlerinin mecralarından» söz edilmektedir. • MK 744 hükmünde ise, «Su yolu, kurutma kanalı, gaz ve benzerlerine ait borular, elektrik hat ve kablolarından» söz edilmektedir.

• Mecra, Öğretide «Enerji ve maddelerin taşınmasına ve dağıtılmasına yarayan teknik tesisat» olarak tanımlanmaktadır. • Öğretide ve Uygulamada ancak Su, gaz, elektrik, buhar, petrol gibi akıcı şeylerin taşınması için kurulan Tesisat, Mecra olarak kabul edilmektedir. • Bir dekovil hattı, bir teleferik mecra kavramına sokulmamaktadır.

• Mecra kavramına giren bir Tesisat, bir Arazi üzerinde veya altında o Arazinin ihtiyacı için kurulmuşsa, «Dahili Mecra» söz konusudur. • Dahili Mecradaki Tesisat, MK m. 718 / II hükmü gereğince, Arazinin Bütünleyici Parçası olup, Arazinin Mülkiyetine tabi olur.

• Eğer Arazinin üzerindeki veya altındaki Mecra o Taşınmazın ihtiyacına özgülenmiş değilse, «Transit Mecra» söz konusudur. • Transit Mecrada, bunların Mülkiyetinin, su, gaz, elektrik gibi madde ve enerjinin üretimine ve dağıtımına yönelik faaliyet gösteren ve Mecrayla dağıtımı gerçekleştiren İşletmenin sahibine ait olması imkânı vardır.

• Arazinin üzerinde veya altında olup o taşınmazın hizmetine özgülenmemiş mecranın mülkiyetinin, dağıtımı gerçekleştiren işletmenin sahibine ait olabilmesi için tesisatı yapma konusunda bir irtifak hakkı kurulmuş olmalıdır (MK m. 727 / II). • Bu İrtifak Hakkı, Araziyle bağlantılı Mecralarda bir Üst Hakkı, Araziyle bağlantısı olmayanlarda ise bir Katlanma İrtifakı şeklinde kurulacaktır.

• Mecra İrtifakı, bu konuda tapu müdürlüğünde yapılmış olan sözleşmeye dayanarak, Tapu Kütüğüne tescil ile doğar. • Fakat MK m. 727 / III hükmü, Mecra dışarıdan görülecek şekilde açıktan geçiyorsa, Noterde düzenlenecek Sözleşmeye dayanılarak Mecranın yapılmasıyla İrtifakın doğacağını kabul ederek, tescile gerek görmemiştir.

• Mecraları o Araziden geçirme, Tesisatı yapma yetkisi, Komşuluk İlişkisine ait hükümlere de (MK m. 744) dayanabilir. • Bu durumda da, bir Zorunlu İrtifak Hakkının kurulması söz konusudur.

• Bu şartlardan hiçbiri gerçekleşmemişse, MK m. 727 hükmü uygulanamaz; Mecranın Mülkiyeti, Arazinin Mülkiyetine tabi olur. • Eğer Mecra, arazi maliki ile yapılan bir anlaşmaya dayanıyorsa, arazi maliki ile işletme sahibi arasındaki ilişki o anlaşma hükümlerine, aksi takdirde Haksız Yapıya ilişkin MK 722 vd. hükümlerine tabi olur.

• Tescil ile doğan Mecra İrtifaklarında, İrtifakın Niteliği ve İrtifak Hakkı Sahibinin kim olduğu tescilden anlaşılacağı için, üçüncü kişilerce mecranın malikinin belirlenmesi mümkündür. • Ancak, Komşuluk İlişkisine dayanan Zorunlu Mecra Hakkında veya Açıktan Geçen Mecralarda olduğu gibi, Mecra İrtifakı tescilden önce doğmuş ve açıklayıcı tescil de yapılmamışsa, bu takdirde, üçüncü kişiler, MK m. 727 hükmü uyarınca, işletme sahibinin Transit Mecranın da maliki bulunduğunu kabulde haklı olacaktır.

• Burada Kanun, Mecranın, işletmenin eklentisi ve işletme malikinin malı olduğu konusunda aksi ispat edilebilir iki karine kabul etmiş bulunmaktadır. • Bunun için de iyiniyetli olmadıkları ispat edilmedikçe, üçüncü kişilerin işletme sahibinin mecranın da maliki olduğuna güvenerek kazandıkları Ayni Haklar korunacaktır.

• MK m. 727 hükmü, «aksine bir düzenleme olmadıkça» uygulanır. • Bu hüküm özellikle komşuluk ilişkisine ait hükümler uyarınca tescilden önce doğan zorunlu mecra hakkı bakımından önem taşımaktadır. • Çünkü, Zorunlu Mecra Hakkı dışında, yüklü taşınmaz maliki ile mecra hakkı sahibi, gerekli şekil şartına uyarak MK 727’nin aksine istedikleri şekilde düzenleme yapabilirler ve hakkı tescil ettirmek suretiyle de bunun üçüncü kişiler açısından etkili olmasını sağlayabilirler.

• Komşuluk ilişkisine dayanılarak kurulan Mecra İrtifakında ise, taraflar bu konudaki Kanun Hükümlerinden farklı bir anlaşmayı, MK m. 731 / II hükmü çerçevesinde gerçekleştirebileceklerdir. • Bunun için Resmi bir Sözleşme yapılması ve Tapu Kütüğüne şerh verilmesi gerekir (MK m. 731 / II).

• MK m. 727 hükmündeki şartın gerçekleşmesiyle mecra arazinin malikine ait değil de, o gücün dağıtımını yapan işletmenin malikinin malı oluyorsa, MK m. 727 hükmü, Mecraların o işletmenin eklentisi olacağını karine olarak kabul etmektedir. • Fakat burada «Eklenti» deyimi, MK m. 686 hükmündeki teknik anlamıyla kullanılmış değildir. • MK m. 727 hükmünde kastedilen, Mecraların Mülkiyetinin işletme sahipliğine bağlandığı, işletmenin devrinin veya rehininin mecraları da kapsayacağıdır.