A H F 3A EYA HUKUKU DERS NOTLARI

A. Ü. H. F. 3/A EŞYA HUKUKU DERS NOTLARI (2. Dönem- 11. Hafta- 29. 4. 2020) DOÇ. DR. YILDIZ ABİK -Taşınmaz Mülkiyetinin İnançlı İşlemle Devri- Namı Müstear – Taşınmaz Satış Vaadi

Taşınmaz Mülkiyetinin İnançlı İşlemle Devri (Sirmen, Eşya H. , 7. B. , s. 338 vd. ; Eren, Mülkiyet H. , 4. B. , s. 229 vd. ; Ertaş, Eşya H. , 12. B. , s. 280 vd. ; Oğuzman / Seliçi / Oktay- Özdemir, Eşya H. , 19. B. , s. 380 vd. ; Özsunay, Ergun ; Türk Hukukunda ve Mukayeseli Hukukta İnançlı Muameleler, İstanbul 1968) * «İnançlı İşlemi» nasıl tanımlamak gerekir? Bu konuda değişik tanımlar yapılabilir. *Sirmen’in de katıldığı bir tanıma göre, «İnançlı İşlem» , taraflarca kararlaştırılan amaca göre kullanılmak ve gerektiğinde tekrar devredene devredilmek üzere bir hakkın bir kimseye devridir. (Sirmen, Eşya H. , 7. B. , s. 338).

Mülkiyetin İnançlı İşlemle Devri • Eren’in de katıldığı bir tanıma göre ise, «İnançlı İşlem» , İnanan Kişinin bir Borca teminat teşkil etmek veya idare olunmak üzere Malvarlığına dahil bir Mal veya Hakkı, aynı amacı güden Olağan Hukuki İşlemlerden daha güçlü bir Hukuki Durum yaratmak amacıyla İnanılan Kişiye kazandıran, sonra da tekrar Devretme Yükümlülüğünü içeren İşlemdir. (Eren, Mülkiyet H. , 4. B. , s. 229).

Yargıtay’ın İnançlı İşlem Tanımı • Yargıtay da, bir kararında İnançlı İşlemi, şu açıklamalarla tanımlamaktadır: «İnananla inanılan arasında yapılan, onların hak ve borçlarını belirleyen, inançlı işlemin sona erme sebeplerini ve devredilen hakkın inanılan tarafından inanana geri verme şartlarını içeren borçlandırıcı bir işlem» şeklinde, İnançlı İşlem, Yargıtay tarafından tanımlamıştır. (Bkz. Y. 1. HD. T. 27. 12. 2005, E. 2005 / 13460, K. 2005 / 13858 – Kazancı Bilişim İçtihat Bilgi Bankası, 4721 / m. 873)

• İnançlı İşlem ile İnanan, Sözleşmenin karşı tarafına, yani İnanılana bir Mal veya Hakkı, belirli bir Tarz ve Amaçla kullanmak ve sonra da bu Amaç gerçekleşince, iade etmek üzere devreder. • Roma Hukukunda ise, İnançlı İşlemlere, «Fiducia» adı verilmekteydi. • İnançlı İşlem, sadece Tasarruf İşlemlerinde söz konusu olur. • İnançlı İşlem, taraflar arasında yapılan bir Sözleşmeden doğar. (Eren, Mülkiyet H. , 4. B. , s. 229).

• Borçlar Kanunu, İnançlı İşlemleri düzenlememiştir. Bu bağlamda, «İnançlı İşlem» kavramı, varlığını Doktrin ve Uygulamaya borçludur. • İnançlı İşlem, Alacağın Temliki, Ciro ve Mülkiyetin Devri gibi Tasarruf İşlemlerinde çok görülür (Eren, Mülkiyet H. , 4. B. , s. 230). • İnançlı İşlemlerde Güven, Taraflar arasında önemli bir rol oynar, diğer bir deyişle, Güven burada İşlemin Esasını oluşturur.

• İnançlı İşlem ile bir Kimse (İnanan), Mülkiyet veya Alacak Hakkını, belirli bir Süre veya Amaçla İnanılana geçirir, ancak Süre dolunca veya Amaç gerçekleşince, İnanılan, aralarında yapılan İnanç Anlaşmasına göre, Mülkiyeti veya Alacak Hakkını tekrar İnanana Devretme Borcunu üstlenir (Eren, Mülkiyet H. , 4. B. , s. 230).

• İnanç konusu Hakkın bir Üçüncü Kişinin Malvarlığından İnanılanın Malvarlığına geçmiş olduğu durumlarda da, İnançlı İşlemin varlığı kabul edilmektedir. • İnançlı Temlik, bir Taşınmazın Mülkiyetini devren kazanan kimsenin (İnanılan) bu Mülkiyeti devredenle aralarında kararlaştırılan amaca göre kullanmayı ve gerektiğinde Mülkiyeti kendisine devretmiş olana (İnanana) veya bir Üçüncü Kişiye devretmeyi taahhüt etmesi ve İnananın da bu taahhüde güvenerek Taşınmazın Mülkiyetini devretmesi halidir.

Teminat Amaçlı İnançlı Temlike Örnek • Örneğin, Ayşen, Bahattin’e karşı olan borcunu teminat altına almak üzere bir taşınmazını Bahattin’e rehnedeceği yerde, borç ödenince taşınmazı Bahattin’e geri vereceğine inanarak mülkiyeti Bahattin’e devrederse, bu teminat amaçlı İnançlı Temliktir. • Bu halde, Bahattin’in Mülkiyeti, «İnançlı Mülkiyet» olarak isimlendirilmektedir. (Oğuzman / Seliçi / Oktay- Özdemir, Eşya H. , 19. B. , s. 380)

• Diğer taraftan, başka amaçlarla, örneğin, Taşınmazı bir müddet yönetmek için de İnançlı Mülkiyet Devrine başvurmak mümkündür. • Her iki halde de Malikin, Mülkiyet Hakkının tanıdığı bütün yetkilere sahip olduğu, İnançlı Temliki yapanın sadece Mülkiyetin geri verilmesi hususunda bir Alacak Hakkına sahip olacağı kabul edilmektedir. • İnançlı Mülkiyet Devrinin, Taşınır Mallarda yapılabildiği hususu, hem İsviçre doktrininde hem de Türk doktrininde kuşkusuz kabul görmektedir. (Oğuzman / Seliçi / Oktay – Özdemir, Eşya H. , 19. B. , s. 380 - 381)

• İsviçre Hukukunda, Taşınmazların İnançlı Devrini yasaklayan hiçbir Emredici Hüküm bulunmamasına rağmen, uygulamada taşınmazlara ilişkin bu tip saf bir devre hiç rastlanılmadığı belirtilmektedir. • Federal Mahkemenin eski kararlarında ise, bir Satış Sözleşmesine bürünmeyen Teminat Amaçlı bir Sözleşmenin Taşınmazlarda Mülkiyetin Geçiş Sebebi olabileceğinin kabul edildiği görülmektedir.

• İsviçre’de Taşınmazlarda İnançlı Teminat İşlemlerine rastlanmamasının sebebi, Ülkemizin aksine, İpotekli Borç Senedi ve İrat Senedinin uygulanması ve bu iki kurumun da teminat işlevini yerine getirmesidir. (Oğuzman / Seliçi / Oktay- Özdemir, Eşya H. , 19. B. , s. 381).

İnançlı İşlemlerin Çeşitleri • Uygulamada, genellikle Mülkiyetin veya Alacağın Teminat Amacıyla Temliki ile Alacağın Tahsili Amacıyla Temlikinde, İnançlı İşlem söz konusu olur. • Bu bağlamda, İnançlı İşlemler; Saf İnançlı İşlemler ve Karma İnançlı İşlemler olmak üzere ikiye ayrılır.

İnançlı İşlemlerin Çeşitleri Saf İnançlı İşlemler Karma İnançlı İşlemler

İnançlı İşlemlerin Çeşitleri (Saf İnançlı İşlemler) • İnançlı İşlemler, kendi içinde, Saf İnançlı İşlemler ve Karma İnançlı İşlemler olmak üzere ikiye ayrılır. • Bunlardan Saf İnançlı İşlemler, İnanan Yararına Yapılan İşlemlerdir. • Eren’e göre, Saf İnançlı İşlemlerin başlıca örneği ise, Alacağın Tahsil Amacıyla Devridir.

• Saf İnançlı İşlemlere, yani, Alacağın Tahsil Amacıyla Devrine bir örnek vermek faydalı olacaktır. • Örneğin, Aynur, Başar’daki Alacağını tahsil etmek sonra da kendisine vermek üzere İsmet’e temlik ederse, İnançlı Temlik söz konusu olur. • Mal veya Hisse Senetlerinin idare edilmek üzere devrinde de durum aynıdır. Bunlara, İdare amacıyla yapılan İnançlı İşlemler de denilmektedir. (Eren, Mülkiyet H. , 4. B. , s. 230)

Saf İnançlı İşlemler • Kısaca, Saf İnançlı İşlemler, Yönetim veya İş Görme Amacı ile İnananın Yararına yapılan İşlemlerdir. • Örneğin, bir Fabrikanın yönetilmesi için, Fabrikanın üzerinde bulunduğu Taşınmazın Mülkiyetinin inançlı olarak devri, Saf İnançlı İşlemdir. (Sirmen, Eşya H. , 7. B. , s. 338)

Karma İnançlı İşlemler • İnançlı İşlemlerin diğer bir grubu, Karma İnançlı İşlemlerdir. • Karma İnançlı İşlemlerde ise, genellikle İnanılanın Yararı esas alınır. Diğer bir deyişle, burada, İnanılanın Menfaatleri ağır basmaktadır. • Başlıca Karma İnançlı İşlem Türü, Mülkiyet veya Alacağın teminat amacıyla devri işlemleridir. • Burada, İnanan bir Borcu için bir Malının Mülkiyetini veya Alacak Hakkını, İnanılana, borç ödendikten sonra tekrar devretmek üzere rehin etmektedir. (Eren, Mülkiyet H. , 4. B. , s. 230)

• Öyleyse, bir Taşınır veya Taşınmaz Malın Mülkiyetinin bir Alacağa güvence sağlamak üzere Devri, Karma İnançlı İşlem olarak kabul edilmesi gerekir. • Teminat Amacıyla Devirlerde, Alacaklı (İnanılan), teminat konusu Malı Teminat Amacı dışında kullanmama, Borç ifa edildiği takdirde de, bunu Devredene (İnanana) geri verme borcu altına girmektedir. (Sirmen, Eşya H. , 7. B. , s. 338)

İnançlı İşlemin Unsurları İnançlı Devir İşlemi İnanç Sözleşmesi

İnançlı İşlemlerin Unsurları • İnançlı İşlemler, şu iki unsurdan oluşmaktadır: • İnançlı Devir İşlemi • İnanç Sözleşmesi • İnançlı Devir İşlemi: Bu İşlem, bir Hakkın inançlı olarak bir kimseden diğerine geçmesini sağlayan Tasarruf İşlemidir.

İnanç Sözleşmesi • İnanç Sözleşmesi: Hakkın Devrinin Hukuki Sebebini oluşturan Sözleşme, İnanç Sözleşmesidir. Diğer bir deyişle, İnanç Sözleşmesi, Taraflar arasındaki Temel Borç İlişkisinin kaynağını oluşturmaktadır. • Taraflar karşılıklı haklarını ve borçlarını, özellikle İnanılana devredilen Hakkın Kullanılma Amacını ve Sınırlarını, Hakkın İnana ne zaman ve hangi Koşulların gerçekleşmesi halinde devredileceğini İnanç Sözleşmesinde kararlaştırırlar. • Bu bağlamda, İnanç Sözleşmesi, Hakkın önce İnanılana Devrini, sonra da İnana geri verilmesini düzenleyen bir Borçlandırıcı İşlemdir.

• İnançlı İşlemleri, Muvazaadan ayıran nokta, Hakkın Devrinin, Taraflarca gerçekten istenmiş olmasıdır. • Bir Hak inançlı olarak devredildiği takdirde, görünüşte bir İşlem yapılmamıştır. Bu bağlamda, İşlemin inançlı olması, bir geçersizlik nedeni değildir. • Ancak, İnançlı İşlem, Ehliyetsizlik, Şekil Eksikliği, İrade Bozukluğu nedeniyle geçersiz olabilir.

Saf İnançlı İşlemlerde İnanç Sözleşmesinin Hukuki Niteliği • Saf İnançlı İşlemlerde İnanç Sözleşmesinin Hukuki Niteliği, tartışmalıdır. • Bu konuda, iki görüş vardır. • Bu görüşlerden birincisi, İnanç Sözleşmesinin (Anlaşmasının) Hukuki Niteliğini, bir Vekâlet Sözleşmesi veya Vekâlet benzeri bir ilişki olarak nitelendirmektedir. • İkinci görüş ise, İnanç Sözleşmesini, kendine özgü hukuki yapısı olan bir sözleşme olarak nitelemektedir. (Eren, Mülkiyet H. , 4. B. , s. 232; Sirmen, Eşya H. , 7. B. , s. 339)

• (Saf İnançlı İşlemlerde İnanç Sözleşmesinin Hukuki Niteliği hakkındaki Görüşler için özellikle şu eserlere bkz. - Ergun Özsunay; Türk Hukukunda ve Mukayeseli Hukukta İnançlı Muameleler, İstanbul 1968, s. 130 vd. ; Tandoğan, Özel Borç İlişkileri Hukuku II, s. 545 - 546; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 366 - 367; Eren, Mülkiyet H. , 4. B. , s. 232)

Saf İnançlı İşlemlerde İnanç Sözleşmesinin Hukuki Niteliği • Birinci Görüşe göre, İnanç Sözleşmesi (Anlaşması), bir Vekâlet Sözleşmesidir (veya Vekâlet benzeri bir ilişkidir). • Daha çok taraftar bulmuş olan İkinci görüşe göre (Eren de bu görüşte) ise, İnanç Sözleşmesi hukuki niteliği bakımından, Kendine Özgü bir Sözleşmedir. • Ancak, Kendine Özgü yapısı olan bu Sözleşmeye, Vekâlete olan benzerliği dolayısıyla, Vekâlet Hükümleri, niteliğine uygun düştüğü ölçüde, kıyas yoluyla uygulanır.

Yargıtay’ın İnanç Sözleşmesinin Niteliğine İlişkin Görüşü • Yargıtay da, İnanç Sözleşmesini, içinde hem Borçlandırıcı İşlemi hem de Tasarruf İşlemini bünyesinde barındıran bir Sözleşme olarak nitelendirmektedir. (Eren, Mülkiyet H. , 4. B. , s. 232) • Bu bağlamda, Yargıtay’a göre, İnanç Sözleşmesi, bir taraftan, Mülkiyeti Devir Borcunu doğurması bakımından Borçlandırıcı İşlemi, diğer taraftan Mülkiyetin Devrinin sebebini oluşturması bakımından ise, Tasarruf İşlemlerini bünyesinde barındıran bir Sözleşmedir. (Y. 1. HD. 22. 3. 2012, E. 2012 / 225, K. 2012 / 3207 – Kazancı Bilişim İçtihat Bilgi Bankası, 4721 /m. 873)

Karma İnançlı İşlemlerin Hukuki Niteliği • Karma İnançlı İşlemlerde ise, İnanılanın Menfaati ağır basmaktadır. • Bu bağlamda, Karma İnançlı İşlemlerde, Hâkim Görüşe göre, İnanç Sözleşmesine, Vekâlet Hükümleri kıyasen de olsa, sadece sınırlı bir biçimde uygulanabilecek, bunun yanı sıra Rehin Sözleşmesine ilişkin Hükümlerin de kıyasen uygulanması gerekecektir. (Sirmen, Eşya H. , 7. B. , s. 339; Tandoğan, Özel Borç İlişkileri II, s. 545)

İnanç Sözleşmesinin Şekli • Bir Taşınmazın Mülkiyetinin inançlı olarak devrinin hedeflendiği durumlarda, İnanç Sözleşmesinin, MK m. 706 hükmü uyarınca, Resmi Şekilde yapılması gerekir. • Bu bağlamda, İnanç Sözleşmesinin, Tapu Kanunu’nun 26. maddesinin I. fıkrasına göre, Tapu Müdürlüğünde düzenlenmesi gerekir.

• Araya sokulan bir Üçüncü Kişi aracılığıyla yapılan İnançlı İşlemlerde ise, Mal, İnanılana, Üçüncü Kişinin Malvarlığından devredildiği için, Şekle Bağlı bir Sözleşme yapılmasına gerek yoktur. • Bu durumda, İnanan ile İnanılan arasındaki İnanç Sözleşmesine, Vekâlet Sözleşmesine ilişkin hükümler uygulanacağı için, bu Sözleşme bir şekle de tabi değildir. (Sirmen, Eşya H. , 7. B. , s. 339, dn. 299).

• Türk Hukukunda, Uygulamada, Saf İnançlı İşlemlere rastlanmamaktadır. • Bu bağlamda, İsviçre’deki Uygulamanın aksine, Karma İnançlı İşlemlere, yani Teminat Amaçlı İnançlı İşlemlere, Ülkemizde sıkça başvurulmaktadır. • Aslında, İnanç Sözleşmelerinin Tapu Müdürlüklerinde düzenlenmesi gerekirdi. • Buna karşılık, Türk Hukukunda bu durumun uygulaması yoktur.

• Bu konudaki çekingenliğin, TST 16 / 2 hükmündeki Tescil İstemiyle ilgili olarak yer alan «İstem, tescili bozucu veya hükümsüz kılıcı kayıt ve şarta bağlanamaz» hükmünden kaynaklandığı düşünülmektedir. • Bu düşünce yanlıştır; çünkü, Taşınmazın Mülkiyetinin adına tescil edilmiş olduğu İnanılanın, Alacağı ödenince Taşınmazı Geri Verme konusunda sadece bir Borç altına girmiş olması, Tescili bozucu veya hükümsüz kılıcı bir Kayıt veya Şart sayılmaz.

• Eğer Borç ödenirse, Mülkiyet, kendiliğinden İnanana geri dönmeyecektir. • Öyleyse Mülkiyetin tekrar İnanana geçmesi için ne yapılmalıdır? • Burada izlenebilecek iki alternatif yol söz konusudur. • Birinci durumda, Mülkiyetin tekrar İnanana geçebilmesi için onun adına yeni bir Tescil yapılması gereklidir. • İkinci durumda ise, İnananın MK m. 716 / I hükmüne göre açmış olduğu Tescile Zorlama Davası sonunda, Hâkimin, Mülkiyetin İnanana geçtiğine Karar Vermesi gerekir.

• Tapu Müdürlüklerinin İnanç Sözleşmesi düzenlemekten kaçınmaları karşısında, Taşınmazın Mülkiyetinin teminat amacıyla devredildiği konusunda taraflar anlaşmaktadır. • Taraflar, bu Anlaşmada, Taşınmazın Mülkiyetinin teminat amacıyla devri konusundaki İşlemi, diğer bir deyişle, Görünürdeki İşlemi, Satış Sözleşmesi olarak göstermektedir. • Ayrıca Taraflar, aralarında yaptıkları Gizli Sözleşmeyle de, Borç ödendiği takdirde, söz konusu Taşınmazın Mülkiyetinin İnanana devredileceğini kararlaştırmaktadırlar.

Görünürdeki Sonuçları İşlem ve Gizli İşlemin • Bu durumda, «Görünürdeki İşlemin» ve «Gizli İşlemin» doğuracağı Hukuki Sonuç ne olacaktır? • Bu durumda, «Görünürdeki İşlem» , Tarafların gerçek İradelerine uymamaktadır, yani «Muvazaalı» olduğu için, kesin olarak hükümsüzdür. • Aynı şekilde, «Gizli İnanç Sözleşmesi» ise, Resmi Şekilde yapılmamıştır, bu nedenle, Kesin olarak Hükümsüzdür.

Yargıtay’ın Önceki Kararlarındaki Görüşü • Yargıtay, önceleri, Taşınmaz Mülkiyetinin teminat amacıyla Devrini hedefleyen Satış Sözleşmelerini, Muvazaalı kabul edip geçersiz saymıştır. (Bu konudaki gelişmeler için bkz. Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 373 - 374). • Bu durumda Gizli İnanç Sözleşmesi ise, Resmi Şekilde yapılmadığı için, geçersiz olmaktaydı.

Yargıtay’ın Sonradan Görüşünü Değiştirmesi • Yargıtay, sonradan bu görüşünü değiştirmiştir. • Bu bağlamda, Yargıtay, Teminat Amaçlı Devirleri, Hukuki Sebebi, Tapu Sicilinde Satış gibi gösterilmiş olmasına rağmen, geçerli saymıştır. • İnançlı Temlikte, Taşınmaz Mülkiyetini devralan yeni Malik, belli koşulların gerçekleşmesi halinde, Taşınmazın Mülkiyetini iade borcu altına girer. • Burada her iki tarafın amacı da, Mülkiyeti nakletmek olduğu için, Mülkiyetin alıcıya geçirilmesi muteberdir. (Y. 14. HD. 22. 10. 2009, 8144 / 1421 – Kazancı Bilişim – İçtihat Bilgi Bankası)

• Artık borç ödenip, Mülkiyetin İnançlı olarak devredildiği Yazılı bir Belge veya Delil Başlangıcı ile ispatlandığı takdirde, Taşınmaz Maliki sıfatıyla İnananın, MK m. 716 /I hükmüne dayanarak açtığı Davada, Taşınmazın ona İadesine karar verilmektedir. • Yazılı Delil, Taşınmazın Mülkiyetinin, İnanılanın adına Tapuda Tescil edildiği Tarihten önce düzenlenmiş bir Belge olmalıdır. (YHGK. 4. 10. 2006, 14 - 560 / 616 ; Y. 1. HD. , 29. 11. 2005, 12363 / 12658 – Kazancı Bilişim – İçtihat Bilgi Bankası)

• İnançlı İşlem yoluyla Taşınmazın Mülkiyetini kazanmış olan İnanılan, bunu bir Üçüncü Kişiye devrettiği takdirde, Üçüncü Kişinin iyiniyetli olup olmadığına bakılmaz. • Bu durumda, yapılan Devir geçerli olur; Mülkiyet, Üçüncü Kişi tarafından kazanılır. • Fakat, bu durumda İnanılanın, İnanç Sözleşmesindeki borca aykırı davranışı nedeniyle Tazminat Sorumluluğu ortaya çıkar. • Bu bağlamda, İnanılan, İnanan ile aralarındaki İnanç Anlaşmasına aykırı davranmış olacağı için, İnanana karşı BK m. 112 hükmüne göre sorumlu olacaktır.

• Hakkı Devralan Üçüncü Kişi de, kötüniyetli olup İnanana Zarar Vermek Kastıyla hareket etmişse, ona karşı da BK 49 / II’ye göre, Tazminat Davası açılabilir. • Tazminat Davası açılması halinde, Hâkimin, BK 51 / I’den yararlanarak, Aynen Tazmine (Malın Üçüncü Kişiden alınıp İnanana verilmesine) hükmetmesi de mümkündür.

Namı Müstear (Sirmen, Eşya H. , 7. B. , s. 340 vd. ; Eren, Mülkiyet H. , 4. B. , s. 226 vd. ; Ertaş, Eşya H. , 12. B. , s. 281 vd. ; Oğuzman / Seliçi/ Oktay- Özdemir, Eşya H. , 19. B. , s. 387 vd. ) • Namı Müsteara, daha çok Eski Hukukumuzda rastlanmıştır. • Yürürlükte bulunan Pozitif Hukukumuzda, Namı Müstear İşlemine yer verilmemiştir. • Bu bağlamda, Namı Müstear, Pozitif Hukukta yer almayan, Doktrinde ve Uygulamada kullanılan bir deyimdir. • Gerçekten Yargıtay, bugüne kadar konu ile ilgili iki ayrı İçtihadı Birleştirme Kararı vermiştir. *(Bkz. İBK. T. 5. 2. 1947, E. 1945/6, K. 1947 / 20 (YİBK Hukuk Bölümü C. 3, s. 604; İBK. T. 7. 10. 1953, E. 1953 / 8, K. 1953 / 7 (RG. T. 28. 11. 1953, S. 8569)

Namı Müstearın Tanımı (Kavram) • Namı Müstearda, bir kişi Taşınmaz Malını devretmek, başka bir Kişi de bunu devralmak istemekte, ancak Alıcı durumunda olan Kişi şu veya bu sebeple İsminin gizli kalmasını arzu etmektedir. • Bunun için de, Üçüncü bir Kişi temin edilerek, bu Kişi yapılan Devir İşleminde, Mülkiyeti Devralan Kişi gibi görünmektedir. İşte bu Kişiye, Nam- ı Müstear adı verilmektedir. (Eren, Mülkiyet H. , 4. B. , s. 226). • Ertaş’a göre ise, Taşınmaz Mülkiyetinin Naklinde, Mülkiyetin asıl nakledilmek istenen Kişi adına değil de, bu kişi gizlenerek Üçüncü bir Kişi adına tescil edilmesine, Namı Müstear adı verilir (Ertaş, Eşya H. , 12. B. , s. 281).

1953 Yılında Verilen İçtihadı Birleştirme Kararındaki «Namı Müstear» Tanımı • 7. 10. 1953 tarih ve 8 / 7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, «Namı Müstear» , şöyle tanımlanmıştır: • «Yetkili memur önünde taşınmaz mülkiyetini kazanması istenen kişinin adının gizlenerek onun yerine hayali bir ad veya sözleşmenin gerçek taraflarından başka bir kişinin adı kullanılarak tescilin yapılması» şeklinde, 1953 Yılında verilen İçtihadı Birleştirme Kararında açıklanmaya çalışılmıştır.

• Tapu Memurunun tescili yapmak için Tarafların Kimliğini incelemekle yükümlü (TST m. 18) olduğu bilinmektedir. • Bu bağlamda, Hayali bir Ada veya Sözleşmenin Taraflarından başka bir Kişinin adına Tescil yapılması bugün için mümkün değildir. • Öyleyse, Namı Müstear, sadece Tapu Memurları tarafından düzenlenen Resmi Senette taraf teşkil eden Kişinin, Mülkiyeti kendi adına fakat başka birinin hesabına kazandığı hallerde söz konusu olabilir.

• Gerçekten Namı Müstearın Fransızca karşılığı olan «Préte- Nom» ile Vekâlet Verenin adını gizleyerek kendi adına, fakat Vekâlet Verenin hesabına hareket eden kimse kastedilir. (Oğuzman / Seliçi / Oktay – Özdemir, Eşya H. , 19. B. , İstanbul 2016, s. 387, N. 1459; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 376)

Namı Müstear İlişkisinin Tarafları (Kişileri) • Bir Namı Müstear İlişkisinde üç Kişiye ihtiyaç vardır: • Görünüşte Satış ve Tescil işlemini yapanlar • Adına ve Hesabına bu İşlemlerin yapıldığı fakat İsmi gizlenen Üçüncü bir Kişi

Namı Müstearın Kaynaklanma Sebepleri • Namı Müstear, iki sebepten kaynaklanabilir: • Birinci Durumda, Temlik İşlemine taraf teşkil eden Alıcı Şahıs, başkasını temsilen hareket etmekte ve bunu Satıcıdan gizlemektedir (Dolaylı Temsil). • İkinci Durumda, Satıcı, İnançlı bir İşlem ile Mülkiyeti belli bir şahsa temlik etmekte, o da daha sonra Esas Alıcıya, Taşınmaz Mülkiyetini nakletmeyi taahhüt etmektedir. (Ertaş, Eşya H. , 12. B. , s. 282).

Yargıtay’ın 1947 Birleştirme Kararı Yılında Verdiği İçtihadı • Birinci hale, yani Alıcının, Başkası Hesabına hareket ettiği Dolaylı Temsil haline ilişkin olarak, iki tane Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı bulunmaktadır. • 5. 2. 1947 gün ve 20 / 6 sayılı birinci YİBK. da Mülkiyet, Temsilci adına tescil edilmiş olsa dahi, Taşınmaz Mülkiyetinin, Müvekkile, diğer bir deyişle, Temsil Olunana ait olacağı, Müvekkilin kendi adına Tescil yaptırmak için Tapu Kaydının Tashihi Davasını (Sicilin Düzeltilmesi Davasını) açmasının yeterli olacağı, sonucuna varılmıştır. (Ertaş, Eşya H. , 12. B. , s. 282)

• Diğer bir deyişle, 1947 yılında verdiği bu İçtihadı Birleştirme Kararında, Yargıtay, Vekilin, Vekalet Verenin adına satın alacağı Taşınmazı kendi adına satın almış ve Tapuya tescil edilmiş olması halinde, Mülkiyetin Vekâlet Verene ait olacağı ve Mülkiyete sahip bulunan Vekâlet Verenin kendi adına Tescili yaptırmak için sadece Sicilin Düzeltilmesi Davası açması gerektiği kabul edilmiştir (Sirmen, Eşya H. , 7. B. , s. 341).

Yargıtay’ın 1953 Birleştirme Kararı Yılında Verdiği İçtihadı • Buna karşılık, Yargıtay, 7. 10. 1953 gün ve 8/ 7 sayılı ikinci YİBK. da, tamamen aksi bir düşünceden hareket edilmiştir. • Bu bağlamda, Vekâlet Sözleşmesinin, TMK m. 706 (EMK 634) hükmü anlamında Taşınmaz Mülkiyetini, Vekilden talep yetkisi veren bir Sözleşme olmadığı görüşü benimsenmiştir. • Böylece, anılan İçtihadı Birleştirme Kararında, Temsil Olunanın, Taşınmaz Mülkiyetini kazanamayacağı sonucuna varılmıştır. (Ertaş, Eşya H. , 12. B. , s. 282).

• Diğer bir deyişle, Yargıtay, 1953 yılında verdiği bu İçtihadı Birleştirme Kararında, Vekâlet Sözleşmesinin, Vekilin Üçüncü Kişi ile yaptığı Satış Sözleşmesi sonucunda kazandığı Taşınmaz Mülkiyetinin Vekâlet Verene Nakledilmesi için e. MK 642 (MK m. 716/1) hükmünün öngördüğü nitelikte, Davalıyı, Tescile zorlayan bir Sözleşme olmadığı sonucuna varılarak, Birinci Karardaki (1947 yılında Yargıtayca verilen İçtihadı Birleştirme Kararındaki ) Görüşün tam aksi bir görüş benimsenmiştir. (Sirmen, Eşya H. , 7. B. , s. 341)

Namı Müstearla İlgili Yargıtay’ın Verdiği Her İki İçtihadı Birleştirme Kararının Değerlendirilmesi • Yargıtay tarafından 1947 yılında verilen Birinci İçtihadı Birleştirme Kararında, Tescil, Vekil (Temsilci) adına yapıldığı halde, Vekâlet Verenin (Temsil Olunanın) Mülkiyeti kazandığının kabul edilmesi ile Kanunda öngörülmemiş bir Tescilsiz Kazanmadan söz edilmiştir.

• Yargıtay, 1953 yılında verilen İkinci İçtihadı Birleştirme Kararında ise, Vekâlet Sözleşmesini, Vekili, Vekâlet Verene karşı Taşınmazın Mülkiyetini Nakil Borcu altına sokmaya elverişli bir Sözleşme olarak saymamıştır. • Sirmen’in de isabetli olarak belirttiği gibi (Sirmen, Eşya H. , 7. B. , s. 341), belirtilen bu gerekçeler ile Yargıtay’ın her iki İçtihadı Birleştirme Kararına da katılmak mümkün değildir.

Namı Müstearın Örnekleri • Namı Müstear olarak nitelenen durum şöyle bir örnekle açıklanabilir (Sirmen, Eşya H. , 7. B. , s. 341): *Aylin, Sinan’ın Taşınmazını satın almak ister. *Ancak, geçmiş yıllara dayanan bir küslük nedeniyle Sinan’ın kendisine Taşınmazını satmayacağını düşünen Aylin, Sinan’ın Taşınmazını Satın Alması için Vedat ile Dolaylı Temsili içeren bir Vekâlet Sözleşmesi yapar, Vedat, Sinan’dan bu Taşınmazı Satın alır ve Tescil, Vedat Adına yapılır.

• Olayda, Vedat, kendi adına fakat Aylin’in hesabına hareket etmiştir. • Diğer bir deyişle, Vedat, Namı Müsteardır. Bu durumda, Olaya, BK m. 508 /1 hükmü uygulanacaktır. • BK m. 508 / 1 hükmüne göre, «Vekil, vekâlet verenin istemi üzerine yürüttüğü işin hesabını vermek ve vekâletle ilişkili olarak aldıklarını vekâlet verene vermekle yükümlüdür. » • Bu bağlamda, Olayda, Aylin’in, Vedat ile aralarındaki Vekâlet Sözleşmesinden kaynaklanan, Taşınmazın Mülkiyetini talep konusunda bir Alacak Hakkı vardır.

• Vedat bu borcunu yerine getirmezse, Vekâlet Veren Aylin’e ona karşı Dava açarak MK m. 716/ I hükmü uyarınca, Mülkiyetin Hükmen kendisine Geçirilmesini isteyebilir. • Bunun için, Vekâlet Sözleşmesinin geçerli ve Vekilin Taşınmazı kendi adına fakat Vekâlet Verenin Hesabına edinmiş olması yeterlidir. • Vekâlet Sözleşmesinden doğan Taşınmazın Mülkiyetini Devir Borcunun geçerli olması için, bu Sözleşmenin Resmi Şekilde yapılmasına da gerek yoktur.

Malikin Dolaylı Temsil İlişkisini Bilmesi Halinde Namı Müstearın Hükümleri -1 • Malikin, Mülkiyeti kazanacak olan Kişinin başkası hesabına hareket ettiğini, diğer bir deyişle, aradaki Dolaylı Temsil İlişkisini bildiği hallerde ise, Namı Müstear durumunun hangi hükümlere tabi olacağı tartışmalıdır. • Örneğin, Arzu, Taşınmazın Mülkiyetini gerçekte Bahadır’a devretmek istemekte, fakat herhangi bir nedenle Bahadır’ın adının gizli kalması istenmektedir. • Bu nedenle, Arzu, önce, Taşınmazı Cemile’ye satıp, Mülkiyeti Cemile’ye devretmekte, Cemile de Satışın arkasında gizlenen bir Anlaşma ile Mülkiyeti Bahadır’a devretmeyi taahhüt etmektedir.

Malikin Dolaylı Temsil İlişkisini Bilmesi Halinde Namı Müstearın Hükümleri – (Birinci Görüş) • Birinci Görüşe göre, burada Namı Müstear durumu, bir İnançlı Temlikin bir Muvazaalı İşlemin arkasına gizlenmesi şeklinde ortaya çıkmaktadır. • Bu durumda, «Tarafta Muvazaa» ya da «Şahısta Muvazaa» söz konusudur. • Arzu’nun Cemile’ye Mülkiyeti devretmeyi taahhüt ettiği «Görünürdeki Satış İşlemi» , Muvazaalı olduğu için ve Mülkiyeti Bahadır’a Devretme Taahhüdünü içeren «İnançlı İşlem» ise, Resmi Şekilde yapılmadığı için geçersizdir. (Oğuzman / Seliçi / Oktay – Özdemir, (Muvazaanın türünü belirtmeksizin) Eşya H. , 19. B. , s. 389, N. 1466; Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 377; Eren, Mülkiyet H. , 4. B. , s. 228 – 229)

Malikin Dolaylı Temsil İlişkisini Bilmesi Halinde Namı Müstearın Hükümleri (İkinci Görüş) • İkinci Görüş ise, bir Üçüncü Kişinin Malvarlığı aracılığıyla gerçekleştirilen İnançlı İşlemi, Namı Müstear dışında tutmakta ve Vekâlet Sözleşmesi kapsamında ele almaktadır. • Bu görüşe göre, (B)’nin adının gizli kalması istendiği için (A)’nın Taşınmazı önce (C)’ye satıp, Mülkiyeti (C)’ye devretmesi, (C)’nin de Satışın arkasında gizlenen bir Anlaşma ile Mülkiyeti (B)’ye devretmeyi taahhüt etmesi durumunda, (A) ile (C) arasındaki İşlemde «Şahısta Muvazaa» söz konusudur.

• Bununla beraber, İç İlişkide (B) ve (C) arasında Gizli ve Görünürdeki İşlemlerden ayrı olarak Dolaylı Temsili içeren bir Vekâlet Sözleşmesi bulunmaktadır. • Bu bağlamda, Vekâlet Veren, İç İlişkideki bu Vekâlet Sözleşmesine dayanarak BK m. 508 / 1 hükmü uyarınca, Vekilden, Taşınmazın Mülkiyetinin kendisine geçirilmesini isteyebilmelidir. • Ayrıca, Vekil bundan kaçındığı takdirde de, MK m. 716 / 1 hükmü gereğince dava açarak, Hâkimden, Taşınmazın Mülkiyetinin hükmen kendisine geçirilmesini talep edebilmelidir.

Bunun için Vekâlet Sözleşmesinin Resmi Şekilde yapılmış olması da gerekmemektedir. (Hatemi / Serozan / Arpacı, Eşya H. , İstanbul 1991, s. 574 vd. ; Aybay / Hatemi, Eşya H. , 4. B. , İstanbul 2014, & 20, N. 1 vd. ) • Taşınmazın Mülkiyetini Devretme Borcu, Vekâlet Sözleşmesinden doğduğu için, Vekilin kendi adına yapılmış olan Tescilin yolsuz olduğunu ileri sürerek, Borcundan Kurtulması mümkün değildir.

Malikin Dolaylı Temsil İlişkisini Bilmesi Halinde Namı Müstearın Hükümleri (Üçüncü Görüş) • Buna karşılık, Uygulamanın da desteklediği, daha basit bir yapıyı savunan Üçüncü bir Görüş de, bulunmaktadır. • Bu Görüşe göre, bu gibi durumlarda, «Dolaylı Temsili içeren bir İnançlı Vekâlet» , diğer bir deyişle, «Vekâlet hükümlerinin uygulandığı bir İnançlı İşlem» söz konusudur. • Çünkü, burada, Taşınmazı bir Başkasına Temlik Etmek üzere Satın Alan Kişi, Tapuda İşlem yapılırken Kendi Adına fakat sonradan Taşınmazı Temlik Edeceği Kişi Hesabına hareket etmekte, Mülkiyetin önce ona Geçmesi, sonra onun bunu Vekâlet Verene Devretmesi gerçekten istenmektedir.

• Üçüncü Kişi Satıcının bunu bilmesi durumu değiştirmez. Ayrıca, Vekâlet Sözleşmesinin, resmi şekilde yapılmış olması da gerekmemektedir. • Bu durumda, Vekâlet Veren, Mülkiyeti Devretme Borcunu yerine getirmeyen Vekil aleyhine, BK m. 508 / I hükmüne dayanarak Tescil için Dava (MK m. 716 /1) açıp Hâkimden, Mülkiyetin kendisine Geçirilmesine Karar Verilmesini isteyebilecektir. • (Tandoğan, Özel Borç İlişkileri II, s. 566 - 567; Aynı doğrultuda, YHGK’nun 17. 5. 2000 tarihli ve 2000 / 2 - 888, 2000 / 885 sayılı Kararı ve bu Kararın İncelenmesi için ayrıca bkz. Nihat Yavuz; Doğrudan Doğruya Temsil / Nam-ı Müstear / Dolayısıyla Temsil / İnançlı Temlik / Tarafta Muvazaa / Nam- ı Müstear ile Muvazaa İlişkisi / İspat Rejimi Kanununa Karşı Hile Kavramları ile Bunlara ilişkin Yargıtay Uygulaması, Yargıtay Dergisi, 2001, S. 1 -2, s. 63 vd. )

Malikin Dolaylı Temsil İlişkisini Bilmesi Halinde Namı Müstearın Hükümleri (İkinci Görüş – Üçüncü Görüş İlişkisi) • Aslında, konuyla ilgili İkinci Görüş ile Üçüncü Görüşün hareket noktaları, birbirinden farklıdır. • İkinci Görüş, «Şahısta Muvazaa» ve «Dolaylı Temsili içeren Vekâlet Olgularına» dayanmaktadır. • Üçüncü Görüş ise, söz konusu durumu, «İnançlı Vekâlet» ile açıklamaktadır.

• Bu durumda, yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı gibi, aslında, İkinci Görüşün ve Üçüncü Görüşün Hareket Noktaları birbirinden farklıdır. • Ancak Sonuçları bakımından, her iki Görüş arasında bir «Benzerlik» hatta «Özdeşlik» vardır. • Bu bağlamda, her iki Görüş de, BK m. 508 / I hükmüne işlerlik tanıyıp, Vekile karşı MK m. 716 / 1 hükmü uyarınca, Tescile Zorlama Davası açılmasını kabul etmek suretiyle aynı Sonuca ulaşmaktadır.

Taşınmaz Mülkiyetini Devir Borcu Doğuran Bir Sözleşmeden Dönmenin Yerine Getirilmiş Edimler Bakımından Etkisi (Sirmen, Eşya H. , 7. B. , s. 343 vd. ) • Sözleşmeden Dönmenin, dönülen Sözleşme bakımından etkisi tartışmalıdır. • Bu bağlamda, Sözleşmeden Dönmenin «Borçlandırıcı İşlem» ve dönülen Sözleşme uyarınca yapılmış olan «Tasarruf İşlemleri» üzerindeki etkisi tartışmalıdır. • Sözleşmeden Dönmenin dönülen Sözleşme bakımından etkisi konusunda başlıca dört Görüş ileri sürülmektedir. (Bu konuda bkz. Leyla Müjde Kurt; Yüklenicinin Eseri Teslim Borcunda Temerrüdü, Ankara 2012, s. 292 vd. )

Sözleşmeden Dönmenin, «dönülen Sözleşme bakımından Etkisi» konusunda ileri sürülen Görüşler • Sözleşmeden Dönmenin, «dönülen Sözleşme bakımından Etkisi» konusunda ileri sürülen dört Görüş şunlardır: • Klasik Dönme Görüşü • Kanuni Borç İlişkisi Görüşü • Dönüşüm Kuramı • Ayni Etkili Dönme Görüşü

Klasik Dönme Görüşü • Klasik Dönme Görüşüne göre, Sözleşmeden Dönme, dönülen Sözleşmeyi geçmişe etkili olarak ortadan kaldırmakla birlikte, dönülen Sözleşmenin İfasına yönelik yapılmış olan Tasarruf İşlemleri üzerinde doğrudan etkili değildir. • Sözleşmeden dönüldüğünde, Tarafların ifa ettikleri Edimlerin Hukuki Sebebi sona ermiş olacaktır. • Bu bağlamda, önceden geçerli olarak İfa edilmiş olan bu Edimlerin geri verilmesine ilişkin Talepler, Sebepsiz Zenginleşmenin İadesine yönelik Kişisel Taleplerdir. • Bu bağlamda, Edimlerin geri verilmesine, Sebepsiz Zenginleşme Hükümleri, yani, BK m. 77 vd. hükümleri uygulanır.

Kanuni Borç İlişkisi Görüşü • Kanuni Borç İlişkisi Görüşüne göre ise, Sözleşmeden Dönme, dönülen Sözleşmeyi ortadan kaldırır. • Bu görüşe göre, Geri Verme Taleplerinin hukuki temeli, Sözleşmeden Dönme üzerine BK m. 125 / III hükmüne dayalı olarak Taraflar arasında doğan Kanuni Borç İlişkisidir. • Bu görüş bağlamında da, Tarafların karşılıklı Geri Verme Talepleri, Kişisel Taleplerdir. (Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. B. , İstanbul 1993, s. 968)

Dönüşüm Kuramı • Dönüşüm Kuramı ise, Sözleşmeden Dönmenin Sözleşme İlişkisini ortadan kaldırmadığını, sadece Sözleşmenin İçeriğini değiştirdiğini savunmaktadır. • Bu Kurama göre, Tarafların Sözleşme gereği elde ettikleri Edimleri karşılıklı olarak Geri Verme Borçları, dönülen Sözleşmeden doğan Borçlardır.

• Dönülen Sözleşmeye dayalı olarak kazanılmış olan Ayni Haklar, kendiliğinden bunları devreden kişiye geri dönmez. • Tarafların dönülen Sözleşmeye dayalı olarak ifa ettikleri Edimlerin geri verilmesine ilişkin talepleri, Sözleşmeden doğan bir Borcun İfasına yönelik Kişisel Taleplerdir. (Rona Serozan, Sözleşmeden Dönme, İstanbul 2007, s. 73)

Ayni Etkili Dönme Görüşü • Ayni Etkili Dönme Görüşüne göre ise, «Tasarruf İşlemlerinin Sebebe Bağlılığı İlkesi» gereği, Sözleşmeden Dönme, Borçlandırıcı İşlemi, yani dönülen Sözleşmeyi ortadan kaldırır. • Bu görüşe göre, Sözleşmeden Dönme, aynı zamanda, bu Sözleşmeye bağlı olarak yapılmış olan Tasarruf İşlemlerini de etkiler. • Buna göre, dönülen Sözleşmeye dayalı olarak kazanılan Ayni Haklar, devralana hiç geçmemiş kabul edilecektir.

• Bu bağlamda, dönülen Sözleşme gereği Mülkiyeti karşı tarafa nakledilmiş olan Taşınır veya Taşınmazların devredene geri verilmesine yönelik Talepler, Ayni Talepler olarak nitelendirilir. (Turgut Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, İstanbul 1989, s. 40; Vedat Buz, Borçlu Temerrüdünde Sözleşmeden Dönme, Ankara 1998, s. 134 vd. , 151)

Sözleşmeden Dönmenin Etkisi Konusundaki Görüşlerin Değerlendirilmesi • Taşınmaz Mülkiyetinin Devrini hedefleyen bir Sözleşmeden dönüldüğü takdirde, dönülen Sözleşmenin İfası amacıyla Mülkiyeti karşı tarafa nakledilmiş olan Taşınmazın geri verilmesinin hangi Davayla sağlanacağı sorusunun cevabı, Geri Verme Talebinin Kişisel bir Talep ya da Ayni bir Talep olmasına göre değişecektir. • Dönülen Sözleşme gereği ifa edilmiş olan Edimin geri verilmesi talebini Kişisel bir Talep olarak nitelendiren Klasik Dönme Görüşü, Kanuni Borç İlişkisi Görüşü veya Dönüşüm Teorisi kabul edildiği takdirde, Sözleşmeden Dönme üzerine devredilen Taşınmazın Mülkiyeti, kendiliğinden, eski sahibine dönmeyecektir.

• Taşınmazı Devredenin, Taşınmazın Geri Verilmesini sağlamak için Devralana karşı, MK m. 716/I hükmüne dayanarak, Mülkiyetin Hükmen Geçirilmesi için Dava Açması gerekecektir. (Serozan, Dönme, s. 94 - 95, s. 572). • Bu Dava, Sebepsiz Zenginleşme Görüşü kabul edildiği takdirde Sebepsiz Zenginleşmenin İadesi, Kanuni Borç İlişkisi Görüşü kabul edildiği takdirde, Kanundan doğan bir Borcun İfası, Dönüşüm Kuramı kabul edildiği takdirde ise, Sözleşmeden doğan bir Borcun İfası talebine dayalı olacaktır.

• Her üç görüşte de, Dönmenin, Dönmeden önce Üçüncü Kişilerin kazanmış oldukları Ayni Haklar üzerinde bir etkisi yoktur. • Şartları varsa, İade Alacaklısını zarara uğratma kastıyla hareket eden Üçüncü Kişilerden, BK m. 49/II hükmü uyarınca Tazminat istenebilecektir. (Serozan, Dönme, s. 569).

• Ayni Etkili Dönme Görüşü ise, Sözleşmeden dönmeye Ayni Etki tanımakta ve dönülen Sözleşme uyarınca gerçekleştirilen Taşınmaz Mülkiyetinin Devrine ilişkin Tescillerin Sözleşmeden Dönme ile birlikte, Yolsuz Tescil haline geldiğini savunmaktadır. • Bu görüş bağlamında, Taşınmazın geri verilmesini sağlamak için, Tapu Sicilinin Düzeltilmesi Davasını (MK m. 1025) açmak gerekecektir. (Öz, Dönme, s. 241; Buz, Dönme, s. 172 - 173)

• Anılan Görüşe göre, Üçüncü Kişiler, Yolsuz Tescile güvenerek iyiniyetle Taşınmazın Mülkiyetini veya Taşınmaz üzerinde bir Sınırlı Ayni Hak kazanmışlarsa, bu Kazanımları korunacaktır (MK m. 1023). (Buz, Dönme, s. 140, 141, 172 vd. ) • Yargıtay ise, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde, «Ayni Etkili Dönme Görüşünü» kabul etmektedir. • Yargıtay, katılmak mümkün olmayan bir gerekçeyle, katıldığımız görüşe göre, konuyla ilgili hukuki bakımdan yanlış sayılabilecek nitelikte kararlar vermiştir. (Bkz. aynı görüşte Sirmen, Eşya H. , 7. B. , s. 345)

• Bu bağlamda, Yüklenicinin Edimini yerine getirmemesi üzerine, İş Sahibinin Sözleşmeden Döndüğü Hallerde, Üçüncü Kişilerin Arsa Paylarını, Yüklenicinin Edimini yerine getirmediği takdirde, İş Sahibinin, Sözleşmeden dönebileceğini bilerek devraldıklarından söz ederek, bunların MK m. 1023 hükmü anlamında iyiniyetli sayılmayacaklarına hükmetmektedir. (Bu konudaki Kararlar ve bunların Eleştirileri için bkz. Çiğdem Kırca, «Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Sözleşmeden Dönmenin Üçüncü Kişilere Etkisi» , Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, XXII, Ankara 2006, s. 78 vd. ; Kurt, s. 331 vd. )

Taşınmaz Satış Vaadi - Kaynakça (*Sirmen, Eşya H. , 7. B. , s. 345 vd. ; *Eren, Mülkiyet H. , 4. B. , s. 235 vd. ; *Oğuzman /Seliçi / Oktay – Özdemir, Eşya H. , Ders Kitabı, s. 223 vd. ; *Esener / Güven, Eşya H. , 7. B. , s. 223 vd. *Kocayusufpaşaoğlu, Türk Medeni Hukukunda Gayrimenkul Satış Vaadi, İstanbul 1959; *Mustafa Çenberci, Gayrimenkul Satış Vaadi, 3. Bası, Ankara 1986)

Genel Olarak Taşınmaz Satış Vaadi, bir Taşınmazın ileride belirli şartlarla belirli bir kişiye satılması borcunu içeren bir Ön Sözleşmedir. *Doktrindeki hakim görüş, Satış Vaadini bir Ön Sözleşme olarak görmekte, bunun bir Satış Sözleşmesi olmadığını kabul etmektedir. *Böylece Hakim Görüşe göre, bu Sözleşme ile esas Satış Sözleşmesini yapma Borcu yüklenilmiş olmaktadır. (Eren, Mülkiyet H. , 4. B. , s. 235)

Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmesinin Hukuki Niteliği Taşınmaz Satış Vaadi, bir tarafa veya iki tarafa bir Taşınmazın Satış Sözleşmesinin yapılmasını Talep Hakkı sağlayan bir Sözleşmedir. • İsviçre ve Türk Öğretisinde ve Uygulamasında hâkim olan görüş, Satış Vaadinin bir Ön Sözleşme olduğu yolundadır. (Bu konuda bkz. Kocayusufpaşaoğlu, Gayrimenkul Satış Vaadi, s. 42 vd. , s. 67; Çenberci, Gayrimenkul Satış Vaadi, s. 6 vd. )

Taşınmaz Satış Vaadinin Şekli • Borçlar Kanunu’nun 237. maddesinin II. fıkrasına göre, Taşınmaz Satış Vaadi, resmi şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmaz. • Taşınmaz Satış Vaadinin bir Ön Sözleşme olarak, BK m. 29 / II hükmü uyarınca, Taşınmaz Satışına ait şekle tabi olması, diğer bir deyişle, Satış Vaadinin de Tapu Müdürlüklerinde düzenlenecek Resmi Senet ile yapılması gerekir.

• Oysa, (Tapu Kanunu’nun 26. maddesinin VII. fıkrasında yollama yaptığı 3456 sayılı önceki Noterlik Kanunu’nun 44. maddesinin 3. bendine ve yürürlükteki) 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 60. maddesinin 3. bendine göre, Taşınmaz Satış Vaatlerine ait Resmi Senetleri re’sen Düzenleme Yetkisi, Noterlere tanınmıştır. • Bununla birlikte, Satış Sözleşmesini düzenleyebilen Makamın, Satış Vaadini Düzenleme Yetkisine de, öncelikle sahip olması gerektiği için, Tapu Müdürlerinin bu konudaki Yetkilerinin sürdüğünü kabul etmek uygun olur.

• Böylece Tapu Müdürleri hem Satışa, hem de Satış Vaadine ait Resmi Senetleri Düzenleme Yetkisine sahipken, Noterler sadece Satış Vaadine ait Resmi Senetleri düzenleme yetkisine sahiptirler. • Noterler tarafından Taşınmaz Satışı olarak düzenlenen Resmi Senetler, bu Sözleşme bakımından hükümsüzdür. • Fakat, sözü geçen Sözleşmelerin, Tahvil yolu (Konversiyon) ile Satış Vaadi olarak geçerli sayılması mümkündür.

• Bu durum, Yargıtay tarafından da, verilen bazı Kararlarda kabul edilmiştir. (Bkz. Y. 13. HD. 8. 5. 1985, 2723 / 3153 – Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 610, Not. 37).

• Satış Vaadi Senedinin, Noterlikçe re’sen (düzenleme biçiminde) düzenlenmesi gerekir. • Uygulamada çok rastlandığı gibi, İnşaat (Eser) Sözleşmesinin de bulunduğu bir Satış Vaadi Sözleşmesi ile bir arada olarak Karma Sözleşme (Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi veya bağımsız bölüm inşasının ve devrinin vaat edildiği sözleşmeler) veya İnşaat Gelir / Yapı Ortaklığı denilen Sözleşmeler yapıldığından, bu Sözleşmelerde sıklıkla yer alan Taşınmaz Satış Vaadi nedeniyle Sözleşmenin Şekline ve bu Şekli yerine getirecek Makama ilişkin tartışmalı hususlar bulunmaktadır. (Oğuzman / Seliçi / Oktay – Özdemir, Eşya H. , Ders Kitabı, s. 224)

Yargıtay’ın Hakkın Kötüye Kullanılmasına İlişkin 1988 Yılında Verdiği İçtihadı Birleştirme Kararı • Yargıtay, Resmi Şekilde yapılmamış bir Satış Vaadi Sözleşmesinin geçersizliğinin ileri sürülmesini, bu Sözleşmeye dayanarak Taşınmazın teslim edilmiş olması karşısında, Hakkın Kötüye Kullanılması olarak nitelendirmiştir. (YİBK. 30. 9. 1988, 2 / 2 – Kazancı Bilişim- İçtihat Bilgi Bankası)

Toplu Konut Kanunundaki Özel Hüküm • Toplu Konut Kanununda da, Toplu Konut İdaresi Başkanlığının yaptığı Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmeleri bakımından, bir Şekil Kolaylığı getirilmiş ve Resmi Şekil aranmamıştır. • 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu’nun 6. maddesinin II. fıkrasına göre, Toplu Konut İdaresi Başkanlığının yaptığı Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmeleri bakımından, Resmi Şekil aranmaz.

Şarta Bağlı Satış Vaadi Sözleşmesi • Uygulamada, Taşınmaz Satış Sözleşmesine ilişkin Beyanlar ile Tescil İstemi, Resmi Senette, aynı kağıt üzerinde yer almakta, Tapu Memuru, tescil sonradan yapılmak üzere sadece Satış Sözleşmesini yapmaktan kaçınmaktadır. • Bu bağlamda, Noterin düzenleyeceği Satış Vaadi Sözleşmesi, büyük önem taşır. • Özellikle, Tapu Dairelerinde şarta bağlı Satış Sözleşmesi düzenlenememesi nedeniyle, bu alanda bir ihtiyaç ortaya çıkmaktadır. • Bu bağlamda, Şarta Bağlı Satış Vaadi Sözleşmesi yapmak suretiyle, söz konusu ihtiyaç karşılanabilmektedir.

Taşınmaz Satış Vaadinin Hükümleri (Sirmen, Eşya H. , 7. B. , s. 347 vd. ; Eren, Mülkiyet H. , 4. B. , s. 235 vd. ; Oğuzman / Seliçi / Oktay- Özdemir, Eşya H. , 19. B. , s. 392 vd. ; Oğuzman / Seliçi / OktayÖzdemir, Eşya H. , Ders Kitabı, s. 224 vd. ) • Geçerli bir Satış Vaadi, Sözleşmedeki hükümlere göre, yalnız bir Tarafa veya her iki Tarafa, Asıl Satış Sözleşmesinin Yapılmasını İsteme Hakkı verir. • Bu bağlamda, Satış Vaadi, Alım Hakkı sağlayan Alım Sözleşmesinden farklıdır.

Alım Sözleşmesi - Satış Vaadi İlişkisi • Alım Sözleşmesi, Hak Sahibine, tek taraflı bir beyan ile Satış İlişkisini Kurma Yetkisi verir. • Oysa Satış Vaadi, Taraflara, Satış Sözleşmesinin Yapılmasını İsteme Hakkını vermektedir. • Alım Hakkı kullanılınca, bir Satış İlişkisi kurulup, Muhatap, Taşınmazın Mülkiyetini Devir Borcu altına girer. • Oysa Satış Vaadinde, Taraflar için bir Satış Sözleşmesi Yapma Borcu doğmaktadır.

Asıl Sözleşmenin Yapılmasını Hakkının Hukuki Niteliği İsteme • Ön Sözleşmeden doğan, Asıl Sözleşmenin Yapılmasını İsteme Hakkının Hukuki Niteliği tartışmalıdır. • Bir görüşe göre, Ön Sözleşmeden doğan Asıl Sözleşmenin Yapılmasını İsteme Hakkı, Yenilik Doğuran bir Haktır. • Bu görüşe göre, Asıl Sözleşmenin Yapılmasını İstemeye Hakkı olan Taraf, bu Hakkı tek taraflı bir Beyan ile kullanınca, karşı Taraf için, Asıl Sözleşmeyi Yapma Borcu doğar. (Tandoğan, Özel Borç İlişkileri I /1, s. 249; Oğuzman / Seliçi / Oktay – Özdemir, Eşya H. , 20. B. , İstanbul 2017, s. 392 - 394, N. 1473)

Asıl Sözleşmenin Yapılmasını İsteme Hakkının Hukuki Niteliği Hakkında Bizim Katıldığımız Görüş • Bizim de katıldığımız diğer bir görüş ise, ilk görüşten daha farklı düşünmektedir. (Sirmen de bu görüşte, bu konuda bkz. Eşya H. , 7. B. , s. 347) Bu görüşe göre, Ön Sözleşme olan Satış Vaadi Sözleşmesinin yapılması ile birlikte, Asıl Sözleşme olan Satış Sözleşmesini yapma borcu doğar. (Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 103, Not. 26; Sirmen, Eşya H. , 6. B. , s. 338)

Uygulamada Taşınmaz Başvurma Nedenleri Satış Vaadine • Uygulamada borçlanılan bir Paranın Teminatını teşkil etmek üzere Satış Vaadine başvurulduğu görülmektedir. • Bu durumda, Borç alınan Para, Satış Bedelini oluşturmakta ve Satış Vaadinde bulunan Tarafa, Satış Bedelini (Ödünç Miktarı), genellikle Faiziyle birlikte geri vererek, Satış Vaadi Sözleşmesinden tek taraflı olarak Dönme Hakkı tanımaktadır. • Ödünç Veren de, Borç vadesinde ödenmediği takdirde, Taşınmazın kendisine satılması için gerekli İşlemlerin yapılmasını talep edebilmektedir.

Muvazaa- Lex Commissoria Yasağı – Kanuna Karşı Hile • Yargıtay, bu konudaki Sözleşmeleri, «Muvazaa» olarak nitelendirmiş ve bu sebeple geçersiz saymıştır. (Ör: Y. 14. HD. 6. 11. 1984, 4408 / 6692 -YKD 1985 /3, s. 395 -; Y. 14. HD. 15. 1. 1985, 6237 / 293 – YKD. 1985 / 6, s. 857) • Oysa, bu durumda yapılan Sözleşme, Tarafların gerçek arzularını yansıttığı sürece Muvazaadan söz edilemez. • Ancak yapılan Sözleşmenin, Lex Commissoria (borç vadesinde ödenmediği takdirde, Rehin Konusunun, Rehin Alanın Mülkiyetine geçeceğine ilişkin Anlaşma) Yasağı bakımından bir Kanuna Karşı Hile (MK m. 873 / II) oluşturduğundan söz etmek mümkündür.

• Bu İşlemin, Kanuna Karşı Hile durumu oluşturduğu kabul edilecek olursa, kesin olarak hükümsüz sayılması gerekecektir. • Anılan İşlemin Kanuna Karşı Hile durumu oluşturduğu kabul edilerek, kesin olarak hükümsüz sayılması hususu, kanımızca, isabetli değildir.

• Bu bağlamda, Teminat amacıyla yapılan bu tür Satış Vaadi Sözleşmelerine, Lex Commissoria Yasağına ilişkin MK m. 873 / II hükmünün kıyasen uygulanmasının kabulü daha uygun bir çözüm olur. • Bu durumda, Satış Vaadi Sözleşmesi ayakta tutulup, Taşınmazın gerçek değerinin Alacağın Miktarını aşan kısmı, Lex Commissoria Yasağının Kapsamı içinde kaldığı için, Taşınmazın Mülkiyetini Alıcıya devretmiş olan Satıcı, bunu Sebepsiz Zenginleşme Hükümlerine dayanarak talep edebilecektir.

Taşınmaz Satış Vaadinde Borcun İfası • Taşınmaz Maliki, Satış Vaadinden doğan Borcunu yerine getirmek isterse, ne yapmalıdır? • Bu durumda, öncelikle, Tapu Müdürü tarafından düzenlenecek Resmi Senet ile Satış Sözleşmesi yapılacaktır. • Daha sonra ise, Tescil konusundaki Hükümlere uyularak, Taşınmazın Mülkiyeti, Alıcı adına Tescil edilecektir.

Taşınmaz Malikinin Satış Sözleşmesini Yapmaktan Kaçınması Halinde Alıcının Açacağı Davanın Hukuki Niteliği • Eğer Taşınmaz Maliki bu Satış Sözleşmesini yapmaktan kaçınırsa, Alıcının açacağı Davanın ve Mahkemece verilecek Hükmün Konusu ve Niteliği, Öğretide tartışmalıdır. • Bir görüşe göre, Alıcı, açacağı Dava ile Taşınmaz Malikinin, Satış Sözleşmesi için İrade Beyanında bulunmasına karar verilmesini isteyecektir.

• Gerçekten, Türk Hukukunda, Alman Usul Kanunu § 894’te olduğu gibi, «Borçlu bir irade beyanında bulunmaya mahkum edilmişse, hükmün kesinleşmesiyle beyan yapılmış sayılır» hükmüne benzer bir hüküm bulunmamaktadır. • Bununla birlikte, Medeni Kanun ve Borçlar Kanunundaki bazı Özel Durumlar için öngörülen Hükümlerden Kıyas yolu ile yararlanarak, aynı Esasın, Türk Hukukunda da uygulanmasının mümkün ve uygun olduğu savunulmaktadır. (Bu görüş için bkz. Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku, s. 106)

Hukuk Muhakemeleri Kanunumuzun Konuya İlişkin Hükmü (HMK m. 105) • Hatta Yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunumuz ile bu konuda bir hüküm (HMK m. 105) getirilmiştir. • Yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 105. maddesinde, Eda Davaları bakımından yapılan düzenlemedeki «Davalının bir şeyi yapmaya vermeye yahut yapmamaya mahkum edilmesi» ifadesi yer almaktadır. • Anılan hükümdeki bu ifadeden, Mahkemenin İrade Beyanında bulunma yönünde Karar Vermesinin artık mümkün olduğu ileri sürülerek, HMK m. 105 hükmünün böyle bir Karara, Kanuni Dayanak oluşturabileceği belirtilmiştir.

• Bu Esas kabul edilirse, Alıcı, Mahkeme Kararını ibraz etmek suretiyle Tapuda Satış Senedini düzenlettirebilecektir. • Satıcı, bu durumda, Tescil için İstemde bulunursa, sorun kalmaz. • Eğer Satıcı Tescili Talepten kaçınırsa, bu takdirde, normal bir Satış Sözleşmesinin İfa Edilmemesinin Sonuçları doğar. • Alıcı, bu takdirde, Mahkemeye başvurarak, MK m. 716 / I hükmü uyarınca, Mülkiyetin kendisine geçirilmesine karar verilmesini isteyebilir.

• Uygulama (Yargıtay) ve Yazarların Çoğunluğu ise, bu konuda farklı düşünmekte ve buna uygun bir görüş ileri sürmektedirler. • Bu görüşe göre, Satış Vaadinin İfası için iki ayrı Dava açmaya gerek yoktur.

• Bu bağlamda, Yargıtay ve Yazarların Çoğunluğu, Alacaklının hem Satış Sözleşmesinin yapılmış sayılmasına, hem de Asıl Sözleşmeden doğan Borcun İfası için MK m. 716 / I hükmüne göre, Mülkiyetin Alacaklıya geçirilmesine karar verilmesini aynı Davayla talep edebileceği görüşündedir. (Bu konudaki Yargıtay kararları için bkz. YİBK. 25. 10. 1971, 1 /2 – RG. 12. 1971, S. 14040 -; YHGK. 6. 7. 1977, 6 - 535 / 701 - YKD 1979 / 10, S. 1396 – Y 14 HD. 22. 1980 – YKD 1981 / 6, s. 726)

Taşınmaz Satış Vaadinde Şerh Verilmesi • 6. 1. 1954 tarihli ve 6217 sayılı Kanunla, Tapu Kanunu’nun 26. maddesinde yapılan değişiklik sonucu, Satış Vaadiyle tanınan Satın Alma Hakkının Şerhi imkânı kabul edilmiştir. • Tapu Kanunu’nun 26. maddesinin 7. fıkrasına göre, Noterlik Kanunu’nun 44. maddesinin (B) bendi gereğince, Noterler tarafından düzenlenen Taşınmaz Satış Vaadi Sözleşmeleri, Taraflardan biri isterse Tapu Siciline Şerh verilir.

• Kanun, Şerhin yapılması için ayrıca bir Şerh Anlaşması aramamıştır. • 4721 sayılı Yeni Medeni Kanun’un 1009. maddesinde, Şerh edilebilecek Kişisel Haklar arasında Satış Vaadinden doğan Hak da sayılmıştır.

Satış Vaadinin sağladığı Satın Alma Hakkının Şerhinin Etkileri • Satış Vaadinin sağladığı Satın Alma Hakkının Şerhinin iki etkisi vardır. • İlk etkisi, Eşyaya Bağlı bir Borç İlişkisi kurarak bu Hakkın sonraki Maliklere karşı da kullanılabilmesi imkanını sağlamasıdır. • İkinci etkisi ise, Kişisel Hakların Şerhindeki munzam etkidir. • Şerhin etkisi, beş yıldır. • Şerhten itibaren beş yıl içinde satış yapılmazsa, Şerh, Tapu Müdürü veya (Müdürün görevlendireceği) Tapu Sicil görevlileri tarafından re’sen terkin olunur (Tapu K. 26 / VIII).

Taşınmaz Bağışlama Vaadi • TST m. 47 / c hükmüne göre, «Noter tarafından düzenlenen Bağışlama Vaadi» Tapu Kütüğüne Şerh verilebilecektir. • Acaba bu hükümde sözü edilen Bağışlama Vaadi ile hangi İşlem kastedilmektedir? • Burada söz konusu olan «Bağışlama Vaadi» , BK m. 288 hükmü anlamındaki «Bağışlama Sözü Verme» olamaz.

• BK m. 288 hükmünü karşılayan e. BK m. 238 hükmü, «Bağışlama Vaadi» başlığını taşımaktaydı. • Fakat, e. BK m. 238 hükmünün metninde «Bağışlama Taahhüdü» adı altında, BK m. 288 hükmünde olduğu gibi, bir Sözleşme Yapma Vaadi (Ön Sözleşme) değil, Asıl Sözleşmenin kendisi hükme bağlanmıştı.

• Bu bağlamda, eski deyimiyle «Bağışlama Taahhüdü» , yeni deyimiyle «Bağışlama Sözü Verme» , Taşınmazlara ya da Taşınmazlar üzerindeki Ayni Haklara ilişkin ise, bu Sözleşmenin geçerli olması için ne yapılmalıdır? • Buna ait Resmi Senedin, Tapu Müdürü veya onun yetkilendireceği Tapu Sicil Görevlisi tarafından düzenlenmesi gerekir (Tapu K. m. 26 / 1). • Oysa, TST m. 47 / c hükmüne göre, Bağışlama Vaadinin şerh verilebilmesi için ise, Noter tarafından düzenlenmiş olması yeterlidir.

• Bir Kanun hükmünün, Tüzükle değiştirilmesi söz konusu olamaz. Öyleyse, TST 47 / c’de şerh verilebileceği belirtilen Bağışlama Vaadi, «Bağışlama Sözleşmesinin» kendisi değildir. • Buradaki Bağışlama Vaadi, Taşınmaza ilişkin olarak Bağışlama Sözü Verme Taahhüdü (Sözleşmesi) yapılmasını isteme hakkı sağlayan bir Ön Sözleşmedir. • Uygulamada, Bağışlama Taahhüdüne dayanılarak yapılan Tescil İstemi, Bağışlama Taahhüdüne ilişkin Resmi Senet içinde yer almaktadır. • Bu bağlamda, Tapu Müdürü, Tescil daha sonra yapılmak üzere Bağışlama Taahhüdünü düzenlemeye yanaşmamaktadır.

• Bu ihtiyacı karşılamak üzere Tapu Sicili Tüzüğü, Satış Vaadi gibi, Noter tarafından re’sen düzenlenecek Bağışlama Vaadinin de, Tapu Kütüğüne şerh verilmesi imkânını tanımaktadır. • Ancak Kanunda öngörülmeyen böyle bir imkânın Tüzükte düzenlenmesi, «kanunlarda açıkça öngörülen» Kişisel Hakların şerh edilebileceğini hükme bağlayan MK m. 1009 / I hükmü ile asla bağdaşmamaktadır.

Tapusuz Taşınmazlarda Mülkiyeti Devir Borcu (Sirmen, Eşya H. , 7. B. , s. 350 vd. ; Acemoğlu, Kevork; Türk Hukukunda Tapu Kütüğüne Kayıtlı Olmayan Gayrimenkullerin Hukuki Durumu, İstanbul 1965) • Türkiye’de Tapulama Faaliyetlerinin hızlanması sonucu, Tapuya kaydedilmesi gerektiği halde, Tapusuz durumda olan Taşınmazların sayısı büyük ölçüde azalmıştır. • Bununla birlikte, az sayıda da olsa, bazen Adi Yazılı bir Senetle, çoğu kez de böyle bir Senet olmaksızın elden ele tedavül eden Tapusuz Taşınmazlar sorun yaratmaktadır.

• Öncelikle, Tapusuz Taşınmazlar üzerinde Önceki Hukukumuzdan intikal eden bir Mülkiyet bulunabileceği gibi, Medeni Kanun’un kabulünden sonra da, Tapusuz bir Taşınmaz üzerinde Mülkiyet Hakkı kazanılmış olabilir. • Medeni Kanun’da Tapusuz bir Taşınmaz üzerinde Olağanüstü Zamanaşımı süresinin dolmasıyla diğer şartları da gerçekleştiren Zilyedin, Mülkiyeti kazanacağı hükme bağlandığına göre, (MK m. 713 / 4), bugün Tapusuz Taşınmazların büyük bir kısmında Mülkiyet Hakkının bulunduğunu da kabul etmek gerekecektir.

• Öyleyse, bugün Tapusuz Taşınmazların bir kısmının üzerinde Mülkiyet Hakkı bulunmaktadır. • Diğer bir kısmı ise, henüz hiç kimsenin Mülkiyetinde değildir. • Üzerinde Mülkiyet Hakkı bulunan Tapusuz bir Taşınmazın Maliki, Taşınmazı Tapuya Kayıt ve Mülkiyetini de tescil ettirmedikçe, Mülkiyet Hakkı üzerinde tasarruf edemeyeceği için (MK m. 705 / II), bu Mülkiyeti başkasına devredemez.

• Bu Taşınmazları, Taşınır Hükümlerine tabi tutarak, Teslimle, Mülkiyetin geçeceğini savunmak da yapay bir çözüm olur. • Taşınmazlar tapulandıktan sonra ise, zaten Tapulu Taşınmazda Mülkiyetin Devrine ilişkin Hükümler uygulanır.

• Üzerinde Mülkiyet Hakkı bulunan Tapusuz bir Taşınmaz henüz Tapu Siciline kaydedilmeden önce, bu Hakkı Devir Borcu Doğuran bir Sözleşme, örneğin bir Satış Sözleşmesi yapılması mümkündür. • Çünkü, MK m. 705 / 2, Tescilden önce sadece Tasarruf İşleminin yapılmasına engel olur. • Ancak bu durumda da, Satış Sözleşmesinin MK m. 706 / 1, BK m. 737 / 1 ve Tapu Kanunu m. 26 / 1 hükümleri uyarınca, resmi şekilde yapılması gerekir.

• Eğer bu şekle uyulmamışsa, Sözleşme kesin hükümsüz olur ve Tapulu Taşınmazların Satışında şekle uyulmamış olmanın sonuçlarını doğurur. • Fakat bu durumda, Satıcı tarafından Tapusuz Taşınmaza Zilyet kılınan Alıcı yönünden Olağanüstü Kazandırıcı Zamanaşımı (MK m. 713) için Süre işlemeye başlar.

• Tapusuz Taşınmaz üzerinde Mülkiyet Hakkı bulunmayan Zilyedin, bu Zilyetliğini, dolayısıyla Taşınmazı Zamanaşımı ile Edinme imkânını başka bir kimseye devretmesi ise, bir Şekle tabi değildir. • Ayrıca, böyle bir Devir Borcu doğuracak Sözleşme de, Kanunen herhangi bir Şekle tabi kılınmamıştır.

• Bu durumda, önemli olan, Tapusuz Taşınmaz üzerindeki Zilyetliğin Devrinin geçerli olmasıdır. • Çünkü, Zilyetliğin Devri geçerli ise, Kazandırıcı Zamanaşımı bakımından Sonraki Zilyet, Önceki Zilyedin Zilyetlik Süresini, kendi Zilyetlik Süresine ekleyebilir (MK m. 996).

• Eğer Zilyetliğin Devri, örneğin, Devredenin Ayırt Etme Gücünden Yoksun Olması nedeniyle geçersiz ise, Sonraki Zilyet, Önceki Zilyedin Zilyetlik Süresinden yararlanamaz. • Önceki Zilyet, Zilyetlik Davası ile Taşınmazın geri verilmesini sağlayabilir.

• Taşınmaz üzerindeki Zilyetlik Teslimle devredilmiş ancak bu devre sebep teşkil eden Zilyetliğin Devri taahhüdünü içeren Sözleşme geçerli olmayabilir. • Bu takdirde, Sonraki Zilyet, Önceki Zilyedin Zilyetlik Süresini kendi Zilyetlik Süresine ekleyebilirse de, Önceki Zilyet, Sebepsiz Zenginleşme Davası ile Sonraki Zilyedi, Taşınmazı geri vermeye zorlayabilir.

• Buradaki Teslimden kasıt, Fiili Hakimiyeti sağlayacak Aracın Teslimi ya da Teslim yerine geçen Sözleşme sonrasında Zilyetliği kazananın Eşya üzerinde Fiili Hakimiyeti kullanmaya başlamasıdır.

Yargıtay’ın 1944 yılında verdiği İçtihadı Birleştirme Kararı • Yargıtay, 22. 11. 1944 tarih ve 27 / 32 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, Tapusuz Taşınmazın Mülkiyete tabi olup olmadığı konusu üzerinde durmamıştır. • Ancak bu İçtihadı Birleştirme Kararında, Tapusuz Taşınmazın Zilyedi tarafından Haricen Satılmasının ve Alıcıya Teslimi kanunen hükümsüz olduğu için, Satıcının Taşınmazı geri almaya yetkili bulunduğu kabul edilmiştir.

Yargıtay’ın 1946 yılında verdiği İçtihadı Birleştirme Kararı • 9. 10. 1946 tarih ve 6 / 12 sayılı diğer bir Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında ise, Zilyetlik, Ayni Hak olarak nitelendirilmektedir. • Bu bağlamda, anılan İçtihadı Birleştirme Kararında, Tapusuz Taşınmazın Maliki olmayan Zilyedi tarafından Satışının, Zilyetliği Devir Borcu yükleyen bir Sözleşme olduğu ve bu Sözleşmenin bir Şekle tabi olmadığı kabul edilmiştir.

Yargıtay’ın Sonraki Kararları • Yargıtay’ın daha sonraki bazı Kararlarında, 1946 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararına uyulmamıştır. • Bu Kararlarda, Tapusuz Taşınmazların Resmi Şekilde yapılmayan Satışının geçerli olması için, Zilyetliğin devredilmiş olması şartı da aranmıştır. (Bu Kararlar için bkz. Oğuzman / Seliçi / Oktay- Özdemir, N. 1489 ve buna ait not. 504’deki kararlar. )

• Aslında, Tapusuz Taşınmazın Zilyedi aynı zamanda Malik ise, Taşınmazını ancak Resmi Şekle uyarak satabilir (MK m. 706 / 1, BK m. 237 /1 ve Tapu K. m. 26 / 1). • Şekle uyulmadan yapılan Satış ise, geçersizdir. • Böyle bir Satış, «Tahvil yoluyla Zilyetliğin Devri Vaadi» olarak da geçerli sayılamaz, çünkü bir Malikin, Malik sıfatıyla Zilyetliği Devretmeyi vaat etmesi, Mülkiyet Hakkını Devretmeyi Vaat Etmesi ile eş Anlama gelir.

• Taşınmazın Mülkiyetini Devir Borcu Doğuran Sözleşmeler ise, resmi şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz. • Alıcının, Taşınmaza Zilyet kılınmış olması da sonucu değiştirmez. • Malik, Mülkiyet Hakkına dayanarak Taşınmazı geri alabilir (MK m. 683). • Ancak, Malikin bu Talebi, Hakkın Kötüye Kullanılmasını oluşturduğu hallerde reddedilecektir.

• Tapusuz Taşınmazın Maliki olmayan Zilyedinin Zilyetliği Devretmeyi vaat etmesi ise, bir Şekle tabi olmaksızın geçerlidir. • Bunun için, Zilyetliğin devredilmiş olması da, şart değildir. • Zilyetliğin Devri, sadece Kazandırıcı Zamanaşımı bakımından, Sonraki Zilyedin, Önceki Zilyedin Kazandırıcı Zamanaşımıyla edinmeye elverişli Zilyetlik Süresini, kendi Süresine eklemesini sağlar.