GUIDE PRATIQUE Garantie de paiement et Gestion financire

GUIDE PRATIQUE Garantie de paiement et Gestion financière d’un marché Vendredi 4 juillet De 8 h 30 à 10 h 30 A l'hôtel Novotel 40 Av de Verdun 06700 Saint-Laurent-du-Var CONTACT : barreau de Grasse Tél: 04 92 60 77 50 – email : ordre@avocats-grasse. com -----------------------------PARTENAIRES----------------------------

SOMMAIRE 1 re Partie: La retenue de garantie 2 e Partie: La garantie de paiement des constructeurs Les obligations du Maître d’ouvrage Le versement direct du montant du prêt Le cautionnement solidaire La sanction du défaut de garantie 3 e Partie: Les produits bancaires La caution de retenue de garantie et la garantie à première demande Les contre-garanties Les cautions spécifiques 4 e Partie : Les textes de loi Les Matinales - 04/07/2014

La retenue de garantie Loi du 16 juillet 1971 Caractère d’ordre public de la loi de 1971. La retenue de garantie est la possibilité pour le maître d'ouvrage d'opérer sur le règlement des situations et du marché une retenue d’une somme maximum de 5 %. Cette retenue de garantie est réglementée par la loi du 16 juillet 1971. L'article premier dispose : « Les paiements des acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés visés à l'article 1779 -3° du Code civil peuvent être amputés d'une retenue égale au plus à 5 % de leur montant et garantissant contractuellement l'exécution des travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage. » Une clause du marché prévoyant un montant de retenue supérieure à 5 % serait nulle et non avenue. La retenue de garantie concerne l'ensemble des marchés privés qu'ils soient libres ou réglementés. (les marchés publics prévoient un dispositif identique ). La loi de 1971 est une loi d'ordre public. L'article 3 dispose : « Sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements, qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions des articles 1 er et 2 de la présente loi » . Le caractère d'ordre public signifie uniquement que si le marché de travaux prévoit une retenue de garantie, cette dernière doit fonctionner conformément à la loi mais cela ne signifie en aucun cas que la retenue de garantie est en elle-même obligatoire. Si la retenue de garantie n'est pas prévue par le contrat, le maître d'ouvrage ne peut s'en prévaloir. La retenue de garantie est donc toujours une possibilité laissée à la volonté des parties qui seule fait la loi du contrat. Il est à noter que si le contrat fait référence à la norme P 03 -001, la retenue garantie rentrera dans le champ contractuel des lors que l'article 20. 5 de cette norme fait expressément référence à la loi de 1971. Enfin il est à noter que la retenue de garantie peut s'appliquer dans les relations entreprise principale et sous-traitant Les Matinales- 04/07/2014

La retenue de garantie Loi du 16 juillet 1971 Objet de la Garantie : L'objet de la garantie ne découle pas de manière très nette de la loi. En effet, à lire son article premier, la retenue ne vise qu'à satisfaire aux réserves faites à la réception par le maître d'ouvrage. En conséquence, seuls les désordres réservés à la réception paraissent pouvoir donner lieu à une mise en œuvre de la retenue. Toutefois l'article 2 dispose : « À l'expiration du délai d'une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, des travaux visés à l'article précédent, la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées à l'entrepreneur, même en l'absence de mainlevée…. » Ainsi cet article qui évoque une réception faite avec ou sans réserve pourrait laisser penser que la retenue de garantie puisse s'appliquer également à des désordres signalés pendant l'année suivant la réception. Un lien serait dès lors établi entre le délai d'expiration de la retenue de garantie et la garantie de parfait achèvement laquelle couvre sans contestation l'ensemble des dommages apparus dans le délai d'un an suivant la réception Ainsi il est important de savoir si l'objet de la retenue de garantie est restrictif à savoir ne s'applique qu’aux désordres réservés, conformément à l'article premier, ou s'il peut s'appliquer également à des désordres non réservés qui apparaitraient dans l'année de parfait achèvement ce qui impliquerait une interprétation extensive soutenue par de nombreux auteurs. Les Matinales- 04/07/2014

La retenue de garantie Loi du 16 juillet 1971 Il est donc important de se référer à la jurisprudence de la Cour de Cassation qui a été fluctuante jusqu'à un arrêt du 22 septembre 2004 qui a expressément limité la retenue de garantie aux désordres réservés à la réception. Cette position a été rappelée par la Cour de Cassation dans un arrêt du 7 décembre 2005 en ces termes : « la retenue légale vise à garantir l'exécution des travaux de levée de réserves à la réception et non la bonne fin du chantier. Ainsi, la retenue de garantie ne couvre ni les non-façons, ni les travaux de reprise relevant de la responsabilité décennale et ne comprend pas quelques frais annexes que ce soit (Civ. 3ème 22 septembre 2004, n° 0312. 639). Par un arrêt du 13 avril 2010, la même Cour est venue confirmer que, la retenue de garantie ne permet de garantir que l’exécution des travaux destinés à satisfaire aux réserves faites à la réception et non l’inexécution par l’entrepreneur de son obligation de réaliser l’ouvrage convenu, notamment le coût des travaux nécessaires à la mise en conformité de l’ouvrage et à leur achèvement. De même, la retenue de garantie ne peut concerner des pénalités de retard. Les Matinales- 04/07/2014

La retenue de garantie Loi du 16 juillet 1971 Fonctionnement de la retenue de garantie : Comme indiqué ci-dessus, la retenue de garantie constitue une amputation égale au plus à 5 % du montant des marchés sur chacun des acomptes payés à l'entreprise. Toutefois la pratique (qui fait que le maître d’ouvrage préserve par devers lui la somme équivalente à la retenue de garantie) ne respecte jamais la loi des lors que l'alinéa 2 de l'article premier mentionne expressément que : « Le maître de l'ouvrage doit consigner entre les mains d'un consignataire, accepté par les deux parties ou à défaut désigné par le président du tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce, une somme égale à la retenue effectuée» . Cette consignation est obligatoire. C'est ce qu'a rappelé la Cour de Cassation dans un arrêt récent rendu par la 3ème chambre civile de la Cour de cassation, le 18 décembre 2013 : « Mais attendu qu'ayant constaté que la SCI n'avait pas respecté les dispositions d'ordre public de la loi du 16 juillet 1971 qui imposent le cautionnement ou la consignation de toute retenue de garantie, la cour d'appel, abstraction faite d'un motif erroné, mais surabondant, tiré de l'absence d'opposition notifiée à la société Bonnefous, en a déduit à bon droit que, nonobstant l'absence de levée des réserves, l'entreprise était fondée à obtenir le paiement de la somme retenue. » . Pour éviter la mise en œuvre de la retenue de garantie et le séquestre d'une somme de 5 %, l'entrepreneur a la possibilité de proposer pour un montant égal une caution personnelle et solidaire émanant d'un établissement financier. Aucune clause du marché ne peut empêcher l'entrepreneur de choisir entre la retenue et la mise en place d'une caution. Le maître d'ouvrage ne peut donc imposer une garantie à première demande qui n’est pas prévue par la loi. L'entrepreneur peut présenter une caution soit dès la conclusion du marché, soit à tout moment avant ou pendant l'exécution des travaux soit à la réception des travaux. Les Matinales- 04/07/2014

La garantie de paiement Focus La loi du 10 juin 1994 a ajouté un article 1799 -1 au code civil au terme duquel le maître de l'ouvrage qui conclut un marché de travaux privé doit garantir à l'entreprise le paiement des sommes dues lorsque celles-ci dépassent un seuil fixé par décret. Le client qui conclut un marché de travaux privé doit garantir à l’entreprise le paiement des sommes dues au titre du marché lorsque : le marché est passé pour des besoins professionnels ou personnels, le prix convenu au titre du marché, déduction faite des arrhes et des acomptes versés lors de la conclusion de celui-ci, est supérieur à 12 000 euros hors taxes. Cette garantie prend la forme : d’un cautionnement bancaire pour le montant des travaux, ou d’un versement d’un prêt spécifique pris pour financer les travaux : le crédit devra être versé directement à l’entrepreneur par la banque sur ordre du maître de l’ouvrage (seul garantie prévue par l’article 1799 -1 pour les particuliers), ou d’une autre garantie si elle est déjà stipulée dans le marché (hypothèque, consignation…). Les Matinales- 04/07/2014

La garantie de paiement Textes L'article 1799 -1 du code civil : envisage deux types de garanties : soit le versement direct du montant du prêt dans la limite des sommes dues en cas de financement bancaire des travaux, soit le cautionnement solidaire sauf les particuliers. prévoit une sanction en cas de non-fourniture de la garantie de paiement, sauf pour les particuliers. Le décret du 30 juillet 1999 : fixe le seuil d'application pour les marchés de travaux passés par un maître d'ouvrage privé, donne une définition du crédit spécifique pour l'application du versement direct en cas de financement bancaire, précise les conditions de mise en œuvre de la caution. Pour ces marchés, la garantie de paiement s'applique lorsque le montant du prix convenu, déduction faite des arrhes et des acomptes versés lors de la conclusion du marché, est supérieur à 12. 000 euros HT). Les Matinales- 04/07/2014

QUESTIONS-REPONSES : La garantie de paiement Les obligations du maître d’ouvrage Pour quels marchés? Quels sont les maîtres d’ouvrage concernés? Le maître d'ouvrage doit fournir la garantie pour les marchés privés de travaux. Tous les maîtres d'ouvrage privés. Les sociétés commerciales (SNC, SARL…). Les sociétés civiles immobilières. Les maîtres d'ouvrage institutionnels (banques, assureurs, …). Les personnes physiques, commerçants ou professions libérales (avocats, médecins, …) particuliers. Quels sont les marchés exclus de la garantie ? Sont exclus les marchés publics (marchés passés avec des collectivités publiques : Etat, communes, départements, régions, établissements publics). Sont exclus : les marchés privés des organismes HLM et des sociétés d'économie mixte (SEM) pour des travaux concernant leurs logements à usage locatif aidés par l'Etat et réalisés par eux (article 1799 -1 du code civil dernier alinéa). Qu'en est-il des particuliers ? Les maîtres d'ouvrage qui concluent un marché de travaux pour leur propre compte et pour la satisfaction de besoins ne ressortissant pas à une activité professionnelle en rapport avec ce marché (article 1799 -1 du code civil 4ème alinéa – Loi du 1 er février 1995) sont dispensés de fournir un cautionnement, mais concernés par le versement direct du crédit spécifique. En d'autres termes, les particuliers qui passent commande de travaux pour leur propre compte et qui financent ces travaux sur leurs fonds propres ou au moyen d'un crédit partiel sont dispensés de fournir à l'entrepreneur une caution ; en revanche un particulier qui financera ses travaux au moyen d'un crédit spécifique devra demander à l'établissement de crédit de verser le montant du prêt à l'entrepreneur. Les Matinales- 04/07/2014

QUESTIONS-REPONSES : La garantie de paiement Les obligations du maître d’ouvrage Qu'en est-il des particuliers ? Pourquoi déduire les arrhes et les acomptes versés à la conclusion du marché ? Les Matinales- 04/07/2014 Les maîtres d'ouvrage qui concluent un marché de travaux pour leur propre compte et pour la satisfaction de besoins ne ressortissant pas à une activité professionnelle en rapport avec ce marché (article 1799 -1 du code civil 4ème alinéa – Loi du 1 er février 1995) sont dispensés de fournir un cautionnement, mais concernés par le versement direct du crédit spécifique. En d'autres termes, les particuliers qui passent commande de travaux pour leur propre compte et qui financent ces travaux sur leurs fonds propres ou au moyen d'un crédit partiel sont dispensés de fournir à l'entrepreneur une caution ; en revanche un particulier qui financera ses travaux au moyen d'un crédit spécifique devra demander à l'établissement de crédit de verser le montant du prêt à l'entrepreneur. Il est normal que les sommes versées par avance lors de la conclusion du contrat soient déduites du montant du marché, puisque le versement diminue d'autant le risque financier de l'entreprise. Cette disposition peut inciter le maître de l'ouvrage, pour diminuer le montant à garantir, à accepter de payer des acomptes à la commande de travaux. Les constructeurs de maisons individuelles ne sont pas visés, par l'obligation de fournir une caution : Il s'agit bien du même risque, mais l'entreprise qui exécute des travaux dans le cadre de la maison individuelle intervient le plus souvent comme sous-traitant du constructeur de maisons individuelles. Dans ce cas, elle bénéficie des garanties prévues par la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance.

QUESTIONS-REPONSES : La garantie de paiement Les obligations du maître d’ouvrage L'entrepreneur peut-il renoncer contractuellement à en bénéficier? Non, l'article 1799 -1 du code civil pose le principe que le maître de l'ouvrage doit fournir la garantie et prévoit une sanction en cas de non-fourniture (ne s'applique pas aux particuliers). Il s'agit d'une obligation d'ordre public à laquelle il ne peut être dérogé. Une clause du contrat par laquelle l'entrepreneur renoncerait au bénéfice de cette obligation n'aurait aucune valeur. Il en est de même du silence de l'entrepreneur qui signe son marché sans garantie de paiement et qui ne demande la garantie qu'en cours d'exécution des travaux : l'entrepreneur ne peut renoncer à la garantie puisqu'elle est d'ordre public. L'entrepreneur a-t-il à demander la garantie ? Non, elle devrait lui être fournie automatiquement et spontanément par le maître de l'ouvrage. A partir de quel montant la garantie doit-elle être fournie ? Le seuil, fixé par le décret du 30 juillet 1999, à partir duquel la garantie de paiement est obligatoire, est de 12. 000 euros HT. Les Matinales- 04/07/2014

QUESTIONS-REPONSES : La garantie de paiement Le versement direct du prêt Quels sont les marchés concernés ? Quand ce versement doit-il avoir lieu ? Ce versement direct s'applique de la même manière pour les marchés privés, passés par des professionnels et des particuliers, supérieurs à 12. 000 euros HT. Chaque fois que le maître de l'ouvrage recourt à un crédit spécifique pour financer les travaux, le montant du prêt doit être versé à l'entrepreneur. Que faut-il entendre par crédit spécifique ? Le décret du 30 juillet 1999 donne une définition du crédit spécifique. Concrètement, cela veut dire que la banque ne sera tenue de verser le montant du prêt à l'entrepreneur que lorsque le crédit est exclusivement et en totalité destiné au paiement des travaux exécutés par l'entreprise. Dans tous les autres cas (crédit partiel ou crédit servant également à financer d'autres dépenses), le maître de l'ouvrage autre que particulier devra fournir une garantie de paiement sous une autre forme : une caution. A noter : il est toutefois possible de combiner le versement direct pour la partie financée par le prêt, et la caution pour le surplus. A qui la banque doit-elle verser les sommes dues ? La banque ne peut débloquer le montant du prêt correspondant à la créance de l'entrepreneur que sur ordre écrit du maître de l'ouvrage. A l'entrepreneur ou à son mandataire. A noter : le sous-traitant peut bénéficier du versement direct par l'établissement de crédit lorsque l'entrepreneur principal ne paie pas et que le soustraitant engage l'action directe auprès du maître d'ouvrage (loi du 10 juin 1994, article 5. II). Les Matinales- 04/07/2014

QUESTIONS-REPONSES : La garantie de paiement Le cautionnement solidaire Que se passe-t-il si aucune garantie n'est fournie ? Comment faire la mise en demeure en cas de nonfourniture de la garantie de paiement ? Existe-t-il un autre moyen pour obliger le maître de l'ouvrage à fournir la garantie Peut-on obtenir la résiliation du marché pour nonfourniture de la garantie de paiement ? Les Matinales- 04/07/2014 Après mise en demeure préalable, l'entrepreneur peut renoncer à poursuivre les travaux sans que l'on puisse lui opposer les délais d'exécution et donc d'éventuelles pénalités de retard. Par contre, le maître de l'ouvrage reste tenu et ne pourra confier les travaux à un autre entrepreneur. La possibilité pour l'entrepreneur de suspendre les travaux, doublée d'une impossibilité pour le maître de l'ouvrage d'invoquer la responsabilité contractuelle de l'entrepreneur, mettra ce dernier en position de force pour obtenir une garantie en vue de la reprise des travaux. NB : le sursis à exécution du contrat ne s'applique pas aux particuliers Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. L'entrepreneur peut arrêter les travaux au bout de 15 jours si la mise en demeure reste sans effet. A côté de l'exception d'inexécution prévue par l'article 1799 -1 du code civil et qui se traduit par la possibilité de surseoir à l'exécution des travaux quand aucune garantie n'est fournie par le maître d'ouvrage, il est toujours possible de demander au tribunal compétent, par la voie du référé, de condamner le maître d'ouvrage à fournir la garantie sous astreinte. Oui, pour les marchés qui font référence à la norme AFNOR P 03 -001. L’utilisation de son article 22. 1. 3. 1 permet d’obtenir la résiliation du marché après 6 mois d’interruption des travaux à la suite de la non-fourniture d’une garantie de paiement.

La garantie de paiement Que dit la jurisprudence? Après 15 ans de contentieux, de très nombreuses décisions de justice sont favorables aux entreprises. A ce jour, il y a 97 décisions de justice favorables aux entrepreneurs : Condamnation du maître de l’ouvrage à fournir la garantie de paiement sous astreinte, Indemnité de rupture pour résiliation abusive du marché par le maître de l’ouvrage, Versement direct et caution, Mise en œuvre de la caution, Pas de garantie de bonne fin en contrepartie d’une garantie de paiement, Liquidation de l’astreinte Garantie de paiement distincte de la garantie d’achèvement etc. . Il y a une dizaine de décisions sont moins favorables aux entreprises : Exclusion d’un organisme privé (lieu de prières) de l’obligation de délivrance de la garantie, La notion de crédit spécifique dans un marché avec un particulier n’inclut pas l’achat du terrain, L’obligation de souscrire un cautionnement solidaire ne s’impose pas lorsqu’une copropriété, qui n’exerce aucune activité professionnelle, conclut un marché de travaux pour son propre compte et pour la satisfaction de besoins ne ressortissant pas d’une activité professionnelle, L’entrepreneur n’ayant pas usé de la faculté de suspendre l’exécution du marché après vaine mise en demeure, doit réaliser les travaux et ne peut échapper aux pénalités de retard, L’organisme financier qui a délivré la garantie de paiement ne peut être tenu au-delà du plafond pour lequel il s’est engagé vis-à-vis de toutes les entreprises. Les Matinales- 04/07/2014

Les produits bancaires Les cautions et garanties de paiement Entrepreneurs du bâtiment, BTP Banque vous propose une large gamme de cautions spécifiquement adaptées à votre activité et à vos besoins : La caution de retenue de garantie en marchés privés La caution de retenue de garantie en marchés publics La garantie à première demande en marchés publics La caution de contre-garantie sur marchés La caution de remboursement d'avance La caution de bonne fin de travaux Les Matinales- 04/07/2014

Les produits bancaires Comment cautionner une retenue de garantie? Comment demander ses cautions? Rapide : demande faite sur internet. Facile : pas besoin de copie du marché. Vous avez un certificat numérique? Imprimez immédiatement vos cautions électroniques. Comment main-levée ses cautions? Avec l’original, ou Sur PV de réception signé par le maître d’ouvrage, ou Une attestation de main-levée du maître d’ouvrage. Vous êtes entreprise principale ou mandataire d’un GME solidaire? Pensez à demander des contre-garanties! Lorsque le titulaire du marché est un groupement (GME) : S’il s’agit d’un GME solidaire : la garantie est fournie par le mandataire pour le montant total du marché, avenants compris. S’il s’agit d’un GME conjoint : chaque membre du groupement fournit une garantie correspondant aux prestations qui lui sont confiées. Si le mandataire du groupement conjoint est solidaire de chacun des membres du groupement, la garantie peut être fournie par le mandataire pour la totalité des travaux. Les Matinales- 04/07/2014

Les produits bancaires Comment cautionner une avance de démarrage? La caution de restitution d’acompte ou de remboursement d’avance. L’avance forfaitaire est un versement effectué à l’entreprise avant le début d’exécution du marché. En marché privé : Liberté contractuelle Dans la pratique: Avance faite entre 10 et 30% du montant HT du marché. Pour l’entreprise principale ou le sous-traitant. Avec ou sans caution bancaire. Remboursement de l’avance au fur et à mesure. En marché public : art 87 et suivants du code des marché publics. Pour les marchés d’un montant > à 50 000€ HT et d’un délai d’exécution > à 2 mois. Avance de 5% du montant du marché (mais peut aller jusqu’à 30%). L’entreprise peut la refuser. Garantie à 1ère demande ou caution personnelle et solidaire. Remboursement commence à partir de 65% d’avancement et doit être intégralement remboursée au plus tard à 80% d’avancement. La caution s’amortie au fur et à mesure des remboursement. Elle est main-levée au remboursement intégral de l’avance. Les Matinales- 04/07/2014

Les produits bancaires Comment cautionner une bonne fin de travaux? La caution de bonne fin de travaux. Garantit l’exécution de toutes les obligations contractuelles incombant à l’entrepreneur jusqu’à la réception des travaux. Elle est ensuite relayée par la garantie de parfait achèvement. Liberté contractuelle Dans la pratique: Doit être prévue dans le marché. Montant : entre 5 et 15% du marché. Garantie financière La caution est main-levée à la réception des travaux. Mais elle peut être négociée à une date antérieure. Prévoir une clause de dégressivité au fur et à mesure de l’exécution du contrat. Les Matinales- 04/07/2014

En résumé: Entreprise principale Garanties à fournir : Au maître d’ouvrage : ü En remplacement de la retenue de garantie : Marchés publics soumis au CMP (art. 101 et svt ) : caution personnelle et solidaire ou garantie à 1ère demande. Marchés privés (loi du 16/07/1971) : caution personnelle et solidaire. Sous-traitant Du maître d’ouvrage privé: Pour garantir le paiement des travaux : Art. 1799 -1 du code civil Caution bancaire si le montant du marché et supérieur à 12 000€ HT ü ü Pour le remboursement d’une avance : Marchés publics soumis au CMP (art. 87 et svt ) : garantie à 1ère demande ou caution personnelle et solidaire. Marchés privés : non réglementée. ü En garantie de bonne fin : Marchés publics soumis au CMP : non prévue. Marchés privés : non réglementée. Au sous-traitant : Pour garantir le paiement des travaux : Loi du 31/12/1975 Caution bancaire pour : - les marchés privés - les sous-traitants de 2 nd rang pour les marchés publics. ü Au maître d’ouvrage : ü Pour le remboursement d’une avance : Marchés publics soumis au CMP (art. 87 et svt ) : garantie à 1ère demande ou caution personnelle et solidaire. A l’entrepreneur principal : ü En remplacement de la retenue de garantie : loi du 16 juillet 1971 : caution personnelle et solidaire ou contregarantie. ü En garantie de bonne fin : Marchés privés : non réglementée. Au mandataire du GME : GME Garanties à recevoir : Contre garantie (caution personnelle et solidaire ou garantie à première demande) si le mandataire a fourni au maître d’ouvrage une caution ou garantie à première demande pour la totalité du marché. Les Matinales- 04/07/2014 ü Du sous-traitant : En remplacement de la retenue de garantie : caution personnelle et solidaire. ü Pour le remboursement d’une avance : Non réglementée : caution personnelle et solidaire ou garantie à 1ère demande. De l’entrepreneur principal : Pour garantir le paiement des travaux : Loi du 31/12/1975 Caution bancaire pour : - les marchés privés - les sous-traitants de 2 nd rang pour les marchés publics ü

LEXIQUE ü Le cautionnement. C’est un contrat par lequel une personne appelée caution s’engage personnellement envers une autre à exécuter l’obligation de son débiteur au cas où celui-ci n’y satisferait pas lui-même. Il est donné pour un montant déterminé (à mettre en chiffres et en lettres). Il existe deux types de cautionnement : le cautionnement simple et le cautionnement dit solidaire. La caution simple : Elle dispose de deux protections, le bénéfice de discussion et le bénéfice de division : • par bénéfice de discussion, on entend que la caution peut opposer au créancier (le maître de l’ouvrage) l’obligation de saisir les biens du débiteur (l’entrepreneur) avant de se retourner contre elle, • par bénéfice de division, la caution peut, dans le cas où il y aurait plusieurs cautions pour un même débiteur, opposer au créancier l’obligation de faire appel à toutes les cautions, c’est-à-dire de diviser son action au prorata de ce que chacun lui doit. La caution « solidaire » : Elle ne peut imposer au créancier de s’adresser préalablement au débiteur principal encore moins de vérifier sa solvabilité. Toutefois, le cautionnement solidaire peut opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette. ü La contre garantie bancaire. Elle peut être soit un cautionnement soit une garantie à première demande. Par exemple : le mandataire d’un groupement momentané d’entreprises est amené à délivrer une garantie (RG, avances, bonne fin …) pour l’ensemble d’un marché. Il demande alors à ses cotraitants une contre garantie, en faveur de sa banque émettrice, sur leur part de travaux afin de diminuer son risque. Les Matinales- 04/07/2014

LEXIQUE ü La garantie à première demande. C’est l’engagement pris (généralement par une banque) de verser une somme d’argent déterminée dès que le bénéficiaire de cette garantie le demandera, sans que puisse lui être opposée aucune autre exception d’inexécution que celle résultant d’une clause prévue dans la garantie. Le garant n’est dispensé de payer qu’en cas de fraude ou d’abus manifeste. Il s’agit d’un engagement autonome par rapport au contrat de base. Marchés publics Soumis au code des marchés publics : - Etat - Etablissements publics à caractère administratif de l’Etat - Collectivités territoriales - Etablissements publics locaux Marchés privés Les Matinales- 04/07/2014 Non soumis au code des marché publics: - Etablissements publics à caractère industriel et commercial de l’Etat (RFF, SNCF, RATP…) - Sociétés privées d’autoroutes - Particuliers - Associations - Mutuelles - Fondations - Sociétés industrielles et commerciales - Promoteurs, SCI - Sociétés commerciales à capitaux publics EDF, GDF/SUEZ, ADP, SA d’HLM… - SEM n’agissant pas pour le compte d’une personne publique

LEXIQUE ü La réception: Acte par lequel le maître de l’ouvrage déclare accepter l’ouvrage avec ou sans réserves. Elle intervient à la demande de la partie la plus diligente. L’entrepreneur a intérêt à demander la réception des travaux qu’il a réalisés car elle a pour effet de transférer la garde de l’ouvrage au maître de l’ouvrage et de faire courir les délais de garantie décennale et de parfait achèvement. Les Matinales- 04/07/2014

ANNEXE 1 La garantie de paiement des sous-traitants marchés privés. (Loi n° 75 -1334 du 31 décembre 1975) MAITRE DE L’OUVRAGE ENTREPRENEUR PRINCIPAL Délégation de paiement Caution personnelle SOUS-TRAITANT Article 14. A peine de nullité du sous-traité les paiements de toutes les sommes dues par l’entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l’entrepreneur auprès d’un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret. Cependant, la caution n’aura pas lieu d’être fournie si l’entrepreneur délègue le maître de l’ouvrage au sous-traitant dans les termes de l’article 1275 du code civil, à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant. A titre transitoire, la caution pourra être obtenue d’un établissement figurant sur la liste fixée par le décret pris en application de la loi n° 71 -584 du 16 juillet 1971 concernant les retenues de garantie. Article 14 -1. Pour les contrats de travaux de bâtiment et de travaux publics : - le maître de l’ouvrage doit, s’il a connaissance de la présence sur le chantier d’un sous-traitant n’ayant pas fait l’objet des obligations définies à l’article 3 ou à l’article 6, ainsi que celles définies à l’article 5, mettre l’entrepreneur principal ou le sous-traitant en demeure de s’acquitter de ces obligations. Ces dispositions s’appliquent aux marchés publics et privés ; - si le sous-traitant accepté, et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l’ouvrage dans les conditions définies par décret en Conseil d’Etat, ne bénéficie pas de la délégation de paiement, le maître de l’ouvrage doit exiger de l’entrepreneur principal qu’il justifie avoir fourni la caution. Les dispositions ci-dessus concernant le maître de l’ouvrage ne s’appliquent pas à la personne physique construisant un logement pour l’occuper elle-même ou le faire occuper par son conjoint, ses ascendants, ses descendants ou ceux de son conjoint. Les dispositions du deuxième alinéa s’appliquent également au contrat de sous-traitance industrielle lorsque le maître de l’ouvrage connaît son existence, nonobstant l’absence du sous-traitant sur le chantier. Les dispositions du troisième alinéa s’appliquent également au contrat de sous-traitance industrielle. Les Matinales- 04/07/2014

ANNEXE 2 Le paiement direct des sous-traitants en marchés publics MAITRE DE L’OUVRAGE ENTREPRENEUR PRINCIPAL Paiement direct SOUS-TRAITANT Article 4. Le présent titre s'applique aux marchés passés par l'Etat, les collectivités locales, les établissements et entreprises publics. Article 5. Sans préjudice de l'acceptation prévue à l'article 3, l'entrepreneur principal doit, lors de la soumission, indiquer au maître de l'ouvrage la nature et le montant de chacune des prestations qu'il envisage de sous-traiter, ainsi que les sous- traitants auxquels il envisage de faire appel. En cours d'exécution du marché, l'entrepreneur principal peut faire appel à de nouveaux sous-traitants, à la condition de les avoir déclarés préalablement au maître de l'ouvrage. Article 6. Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution. Toutefois les dispositions de l'alinéa précédent ne s'appliquent pas lorsque le montant du contrat de sous-traitance est inférieur à un seuil qui, pour l'ensemble des marchés prévus au présent titre, est fixé à 600 euros ; ce seuil peut être relevé par décret en Conseil d'Etat en fonction des variations des circonstances économiques. En-deçà de ce seuil, les dispositions du titre III de la présente loi sont applicables. En ce qui concerne les marchés industriels passés par le ministère de la défense, un seuil différent peut être fixé par décret en Conseil d'Etat. Ce paiement est obligatoire même si l'entrepreneur principal est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites. Le sous-traitant qui confie à un autre sous-traitant l'exécution d'une partie du marché dont il est chargé est tenu de lui délivrer une caution ou une délégation de paiement dans les conditions définies à l'article 14. Les Matinales- 04/07/2014

ANNEXE 2 Le paiement direct des sous-traitants en marchés publics (suite) Article 7. Toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite. Article 8. L'entrepreneur principal dispose d'un délai de quinze jours, comptés à partir de la réception des pièces justificatives servant de base au paiement direct, pour les revêtir de son acceptation ou pour signifier au sous-traitant son refus motivé d'acceptation. Passé ce délai, l'entrepreneur principal est réputé avoir accepté celles des pièces justificatives ou des parties de pièces justificatives qu'il n'a pas expressément acceptées ou refusées. Les notifications prévues à l'alinéa 1 er sont adressées par lettre recommandée avec accusé de réception. Article 9. La part du marché pouvant être nantie par l'entrepreneur principal est limitée à celle qu'il effectue personnellement. Lorsque l'entrepreneur envisage de sous-traiter une part du marché ayant fait l'objet d'un nantissement, l'acceptation des sous-traitants prévue à l'article 3 de la présente loi est subordonnée à une réduction du nantissement à concurrence de la part que l'entrepreneur se propose de sous-traiter. Article 10. Le présent titre s'applique : Aux marchés sur adjudication ou sur appel d'offres dont les avis ou appels sont lancés plus de trois mois après la publication de la présente loi ; Aux marchés de gré à gré dont la signature est notifiée plus de six mois après cette même publication. Les Matinales- 04/07/2014

ANNEXE 3 La garantie de paiement des entrepreneurs Les Matinales- 04/07/2014

ANNEXE 3 La garantie de paiement des entrepreneurs Les Matinales- 04/07/2014

ANNEXE 4 La retenue de garantie en marchés privés Article 1. Les paiements des acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés visés à l’article 1779 -3 du Code civil peuvent être amputés d’une retenue égale au plus à 5 p. 100 de leur montant et garantissant contractuellement l’exécution des travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l’ouvrage. Le maître de l’ouvrage doit consigner entre les mains d’un consignataire, accepté par les deux parties ou à défaut désigné par le président du tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce, une somme égale à la retenue effectuée. Dans le cas où les sommes ayant fait l’objet de la retenue de garantie dépassent la consignation visée à l’alinéa précédent, le maître de l'ouvrage devra compléter celle-ci jusqu’au montant des sommes ainsi retenues. Toutefois, la retenue de garantie stipulée contractuellement n’est pas pratiquée si l’entrepreneur fournit pour un montant égal une caution personnelle et solidaire émanant d’un établissement financier figurant sur une liste fixée par décret. Article 2. A l’expiration du délai d’une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, des travaux visés à l’article précédent, la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées à l’entrepreneur, même en l’absence de mainlevée, si le maître de l’ouvrage n’a pas notifié à la caution ou au consignataire, par lettre recommandée, son opposition motivée par l’inexécution des obligations de l’entrepreneur. L’opposition abusive entraîne la condamnation de l’opposant à des dommages-intérêts. Article 3. Sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements, qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions des articles 1 er et 2 de la présente loi. Article 5. La présente loi est applicable aux conventions de sous-traitance. Les Matinales- 04/07/2014

ANNEXE 5 La retenue de garantie en marchés publics Article 101. Le marché peut prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie qui est prélevée par fractions sur chacun des versements autres qu'une avance. Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial augmenté, le cas échéant, du montant des avenants. La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de garantie. Le délai de garantie est le délai, qui peut être prévu par le marché, pendant lequel le pouvoir adjudicateur peut formuler des réserves sur des malfaçons qui n'étaient pas apparentes ou dont les conséquences n'étaient pas identifiables au moment de la réception. Dans l'hypothèse où le montant des sommes dues au titulaire ne permettrait pas de procéder au prélèvement de la retenue de garantie, celui-ci est tenu de constituer une garantie à première demande selon les modalités fixées à l'article 102. Cette disposition n'est pas applicable aux organismes publics titulaires d'un marché. Article 102. La retenue de garantie peut être remplacée au gré du titulaire par une garantie à première demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne s'y oppose pas, par une caution personnelle et solidaire. Le montant de la garantie à première demande ou de la caution personnelle et solidaire ne peut être supérieur à celui de la retenue de garantie qu'elles remplacent. Leur objet est identique à celui de la retenue de garantie qu'elles remplacent. La garantie à première demande ou la caution personnelle et solidaire est établie selon un modèle fixé par un arrêté du ministre chargé de l'économie. L'organisme apportant sa garantie est choisi parmi les tiers agréés par le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissementionné à l'article L. 612 -1 du code monétaire et financier ou par le comité des entreprises d'assurance mentionné à l'article L. 413 -1 du code des assurances. Lorsque cet organisme est étranger, il est choisi parmi les tiers agréés dans son pays d'origine. Le pouvoir adjudicateur peut récuser l'organisme qui doit apporter sa garantie. Lorsque le titulaire du marché est un groupement solidaire, la garantie est fournie par le mandataire pour le montant total du marché, avenants compris. Lorsque le titulaire est un groupement conjoint, chaque membre du groupement fournit une garantie correspondant aux prestations qui lui sont confiées. Si le mandataire du groupement conjoint est solidaire de chacun des membres du groupement, la garantie peut être fournie par le mandataire pour la totalité du marché. Dans l'hypothèse où la garantie ou la caution ne serait pas constituée ou complétée au plus tard à la date à laquelle le titulaire remet la demande de paiement correspondant au premier acompte, la fraction de la retenue de garantie correspondant à l'acompte est prélevée. Les Matinales- 04/07/2014

ANNEXE 5 La retenue de garantie en marchés publics (suite) Le titulaire a la possibilité, pendant toute la durée du marché, de substituer une garantie à première demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne s'y oppose pas, une caution personnelle et solidaire à la retenue de garantie. Toutefois, cette garantie à première demande ou cette caution personnelle et solidaire est constituée pour le montant total du marché y compris les avenants. Les montants prélevés au titre de la retenue de garantie sont reversés au titulaire après constitution de la garantie de substitution. Article 103. La retenue de garantie est remboursée un mois au plus tard après l'expiration du délai de garantie. En cas de retard de remboursement, des intérêts moratoires sont versés selon les modalités définies par le décret mentionné à l'article 98. Les établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande sont libérés un mois au plus tard après l'expiration du délai de garantie. Toutefois, si des réserves ont été notifiées au titulaire du marché ou aux établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande pendant le délai de garantie et si elles n'ont pas été levées avant l'expiration de ce délai, les établissements sont libérés de leurs engagements un mois au plus tard après la date de leur levée. Les Matinales- 04/07/2014

ANNEXE 6 La retenue de garantie en SA d’HLM Article 1. L’engagement souscrit par les cautions personnelles et solidaires en remplacement des cautionnements ou des retenues de garanties exigés des titulaires de marchés passés au nom des sociétés d’habitations à loyer modéré est établi conformément au modèle annexé au présent arrêté. Article 2. Le modèle visé ci-dessus doit être utilisé pour les marchés conclus à partir de la publication du présent arrêté au Journal officiel de la République française. Article 3. L’arrêté du 28 mai 1971 est abrogé. Article 4. Le présent arrêté sera publié au Journal officiel de la République française. Marchés privés de travaux, caution en remplacement de retenue de garantie. Je, soussigné. . . (1) agissant en qualité de. . . de l’agence. . . (2) de. . . (3) déclare me porter caution solidaire de. . . (4) ci-après dénommé « l’entrepreneur » , vis-à-vis de . . . (5) ci-après dénommé « le maître de l’ouvrage » , pour le montant du cautionnement auquel l’entrepreneur est assujetti, dans les conditions prévues par les articles 1 er et 2 de la loi n° 71 -584 du 16 juillet 1971, au titre d’un marché d’un montant de. . . € passé avec le maître de l’ouvrage en date du. . . ayant pour objet. . La présente caution est limitée à la somme de. . . € (6) sauf à parfaire ou à diminuer s’il y a lieu, en application de l’article 1 er de la loi susvisée, le montant étant alors calculé sur la valeur définitive du marché, telle qu’elle doit résulter du contrat précité à l’exclusion de tous travaux supplémentaires non prévus au marché. Elle garantit la réparation de tous les désordres signalés par le maître de l’ouvrage soit au moyen de réserves mentionnées au procès-verbal de réception, soit par voie de notification écrite pour ceux révélés postérieurement à cette réception. Elle prendra fin, dans les conditions de l’article 2 de la loi susvisée, à l’expiration du délai d’une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, des travaux, sauf opposition notifiée par le maître de l’ouvrage, effectuée par lettre recommandée avec accusé de réception adressée à l’agence susvisée. Fait à. . . , le. . (1) Nom et prénoms du signataire. (2) Adresse complète du guichet (rayer la rubrique s’il y a lieu). (3) Raison sociale de l’établissement. (4) Nom et adresse de l’entrepreneur. (5) Nom et adresse du maître de l’ouvrage. (6) Somme en chiffres et en lettres. Les Matinales- 04/07/2014

ANNEXE 7 L’avance de démarrage en marchés publics Article 87. I. - Une avance est accordée au titulaire d’un marché lorsque le montant initial du marché ou de la tranche affermie est supérieur à 50 000 Euros H. T. et dans la mesure où le délai d’exécution est supérieur à deux mois. Cette avance n’est due au titulaire du marché que sur la part du marché qui ne fait pas l’objet de sous-traitance. Dans le cas d’un marché à bons de commande, comportant un montant minimum supérieur à 50 000 Euros H. T. , l’avance est accordée en une seule fois sur la base de ce montant minimum. Dans le cas d’un marché à bons de commande ne comportant ni minimum ni maximum, l’avance est accordée pour chaque bon de commande d’un montant supérieur à 50 000 Euros H. T. et d’une durée d’exécution supérieure à deux mois. Dans le cas d’un marché à bons de commande, comportant un montant minimum supérieur à 50 000 Euros H. T. , passé en application des articles 7 et 8 et lorsque chaque service ou organisme procède lui-même au paiement des prestations qu’il a commandées, le marché peut prévoir que le régime de l’avance est celui qui relève des dispositions applicables aux marchés à bons de commande ne comportant ni minimum ni maximum. Le titulaire peut refuser le versement de l’avance. II. - Le montant de l’avance est fixé, sous réserve des dispositions du III du présent article et de celles de l’article 115 : 1°) A 5% du montant initial, toutes taxes comprises, du marché ou de la tranche affermie si leur durée est inférieure ou égale à douze mois ; si cette durée est supérieure à douze mois, l'avance est égale à 5% d'une somme égale à douze fois le montant mentionné ci-dessus divisé par cette durée exprimée en mois ; 2°) Dans le cas d’un marché à bons de commande comportant un montant minimum supérieur à 50 000 Euros H. T. , à 5% du montant minimum si la durée du marché est inférieure ou égale à douze mois ; si cette durée est supérieure à douze mois, l’avance est égale à 5% d’une somme égale à douze fois le montant minimum divisé par la durée du marché exprimée en mois ; 3°) Dans le cas d’un marché à bons de commande ne comportant ni minimum ni maximum ou qui comporte un minimum et un maximum fixé en quantité, pour chaque bon de commande d’un montant supérieur à 50 000 Euros H. T. et d’une durée d’exécution supérieure à deux mois, à 5% du montant du bon de commande si la durée prévue pour l’exécution de celui-ci est inférieure ou égale à douze mois ; si cette durée est supérieure à douze mois, l’avance est égale à 5% d’une somme égale à douze fois le montant du bon de commande divisé par la durée prévue pour l’exécution de celui-ci exprimée en mois. Le montant de l’avance ne peut être affecté par la mise en œuvre d’une clause de variation de prix. III. - Le marché peut prévoir que l'avance versée au titulaire du marché dépasse les 5% mentionnés au II. Les Matinales- 04/07/2014

ANNEXE 7 L’avance de démarrage en marchés publics (suite) III. - Le marché peut prévoir que l'avance versée au titulaire du marché dépasse les 5% mentionnés au II. En tout état de cause, l’avance ne peut excéder 30% des montants mentionnés au II. L’avance peut toutefois être portée à un maximum de 60% des montants mentionnés ci-dessus, sous réserve que le titulaire constitue une garantie à première demande conformément aux dispositions de l’article 90. Le taux et les conditions de versement de l’avance sont fixés par le marché. Ils ne peuvent être modifiés par avenant. IV. - Les dispositions du présent article s’appliquent aux marchés reconductibles, sur le montant de la période initiale et aux marchés reconduits, sur le montant de chaque reconduction. V. - Le marché peut prévoir le versement d’une avance dans les cas où elle n’est pas obligatoire. Article 88. I. - Le remboursement de l’avance s’impute sur les sommes dues au titulaire, selon un rythme et des modalités fixés par le marché par précompte sur les sommes dues à titre d’acomptes ou de règlement partiel définitif ou de solde. Il doit, en tout état de cause, être terminé lorsque le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 80% du montant toutes taxes comprises des prestations qui lui sont confiées au titre du marché ou de la tranche affermie, du bon de commande dans le cas d’un marché à bons de commande ne comportant ni minimum ni maximum, du montant minimum dans le cas d’un marché à bons de commandes comportant un montant minimum. II. - Dans le silence du marché, le remboursement s'impute sur les sommes dues au titulaire quand le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 65% des montants mentionnés au I. III. - Les dispositions du présent article s’appliquent aux marchés reconductibles, sur le montant de la période initiale et aux marchés reconduits, sur le montant de chaque reconduction. Article 89. Lorsque le montant de l’avance est inférieur ou égal à 30% du montant du marché, les collectivités territoriales peuvent conditionner son versement à la constitution d’une garantie à première demande portant sur tout ou partie du remboursement de l’avance. Les deux parties peuvent s’accorder pour substituer à cette garantie une caution personnelle et solidaire. Cette disposition n’est pas applicable aux organismes publics titulaires d’un marché. Les Matinales- 04/07/2014

ANNEXE 7 L’avance de démarrage en marchés publics (suite) Article 90. Lorsque le montant de l'avance est supérieur à 30% du montant du marché, le titulaire du marché ne peut recevoir cette avance qu’après avoir constitué une garantie à première demande. La constitution de cette garantie n’est toutefois pas exigée des organismes publics titulaires d'un marché. Pour les marchés passés pour les besoins de la défense, l’obligation de constituer cette garantie peut être supprimée ou aménagée par un arrêté conjoint du ministre chargé de la défense et du ministre chargé de l’économie. Les Matinales- 04/07/2014

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