Recente ontwikkelingen in het insolventierecht Overzicht van rechtspraak

Recente ontwikkelingen in het insolventierecht Overzicht van rechtspraak 2012 -13 Woensdag 18 december 2013 Studieavond gepresenteerd door de masterstudenten Grondige studie Insolventierecht

Tell me and I forget. Teach me and I remember. Involve me and I learn. B. Franklin

Overzicht Situering van het overzicht van rechtspraak I. III. IV. Faillissement Wet Continuïteit Ondernemingen Collectieve schuldenregeling Internationaal insolventierecht

Faillissement

Gent 11 maart 2013 Feiten • Verkoper: zwembad geleverd en geplaatst • Koper: failliet verklaard. • De verkoper onder eigendomsvoorbehoud (EV) kan zich niet beroepen op EV wegens duurzame verankering met grond < zwembad onroerend door incorporatie • In subsidiaire orde geen voorrecht onbetaalde verkoper aangezien in hoofdorde EV

Gent 11 maart 2013 Eigendomsvoorbehoud de lege lata • Beperkt toepassingsgebied: enkel in geval van faillissement. • Toelatingsvoorwaarden zéér schuldeisersonvriendelijk ÞVerkoper probeert om in ondergeschikte orde beroep te doen op het voorrecht onbetaalde verkoper ex art, 20, ° 5 Hyp. W. (wanneer EV niet wordt aanvaard). ÞDiscussie hierover.

Gent 11 maart 2013 Eigendomsvoorbehoud de lege ferenda (Wet van 11 juli 2013 – ZZRG) • Integratie in B. W. =>Algemeen karakter: EV in alle gevallen van samenloop • EV bescherming tegen onroerendmaking door incorporatie d. m. v. inschrijving in pandregister • Superprioriteit • Zakelijke subrogatie => EV meer armslag

Gent 11 maart 2013 Besluit • Meer en meer schuldeisers kunnen zich beroepen op het EV als volwaardig zekerheidsrecht =>sneller sluiten van een overeenkomst. =>versterkt economie zeker in tijden van crisis • In theorie wetswijziging wat betreft EV is grote verbetering • De praktijk zal uitwijzen of daadwerkelijk meer wordt ingeroepen en betere bescherming biedt

Cass. 5 september 2013 • Het “Axtron-arrest” - Faillissement van enkele vennootschappen uit de Axtron-groep - Niet-betaling van bedrijfsvoorheffing door de vennootschappen - Foutieve voortzetting bedrijvigheid • Aansprakelijkheidsvordering door de fiscus tegen bestuurders: doelstelling = de nietbetaalde bedrijfsvoorheffing verhalen op persoonlijk vermogen van nalatige bestuurders

Cass. 5 september 2013 • De principes: - Collectieve schade = curator “De algemene opdracht van de curator bestaat erin de activa van de gefailleerde te gelde te maken en het provenu te verdelen. Wanneer de curator namens de boedel optreedt, oefent hij de gemeenschappelijke rechten van de schuldeisers uit. De gemeenschappelijke rechten van de schuldeisers zijn de rechten die voortvloeien uit de schade aan de boedel ten gevolge van de fout van wie ook, waardoor het passief van het faillissement wordt vermeerderd, het actief wordt verminderd, of het actief dat ter beschikking moest staan van de schuldeisers niet effectief voorhanden is in de boedel. ” - Individuele schade = schuldeiser “Het faillissement van de schuldenaar staat er niet aan in de weg dat een schuldeiser vergoeding vordert van een derde door wiens fout schade is ontstaan die hem alleen treft. ”

Cass. 5 september 2013 • Kan een individuele schuldeiser (i. c. fiscus) een aansprakelijkheidsvordering instellen tegen de bestuurders? - Vraag naar een subjectief recht - Betreft de gegrondheid van de vordering - In dezelfde zin: Cass. 4 februari 2011

Cass. 5 september 2013 • Vorderingsrecht voor patrimoniale reflexschade? - Wat is patrimoniale reflexschade? gevolgen van de collectieve schade in het persoonlijk vermogen van de schuldeiser - Cass. 17 jan 2008: “Tijdens het faillissement kan een individuele schuldeiser geen vergoeding krijgen voor zijn aandeel in de collectieve schade (i. c. niet innen van bedrijfsvoorheffing bij venn. ) die werd veroorzaakt door de fout van een derde. ” - Cass. 5 sept 2013: “De fout van een bestuurder of een zaakvoerder met betrekking tot het niet doorstorten van de bedrijfsvoorheffing door de vennootschap kan individuele schade opleveren voor de fiscus die erin bestaat de bedrijfsvoorheffing niet kan worden geïnd bij de vennootschap. ”

Cass. 5 september 2013 Besluit: De creatieve schuldeiser wordt vergoed?

Cass. 18 juni 2013 • Faillissement Arduco BVBA - Zaakvoerder: misbruik van vennootschapsgoederen • Strafrechter: misbruik is bewezen en ligt aan basis faillissement • Curator: burgerlijke partij - Hof van beroep (correctionele kamer) onbevoegd: kennelijk grove fout (art. 265 W. Venn. ) • Hof van Cassatie: kan curator zich burgerlijke partij stellen bij strafrechter op basis van kennelijk grove fout ex art. 265 W. Venn. ?

Cass. 18 juni 2013 • Art. 265 W. Venn. : vorderingsrecht curator voor kennelijk grove fout zaakvoerder - Rechtbank van koophandel exclusief bevoegd (art. 574, 2° Ger. W. ) • Strafrechtelijke inbreuk = kennelijk grove fout maar kennelijk grove fout niet noodzakelijk strafrechtelijke inbreuk

Cass. 18 juni 2013 • Misbruik van vennootschapsgoederen: schade aan de boedel - Vordering curator - Burgerlijke partijstelling - Kennisgeving Procureur des Konings vervolgingen aan curator

Cass. 18 juni 2013 • Hof van Cassatie: strafrechter kan uitspraak doen over kennelijk grove fout wanneer strafrechtelijk bewezen verklaard misdrijf - Burgerlijke partijstelling mogelijk, ook bij kennelijk grove fout - letter van de wet - Logisch: steeds mogelijk in geval van schade aan boedel niet veroorzaakt door kennelijk grove fout • Uitbreiding vorderingsrecht curator

Cass. 3 mei 2013 huurder Faillissement Vrijgave pand 2 juni 2009 9 februari 2010 Beslissing niet-uitvoering lopende overeenkomst 26 juni 2009

Cass. 3 mei 2013 • Art. 46, § 1 Faill. W. : optierecht curator – niet uitvoering huurovereenkomst • Verbrekings- en wederverhuringsvergoeding = schade ontstaan wegens beslissing van curator tot niet-uitvoering van de lopende huurovereenkomst + huurgelden periode 2 tot 26 juni 2009 schuld IN boedel – art. 46, § 1 Faill. W.

Cass. 3 mei 2013 huurder Faillissement Vrijgave pand 2 juni 2009 9 februari 2010 Beslissing niet-uitvoering lopende overeenkomst 26 juni 2009

Cass. 3 mei 2013 • Bezettingsvergoeding = vergoeding verschuldigd omdat de curator het onroerend goed blijft bezetten, nadat hij beslist had de huurovereenkomst niet meer uit te voeren Appelrechters: schuld IN boedel Hof van Cassatie: schuld VAN boedel

Cass. 3 mei 2013 Is de bezettingsvergoeding een boedelschuld? Chronologisch criterium • Boedelschuld Functioneel criterium • “Onroerend goed verder gebruiken met het oog op het passend beheer van de failliete boedel” • = boedelschuld

Gw. H 21 maart 2013 Gw. H 13 juni 2013 • Is er bevrijding o. b. v. art. 82, 2 e lid Faill. W. indien: ü Echtgenoot of wettelijk samenwonende partner; ü Schuld gezamenlijk/hoofdelijk met gefailleerde aangegaan; ü Ten voordele van eigen vermogen of eigen goed? • Schending grondwettelijk gelijkheidsbeginsel? ü SE verliest verhaalsrecht niet alleen bij loutere garantstelling maar ook bij schuld ten voordele van eigen vermogen.

Gw. H 21 maart 2013 Gw. H 13 juni 2013 • Gw. H: geen schending gelijkheidsbeginsel, bevrijding echtgenoot en wettelijk samenwonende partner mogelijk Maar argumentatie inconsequent: ü Gw. H 21/3/2013: ratio legis = fresh start – bescherming gemeenschappelijk vermogen ü Gw. H 13/06/2013: conform Gw. H 18/11/2010, ‘ook wettelijk samenwonende partner ging een persoonlijke verplichting aan’

Gw. H 21 maart 2013 Gw. H 13 juni 2013 • Persoonlijke visie: ü Huidige rechtspraak inconsequent, Gw. H moet keuze maken ü Tussenkomst wetgever wenselijk: o Toepassingsgebied art. 82 Faill. W. duidelijker omschrijven; o Gemeenschappelijk vermogen als maatstaf o Doel Faillissementswet = balans belangen SE’s en SA’s o Balans helt nu te zwaar door in voordeel SA’s

Wet Continuïteit Ondernemingen

Bergen 30 september 2013 • Feiten - Waals Gewest heeft schuldvordering t. a. v. onderneming - Onderneming wordt toegelaten tot de procedure van gerechtelijke reorganisatie door collectief akkoord - Onderneming betwist schuldvordering volgens artikel 46 WCO

Bergen 30 september 2013 • De betwisting van schuldvorderingen in de WCO - Faillissement – (vroeger) gerechtelijk akkoord: • aangifte door de schuldeisers - WCO: omgekeerde situatie • art. 45 WCO: kennisgeving door SA • Art. 46 WCO: betwisting door SE en belanghebbenden

Bergen 30 september 2013 • Hof van beroep te Bergen - SA: elke belanghebbende kan betwisten op basis van art. 46 WCO - Hof: ‘Art. 46, § 2 n’instaure pas une procédure en faveur du débiteur, mais est une procédure ouverte au tiers intéressé’ - Belanghebbende moet gelezen worden als derde-belanghebbende

Bergen 30 september 2013 • Conclusie - Art. 46 WCO kan niet door de schuldenaar ingeroepen worden tot betwisting van de schuldvordering - Schuldenaar kan impliciet betwisten via art. 17 WCO, nl. lijst opmaken met schuldeisers en het bedrag van de schuldvordering • Let wel: art. 72 WCO

Brussel 17 januari 2013 Feiten: - Gerechtelijke reorganisatie door collectief akkoord - SE’s stemmen over reorganisatieplan via volmachten verleend aan advocaat van de schuldenaar Rechtsvraag: - Toepassing verbod lasthebber om persoonlijk op te treden als tegenpartij lastgever ?

Brussel 17 januari 2013 Uitspraak: - Volmachten verleend aan advocaat van SA zijn geldig: verbod lasthebber speelt niet o Advocaat is geen persoonlijke tegenpartij van SE o Advocaat is lasthebber voor SE en SA - Verbod lasthebber speelt ook niet bij volmacht verleend aan SA om plan goed te keuren

Brussel 17 januari 2013 Verdeeldheid in RL omtrent twee situaties: - Verlenen volmacht aan SA o Onmogelijk: verbod lasthebber speelt o Mogelijk, indien via volmacht plan goedgekeurd wordt: verbod lasthebber speelt niet (≈ visie Hof) - Verlenen volmacht aan advocaat van SA o Verbod lasthebber speelt niet (≈visie Hof)

Brussel 17 januari 2013 o Toepassing deontologisch verbod advocaat om tegenstrijdige belangen te verdedigen? Ø Ja: volmacht aan advocaat van SA onmogelijk Ø Nee, indien via volmacht plan goedgekeurd wordt: volmacht aan advocaat van SA mogelijk Conclusie Onduidelijkheid deels opgehelderd door arrest - Wat met deontologisch verbod advocaat ? -

Cass. 7 februari 2013 • Luik 14 februari 2012 => Differentiatie tussen RSZ en fiscus: inbreuk op het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod? • Cassatieberoep door RSZ: schending gelijkheidsbeginsel

Cass. 7 februari 2013 • Uitgangspunt: art. 49 WCO: toegelaten differentiatie op basis van de aard en omvang van de schuldvorderingen MAAR Gw. H 18 januari 2012, nr 8/2012: Wanneer het reorganisatieplan voorziet in een gedifferentieerde regeling voor bepaalde categorieën van schuldvorderingen, dient de rechtbank na te gaan of voor die gedifferentieerde regeling een redelijke verantwoording bestaat

Cass. 7 februari 2013 • Aanvullende argumenten - RSZ kan verschillend behandeld worden: - Arbitragehof 11 december 2002, nr. 182/2002: impliciete aanvaarding van differentiatie door de wetgever - Onrechtstreeks nadeel fiscus bij vermindering van andere schuldvorderingen (BTW) - Financiering RSZ gebeurt deels door toelagen van de Staat

Cass. 7 februari 2013 • Recente wijziging WCO: art. 49/1 - Minimum 15% voor elke schuldeiser - Openbare schuldeisers met een algemeen voorrecht, geniet dezelfde regeling als de gunstigst behandelde gewone schuldeisers - Maar afwijking mogelijk mits strikte motivering: “lagere percentages voorstellen op basis van dwingende en met redenen omklede vereisten die verband houden met de continuïteit van de onderneming” => Effect: zal de behandeling van de RSZ (en de fiscus) in het collectief akkoord verbeteren?

Gw. H 7 maart 2013 Gw. H 9 juli 2013 • Art. 30 bis wet 27 juni 1969 i. v. m. Inhoudings - en doorstortingsplicht t. v. v. RSZ Wet 11 april 2011 : “tijdens procedure van een gerechtelijke reorganisatie”: inhoudingen door opdrachtgever verplicht ten voordele van RSZ • Art. 30 WCO : opschorting middelen tenuitvoerlegging

Gw. H 7 maart 2013 • Prejudiciële vraag : “Is artikel 30 WCO strijdig met artikelen 10 en 11 van de Grondwet aangezien dit artikel slechts de middelen tot tenuitvoerlegging beoogt (… voorzien bij art. 1494 e. v. Gerechtelijk wetboek) en niet het wettelijk mechanisme van inhoudingen en doorstortingen uit art. 30 bis Wet 27 juni 1969? ”

Gw. H 9 juli 2013 • Prejudiciële vraag : “Schendt art. 30 bis Wet 27 juni 1969 , in samenhang gelezen met art. 30 WC 0, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet niet aangezien de RSZ- in haar hoedanigheid van gewone schuldeiser in de opschortinggedurende de opschorting bij voorrang en automatisch kan worden betaald, terwijl de uitvoeringsmogelijkheden voor alle andere schuldeisers in deze periode worden opgeschort? ”

Gw. H 7 maart 2013 Gw. H 9 juli 2013 • Gw. H : geen schending art. 10/11 GW - Inhoudingsmechanisme is zeer specifiek en heeft een eigen doelstelling • Eigen visie - Op onevenredige manier afbreuk aan rechten van de andere schuldeisers - Tegen doelstelling WCO • Oplossing: art. 47 Wijzigingswet WCO: - geen doorstortingsplicht meer tijdens gerechtelijke reorganisatie

Kh. Tongeren 20 sept 2013 • Chronologie feiten: Opening procedure gerechtelijke reorganisatie Inschrijving wettelijke hypotheek fiscus Nieuwe WCO Reorganisatie-plan neergelegd en goedgekeurd

Kh. Tongeren 20 sept 2013 • Rechtsvraag: - Is fiscus door zijn hypothecaire inschrijving een buitengewone schuldeiser in de opschorting geworden? • Kh. Tongeren: -Past nieuwe Art. 2/1 WCO toe: Aard schuldvorderingen wordt bepaald op ogenblik openen procedure. - Fiscus blijft gewone schuldeiser in de opschorting

Kh. Tongeren 20 sept 2013 • Kon fiscus rechtmatige verwachting hebben dat zijn inschrijving volledige gevolgen zou hebben? • Uiteenlopende rechtspraak vóór wijziging WCO: − Geen wettelijk verbod tot inschrijving hypotheek − Gerechtelijke reorganisatie is geen samenloop − Verschillende gevolgen aan het ontbreken van samenloop

Kh. Tongeren 20 sept 2013 • Besluit: − Rechtmatige verwachting volledige gevolgen inschrijving? − Rechtszekerheid: art. 2/1 WCO van toepassing op procedures tot gerechtelijke reorganisatie geopend NA inwerkingtreding nieuwe WCO (1 augustus 2013)

Kh. Brussel 22 juli 2013 Rechtsvraag: Is een schuldvordering die gewaarborgd wordt door een algemene pandclausule een buitengewone schuldvordering in de opschorting? Algemene pandclausule = pand op alle huidige en toekomstige schuldvorderingen

Kh. Brussel 22 juli 2013 • Uitwerking algemeen pand in insolventieprocedure? Grenzen? • Redenering rechtbank van koophandel: - Hoedanigheid schuldvordering bepalen - Art. 2 WCO: pand buitengewone schuldvordering in de opschorting? - Geen automatisme: kijken naar de realisatiewaarde van het pand op het ogenblik dat procedure wordt geopend!

Kh. Brussel 22 juli 2013 • Toekomstige schuldvordering - schuldvordering die nog niet bestaat - opbrengst van het pand = 0 Schuldeiser (bank) = gewone schuldeiser in de opschorting (-) Techniek van algemeen pand uitgehold? (+) Wetswijziging WCO Memorie van toelichting

Gent 8 april 2013 Gent 30 sept 2013 • Artikel 37 W. C. O – afbakening ‘notie boedelschuld’ • De prestaties die zijn uitgevoerd ten aanzien van de schuldenaar tijdens de gerechtelijke reorganisatie door zijn medecontractant, worden in een navolgende vereffening of faillissement aanzien als boedelschuld • Quid positie fiscus en RSZ?

Gent 8 april 2013 Gent 30 sept 2013 • Ratio legis • Motivatie schuldeiser en kredietverstrekker • Beloning risico door toekenning van het statuut boedelschuld

Gent 8 april 2013 Gent 30 sept 2013 • Twee strekkingen in de rechtspraak 1) Geen restrictieve opvatting: alle schuldvorderingen ontstaan naar aanleiding van prestaties geleverd tijdens de gerechtelijke reorganisatie (contractuele én wettelijke grond) 2) Respecteren van de bewoordingen in de wet: ‘medecontractant’ en ‘prestaties t. a. v. de schuldenaar’ (enkel contractuele grond) Schulden zijn een gevolg van de continuïteit, maar verzekeren de continuïteit niet

Gent 8 april 2013 Gent 30 sept 2013 • Persoonlijke opvatting • Basisidee = aanmoedigingsmotief • Belangen andere schuldeisers: paritas creditorum in navolgend faillissement • Toekomst? • Geen oplossing in Wijzigingswet WCO • Cassatie?

Collectieve schuldenregeling

Arbh. Antwerpen 19 april 2013 • Gerechtelijke aanzuiveringsregeling met gedeeltelijke kwijtschelding van schulden in hoofdsom • Aanzienlijke reserve door spaargedrag • “Terugkeer tot beter fortuin” (1675/13 Ger. W. ) • “Wezenlijke wijziging in de vermogenstoestand door het plots ontvangen van een aanzienlijke som geld. ”

Arbh. Antwerpen 19 april 2013 • Herziening (1675/14 Ger. W. ) • Schuldbemiddelaar – schuldeisers • Controle financiële situatie schuldenaar: jaarverslag schuldbemiddelaar op griffie • Op naar meer transparantie?

Arbh. Antwerpen 19 april 2013 • Totale kwijtschelding van schulden (1675/13 bis Ger. W. ) • Losgekoppeld van aanzuiveringsregeling • Opvolgingsproblematiek • Op naar één model van kwijtschelding van schulden?

Gw. H 7 augustus 2013 • Gw. H 7 aug 2013: beroep tot vernietiging van art, 7, 1° wet 26 maart 2012 tot wijziging van art. 1675/17, § 1 Ger. W. “Als schuldbemiddelaar kunnen alleen worden aangesteld: -“de advocaten, de ministeriële ambtenaren of de gerechtelijke mandatarissen, op voorwaarde dat ze zijn erkend. De Koning bepaalt de nadere regels van die erkenning. De erkenning wordt slechts verleend indien de schuldbemiddelaar de daartoe door de bevoegde overheid georganiseerde opleiding heeft gevolgd; -de overheidsinstellingen of de particuliere instellingen, die daartoe door de bevoegde overheid zijn erkend. Deze instellingen doen hiervoor een beroep op natuurlijke personen die aan de door de bevoegde overheid bepaalde voorwaarden voldoen” • Schuldbemiddelaar bij CSR: Wie? + VWD

Gw. H 7 augustus 2013 • Oud art. 1675/17, § 1 Ger. W. : - Cat 1: advocaten, ministeriële ambtenaren & gerechtelijke mandatarissen - Cat 2: overheids- & particuliere instellingen + tewerkstelling NP met ervaring OF opleiding • Wet 26 maart 2012 = extra bijzondere opleiding voor Cat 1 • Beroep tot nietigverklaring: Gw. H 7 aug 2013: verwerping

GWH 7 augustus 2013 • Gevolgen: verder invulling per KB - Gelijkwaardige of strengere VWD als Cat 2: gelijkheidsbeginsel? - Mildere VWD als Cat 2: nut? • Alternatieven: - Meer beoordelingsvrijheid door de rechter: vgl. gerechtelijk mandatarissen bij WCO - één uniforme bepaling ipv huidige 2 -deling in art. 1675/17, § 1 Ger. W.

Internationale aspecten

Hv. J 22 november 2012 • Poolse vennootschap • Gehele vermogen gesitueerd in Polen • Franse rechter opent hoofdprocedure: saneringsprocedure & oordeelt dat schuldenaar niet in staking van betaling bevindt • Poolse rechter belast met vraag in Polen secundaire procedure te openen Prejudiciële vragen (art. 27 IVO)

Hv. J 22 november 2012 • Prej. vraag: Kan er een secundaire (liquidatie)procedure worden geopend indien de hoofdprocedure een saneringsdoel heeft? • Hv. J: Ja, maar rechter in secundaire procedure moet rekening houden met doel hoofdprocedure, opzet verordening & principe van wederzijdse samenwerking. Bovendien voorziet verordening in bepalingen ter bescherming doel hoofdprocedure.

Hv. J 22 november 2012 • Prej vraag: Kan rechter in secundaire (liquidatie)procedure insolventie van schuldenaar beoordelen wanneer hoofdprocedure met saneringsdoel? • Hv. J: Nee Opening van hoofdprocedure treedt in de plaats van de voorwaarde van insolventie.

Hv. J 22 november 2012 • Europese Commissie: Voorstel tot wijziging Insolventieverordening – COM(2012)744 – 12 december 2012 - Secundaire procedure kan ook saneringsprocedure zijn - Betere oplossing voor huidige problemen

Hv. J 19 september 2013 • Feiten - Antwerpse vennootschap Panamese vennootschap Luxemburgse bankrekening - Faillissement Antwerpse vennootschap - Luxemburgse bank betaalt Panamese vennootschap - Bekendmaking vonnis van faillietverklaring in BS, maar niet in Journal officiel du Grand-Duché de Luxembourg • Vraag - Mag de Luxemburgse bank zich beroepen op art. 24, lid 1 Insolventieverordening?

Hv. J 19 september 2013 Artikel 24, lid 1 insolventieverordening: “Degene die in een lidstaat een verbintenis uitvoert ten voordele van de schuldenaar die is onderworpen aan een in een andere lidstaat geopende insolventieprocedure terwijl hij die verbintenis had moeten uitvoeren voor de curator van die procedure, wordt bevrijd indien hij niet van de opening van de procedure op de hoogte was. ”

Hv. J 19 september 2013 • Hof van Justitie: - Beschermde persoon? Een betaling in opdracht van een aan een insolventieprocedure onderworpen schuldenaar aan een schuldeiser van deze laatste valt niet binnen de werkingssfeer van artikel 24, lid 1 insolventieverordening

Tot slot: wat brengt 2014? • Hervorming Insolventieverordening • Kwaliteitsrekening notaris, advocaten en gerechtsdeurwaarders – Wet van 22 november 2013, BS 10 december 2013 + te publiceren wetten • Wetsontwerp betreffende diverse bepalingen inzake de financiering voor kleine en middelgrote ondernemingen, Kamer doc 53/3088 • Inwerkingtreding Wet 11 juli 2013 zakelijke zekerheden op roerende goederen – 1 december 2014?

De presentatie en het overzicht van rechtspraak is beschikbaar op www. uantwerpen. be/nl/personeel/melissavanmeenen/mijn-website/