Curs 6 Reglementarea medierii n dreptul familiei Structura

Curs 6 Reglementarea medierii în dreptul familiei

Structura cursului: 1. Recomandarea nr. (98) 1 a Comitetului Miniştrilor privind medierea familială în Europa 2. Recomandarea 1639 (2003) 1 a Adunării Parlamentare a C. E. , privind medierea familială şi egalitatea sexelor 3. Prevederile legislaţiei române referitoare la medierea litigiilor familiale

1. Recomandarea nr. (98) 1 a Comitetului Miniştrilor privind medierea familială în Europa A treia Conferinţă Europeană de dreptul familiei, cu tema „Dreptul familiei în viitor” (Cadiz, 20 -22 aprilie 1995) recomanda Consiliului Europei să ia în considerare chestiunea medierii familiale sau alte metode de soluţionare a disputelor de familie, în lumina concluziilor Conferinţei.

De asemenea, recomanda Consiliului Europei să examineze posibilitatea de pregătire a unui instrument internaţional, care să conţină principiile medierii sau ale altor proceduri de soluţionare a disputelor familiale. La 21 ianuarie 1998, Comitetul Miniştrilor a adoptat Recomandarea nr. R(98)1 privind medierea familială şi a autorizat publicarea memorandumului explicativ care o însoţeşte.

Premisele socio-juridice care au stat la baza adoptării Recomandării nr. R(98)1 le regăsim enunţate în chiar textul recomandării: n creşterea numărului de litigii familiale, în special a celor generate de separarea în fapt sau de divorţ; n consecinţele dăunătoare ale unor astfel de conflicte asupra familiilor, precum şi costurile ridicate, atât cele sociale, cât şi cele economice, pe care statele trebuie să le suporte;

n n n nevoia de a proteja interesele superioare ale copilului şi bunăstarea acestuia consacrate de către instrumentele juridice internaţionale, ţinând cont mai ales de situaţiile ce privesc custodia şi dreptul la vizită, ca urmare a separării sau a divorţului; dezvoltarea mijloacelor de soluţionare a litigiilor pe cale amiabilă şi recunoaşterea nevoii de a reduce proporţiile conflictului în interesul tuturor membrilor familiei; specificitatea litigiilor de dreptul familiei;

n n amploarea luată de fenomenul internaţionalizării relaţiilor familiale şi problemele specifice care derivă de aici; constatarea că o serie de state au în vedere introducerea medierii familiale. De altfel, întreg textul Recomandării se bazează pe convingerea asupra necesităţii de a recurge mai des la medierea familială, înţeleasă ca fiind procesul în care un terţ, imparţial şi neutru, numit mediator, asistă părţile în persoană la negociere asupra chestiunilor aflate în litigiu, încercând să ajungă la acorduri comune.

n n n Având în vedere aceste premise, se recomandă guvernelor statelor membre: a) să introducă sau să promoveze medierea familială sau, acolo unde este cazul, să o întărească; b) să ia sau să întărească toate măsurile necesare în vederea implementării următoarelor principii pentru promovarea şi utilizarea medierii familiale, ca metodă adecvată soluţionării litigiilor familiale.

Avantajele recurgerii la medierea familială sunt demonstrate de rezultatele cercetărilor şi experienţele mai multor ţări. Medierea ar putea: n să îmbunătăţească comunicarea între membrii familiei; n să reducă proporţiile conflictului dintre părţile în litigiu; n să conducă la o rezolvare amiabilă; n să asigure continuitatea legăturilor dintre părinţi şi copii; n să contribuie la reducerea costurilor economice şi sociale produse de separare sau divorţ, atât pentru părţi, cât şi pentru State; n să reducă perioada de timp necesară soluţionării conflictului.

Adoptarea unei recomandări distincte pe problema medierii în dreptul familiei a fost considerată necesară datorită caracterului specific al litigiilor familiale, şi anume: n faptul că în litigiile familiale sunt implicate persoane între care există, prin definiţie, relaţii continue şi de interdependenţă; n faptul că litigiile familiale apar într-un context emoţional nefericit şi îl pot agrava; n faptul că separarea sau divorţul au un impact puternic asupra tuturor membrilor familiei, îndeosebi a copiilor.

Principiile directoare privind medierea în dreptul familiei stabilesc cadrul general în care se recomandă desfăşurarea acestei activităţi. Domeniul de aplicare al medierii familiale este „orice litigiu dintre membrii aceleiaşi familii, între care există fie legături de sânge, fie prin căsătorie, precum şi a celor între care există sau au existat legături de familie, aşa cum prevede legislaţia naţională”. Totuşi, statele sunt libere să stabilească chestiunile sau cazurile specifice care pot fi soluţionate prin recurgere la medierea familială.

În ce priveşte organizarea medierii, Recomandarea arată că, în principiu, medierea nu trebuie să fie obligatorie, iar statele sunt libere să organizeze şi să exercite medierea aşa cum consideră de cuviinţă, prin sectorul public sau cel privat. Indiferent însă de modul în care medierea este organizată şi exercitată, statele trebuie să se asigure de existenţa unor mijloace care să presupună: (a) proceduri de selectare, instruire şi calificare a mediatorilor şi (b) elaborarea şi respectarea de către mediatori a unor norme de „bune practici”.

Statele trebuie să se asigure de existenţa unor metode adecvate care să permită desfăşurarea procesului de mediere conform următoarelor principii: n mediatorul este imparţial faţă de părţile aflate în conflict; n mediatorul este neutru în ceea ce priveşte rezultatul procesului de mediere; n mediatorul respectă punctele de vedere ale părţilor şi garantează egalitatea părţilor în procesul de negociere;

n n mediatorul nu are puterea de a impune părţilor o anumită soluţie; condiţiile în care se desfăşoară medierea familială trebuie să garanteze dreptul la viaţă privată; discuţiile care au loc pe durata procesului de mediere sunt confidenţiale şi nu pot fi dezvăluite, decât cu acordul părţilor sau dacă legislaţia naţională permite acest lucru; când este cazul, mediatorul trebuie să informeze părţile de posibilitatea de a recurge la consiliere maritală sau la alte forme de consiliere, ca mijloc de soluţionare a problemelor conjugale sau familiale;

n mediatorul trebuie să acorde o atenţie sporită bunăstării şi interesului superior ale copilului, trebuie să încurajeze părinţii să se concentreze asupra nevoilor copilului şi trebuie să reamintească părinţilor faptul că principala lor responsabilitate este de a asigura bunăstarea copiilor lor, precum şi necesitatea de a-şi informa şi consulta copiii în acest sens;

n mediatorul trebuie să se preocupe în mod special să afle dacă una din părţi a fost supusă în trecut violenţelor sau dacă acest lucru se poate întâmpla în viitor, şi ce efecte ar putea acestea să aibă asupra părţilor implicate în negociere; în aceste condiţii, mediatorul trebuie să decidă dacă este recomandat procesul de mediere;

n mediatorul poate oferi informaţii cu caracter juridic, dar nu trebuie să ofere consultanţă juridică. Dacă este necesar, mediatorul trebuie să informeze părţile cu privire la posibilitatea de a consulta un avocat sau un alt profesionist.

Statele trebuie să faciliteze aprobarea acordurilor obţinute pe calea medierii de către o autoritate judiciară sau o altă autoritate competentă, dacă acest lucru este cerut de părţi, şi să asigure mecanismele de executare a acestor acorduri, conform legislaţiei naţionale.

Statele trebuie să recunoască autonomia procesului de mediere şi posibilitatea ca acesta să se desfăşoare înaintea, în timpul sau ulterior unei proceduri judiciare. Statele trebuie să garanteze mecanisme care: n să permită întreruperea procedurilor judiciare în curs în scopul medierii; n să asigure posibilitatea ca, în aceste cazuri, autoritatea judiciară sau altă autoritate competentă să poată lua decizii urgente pentru a proteja părţile, copiii sau patrimoniul acestora; n să permită informarea autorităţii judiciare sau altei autorităţi competente dacă părţile continuă sau nu procesul de mediere şi dacă au ajuns sau nu la un acord.

Recomandarea stipulează că statele trebuie să promoveze dezvoltarea medierii familiale, îndeosebi prin programe de informare a publicului, pentru o mai bună înţelegere a acestui mijloc de soluţionare amiabilă a litigiilor familiale. Statele sunt libere să stabilească, în cazuri specifice, metodele adecvate de informare cu privire la mediere ca proces alternativ de soluţionare a litigiilor familiale.

Medierea familială internaţională Potrivit Recomandării nr. R(98)1, statele trebuie să aibă în vedere înfiinţarea unor mecanisme care să permită, atunci când este cazul, recurgerea la mediere în situaţiile care implică elemente de extraneitate, mai ales în chestiunile legate de copii, cu deosebire în cele care privesc custodia şi dreptul la vizită, atunci când părinţii locuiesc sau vor locui în state diferite.

Medierea internaţională este considerată o metodă adecvată, ce permite părinţilor să organizeze sau să reorganizeze custodia şi dreptul la vizită, sau să rezolve neînţelegerile apărute ulterior hotărârilor care privesc aceste chestiuni. Cu toate acestea, „în eventualitatea îndepărtării sau a reţinerii copilului împotriva legii, nu trebuie să se recurgă la medierea internaţională, dacă acest lucru va întârzia returnarea rapidă a copilului”.

Statele trebuie să promoveze cât mai mult cooperarea între serviciile existente ce se ocupă de medierea familială, în scopul facilitării accesului la medierea internaţională. În fine, având în vedere natura deosebită a medierii internaţionale, se recomandă ca mediatorii internaţionali să fie instruiţi special în acest scop.

2. Recomandarea 1639 (2003) 1 a Adunării Parlamentare a C. E. , privind medierea familială şi egalitatea sexelor Recomandarea nr. R (98) 1 a Comitetului Miniştrilor cu privire la medierea familială a fost “acceptată cu satisfacţie” de un alt organism din cadrul Consiliului Europei, şi anume Adunarea Parlamentară.

Cinci ani mai târziu, Adunarea Parlamentară a adoptat, la rândul său, Recomandarea nr. 1639 din 2003, privind medierea familială şi egalitatea sexelor. „Dată fiind experienţa obţinută de Statele membre pe parcursul ultimilor cinci ani”, Adunarea recomandă Comitetului Miniştrilor să prevadă revizuirea principiilor expuse în Recomandarea nr. R (98) 1, de ţinând cont de necesitatea de a auzi vocea copilului şi de a-i respecta drepturile.

Medierea familială este definită ca un proces de edificare şi gestionare a vieţii între membrii unei familii, în prezenţa unui terţ independent şi imparţial numit mediator. La medierea familială se recurge cel mai frecvent în cazul separării unui cuplu, dar şi pentru probleme de educaţie, de organizare a supravegherii sau a exercitării dreptului la vizită, pentru fixarea unei participări adecvate la întreţinerea şi la educarea copiilor, pentru probleme de partaj, succesiune, etc.

Potrivit textului Recomandării, sarcina mediatorului este „de a însoţi partenerii la mediere, în procesul axat în jurul unui scop convenit din timp”. Obiectivul medierii este de „a ajunge la o concluzie acceptabilă pentru ambii parteneri, fără a pune în discuţie greşelile sau responsabilitatea”. Acordul de mediere trebuie „să contribuie la o atmosferă paşnică şi o ameliorare durabilă a relaţiilor între parteneri”.

Medierea familială este foarte apreciată ca mod alternativ de reglare a conflictelor familiale, mai ales mulţumită reducerii costurilor financiare şi sociale separării şi divorţului, în acelaşi timp pentru familii, pentru Stat şi pentru societate. Adunarea Parlamentară recunoaşte însă că medierea familială nu este un „remediu universal”, care permite rezolvarea tuturor problemelor familiale.

Este important de a evita ca medierea în justiţie să nu devină calea rapidă şi mai puţin costisitoare care va fi rezervată celor care nu pot plăti justiţia clasică; medierea în justiţie nu trebuie să devină justiţia celor săraci.

În plus, mai ales în materie de dreptul familiei, uneori există dezechilibre psihologice grave între părţi, ceea ce impune un maxim de precauţie în utilizarea acestei modalităţi extra -judiciare de soluţionare a disputelor. Garantarea egalităţii sexelor este, în concepţia Adunării Parlamentare, la fel de importantă în medierea familială ca şi în sistemele de justiţie familială în general.

În orice mediere familială, trebuie vegheat ca nici bărbatul, nici femeia să nu se afle pe poziţie de inferioritate din cauza unei inegalităţi de putere, fie că aceasta se datorează violenţelor suportate de una din părţi, incapacităţii sale de a-şi prezenta clar punctul de vedere (spre exemplu, din cauza problemelor de toxicomanie, alcoolism sau sănătate mintală), sau poziţiei sale inferioare din punct de vedere afectiv sau financiar (de exemplu, din cauza că se ocupă de copii şi nu a lucrat în afara familiei).

Dacă, din cauza unui astfel de dezechilibru de puteri, medierea familială duce la un acord în mod vădit inechitabil, el nu trebuie să fie admis de mediator şi nici aprobat de judecător. Este esenţial ca medierea să nu ducă la un acord care să corespundă dorinţelor dominante ale uneia dintre părţi, în detrimentul celeilalte. În situaţiile în care obiectul disputei familiale este un copil, şi acesta ar trebui să fie ascultat în timpul medierii, deoarece „el este subiect de drept” şi „ar trebui să-şi poată face auzită vocea”.

n n În concluzie, procesul judiciar clasic nu poate fi înlocuit cu procedura de mediere, decât în condiţiile respectării stricte a tuturor elementelor constitutive ale medierii, redate de Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei în următorii termeni: autonomia părţilor fiind cheia oricărei medieri, recurgerea obligatorie la mediere trebuie să fie interzisă;

n n n independenţa şi imparţialitatea mediatorului trebuie să fie garantată atât din punct de vedere instituţional, cât şi profesional; confidenţialitatea procesului trebuie să fie garantată chiar şi pentru medierea judiciară, atât faţă de judecător, cât şi faţă de părţi; obligaţia de a aproba, conform unei proceduri rapide, acordurile de mediere va fi o garanţie de verificare a conformităţii lor cu legislaţia şi a respectării drepturilor individuale fiecărei persoane vizate prin aceste acorduri;

n n trebuie garantat echilibrul puterilor părţilor; această condiţie relevă responsabilitatea mediatorului, care trebuie să fie sensibilizat şi instruit special în acest scop pentru a constata însăşi existenţa acestei condiţii sine qua non; competenţa mediatorului fiind în funcţie de calificarea sa, o atenţie particulară trebuie să fie acordată instruirii lui, aprobării şi supravegherii muncii lui.

3. Prevederile legislaţiei române referitoare la medierea litigiilor familiale n n n Legea pentru prevenirea şi combaterea violenţei în familie, nr. 217 din 2003 Legea medierii, nr. 192 din 2006 Proiectul noului Cod civil şi Cod de procedură civilă

Legea pentru prevenirea şi combaterea violenţei în familie Începând cu anul 2000, violenţa împotriva copiilor şi a femeilor a devenit o chestiune de interes legislativ şi în România, în contextul mai larg al reformei sistemului de asistenţă socială şi de asigurare a protecţiei drepturilor copilului.

Legea nr. 217 din 2003, privind prevenirea şi combaterea violenţei în familie, este unul dintre rezultatele acestei preocupări legislative. Întreaga filosofie a acestui act normativ se bazează pe folosirea unor strategii restaurative, atât pentru prevenirea, cât şi pentru soluţionarea conflictelor familiale, dintre soţ şi soţie, ca şi dintre părinţi şi copii.

Capitolul V este dedicat exclusiv medierii. Cf. art. 19, cazurile de violenţă în familie pot fi supuse medierii, dacă părţile solicită acest lucru, iar persoanele cu atribuţii în instrumentarea unui caz de violenţă în familie (poliţişti, procurori, judecători) sunt obligaţi să îndrume părţile în acest sens. Medierea nu împiedică însă desfăşurarea în paralel a procesului penal.

Procesul de mediere poate fi condus fie de Consiliul de familie, fie de un mediator autorizat. Consiliul de familie este definit ca fiind o asociaţie fără personalitate juridică şi fără scop lucrativ, formată din membrii familiei care au deplină capacitate de exerciţiu, inclusiv tutorele pentru minor. . Întrunirea consiliului de familie se face la propunerea unuia dintre membrii acestuia sau la propunerea asistentului familial.

Prin transferarea competenţei de soluţionare a conflictelor către acest Consiliu de familie, acest act normativ deschide posibilitatea implementării unor practici cu pronunţat caracter restaurativ, foarte asemănătoare cu conferinţele de grup familial. Din păcate, aceste prevederi normative deosebit de utile au rămas neaplicate, mai ales din cauza inexistenţei mediatorilor autorizaţi şi a educaţiei insuficiente.

Legea medierii Legea nr. 192 / 2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator conţine prevederi distincte dedicate medierii în dreptul familiei. Astfel, secţiunea întâi a Capitolului 6 („Dispoziţii speciale privind medierea unor conflicte”) este dedicată unor „Dispoziţii speciale privind conflictele de familie” şi cuprinde 3 articole dedicate acestui tip de litigii (art. 64 -66).

Litigiile de dreptul familiei care pot fi soluţionate prin mediere sunt enunţate orientativ în art. 64: • • • neînţelegerile dintre soţi privind continuarea căsătoriei, exerciţiul drepturilor părinteşti, stabilirea domiciliului copiilor, contribuţia părinţilor la întreţinerea copiilor, orice alte neînţelegeri care apar în raporturile dintre soţi cu privire la drepturi de care ei pot dispune potrivit legii.

În cazul divorţului, dacă soţii ajung prin mediere la o înţelegere privind desfacerea căsătoriei şi la rezolvarea aspectelor accesorii divorţului, acordul de mediere se depune de către părţi la instanţa competentă material şi teritorial, singura în măsură să pronunţe divorţul

Dacă mediatorul este solicitat să acorde asistenţă în conflicte de familie, acestuia îi revin prin lege câteva obligaţii suplimentare: n n de a veghea ca rezultatul medierii să nu contravină interesului superior al copilului; de a încuraja părinţii să se concentreze în primul rând asupra nevoilor copilului, iar asumarea responsabilităţii părinteşti, separaţia în fapt sau divorţul să nu impieteze asupra creşterii şi dezvoltării acestuia;

n n de a depune toate diligenţele pentru a verifica dacă între părţi există o relaţie abuzivă ori violentă, iar efectele unei astfel de situaţii sunt de natură să influenţeze medierea; de a sesiza autoritatea competentă dacă, în cursul medierii, ia cunoştinţă de existenţa unor fapte ce pun în pericol creşterea sau dezvoltarea normală a copilului ori prejudiciază grav interesul superior al acestuia.

Proiectul noului Cod civil şi Cod de procedură civilă Cf. art. 323, aliniatul 2 din proiectul Codului civil, în caz de neînţelegere între soţi, instanţa tutelară „încearcă să îi concilieze şi îi îndrumă către un mediator, potrivit legii speciale. ” Abia dacă încercările de conciliere şi mediere eşuează, instanţa tutelară hotărăşte în interesul familiei, în condiţiile legii.

Această prevedere se înscrie în linia generală de gândire pe care redactorii noului Cod civil şi-au asumat-o în reglementarea materiei familiei. Potrivit Expunerii de motive ce însoţeşte adoptarea, la 11 martie 2009, a Proiectului noului Cod civil, acesta „propune societăţii româneşti o reglementare adaptată a realităţilor sociale, ca evoluţie firească a acesteia în timp, introducând astfel o serie de noutăţi”.

În corelaţie cu prevederile din Legea medierii, articolul 885 din proiectul noului Cod de procedură civilă arată, în aliniatul 4, că la cererea de divorţ se poate alătura „înţelegerea soţilor rezultată din mediere cu privire la desfacerea căsătoriei şi, după caz, la rezolvarea aspectelor accesorii divorţului”.

Vă mulţumesc pentru atenţie!