LA GARA DAPPALTO DI LAVORI Ordine degli Architetti

LA GARA D’APPALTO DI LAVORI Ordine degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Venezia - Isola del Tronchetto - 5 dicembre 2014 avv. Fabio Cacco

1. Introduzione Perché si fanno le gare? n… n… n… n

2. Lavori, Servizi, Forniture - distinzioni n Art. 3. Definizioni n 7. Gli «appalti pubblici di lavori» sono appalti pubblici aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, relativamente a lavori o opere rientranti nell'allegato I 8. I «lavori» di cui all'allegato 1 comprendono le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere. Per «opera» si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica 9. Gli «appalti pubblici di forniture» sono appalti pubblici diversi da quelli di lavori o di servizi, aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti. 10. Gli «appalti pubblici di servizi» sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture, aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all'allegato II n n n

segue. . 2. Gli appalti misti n Art. 14. Contratti misti n 1. I contratti misti sono contratti pubblici aventi per oggetto: lavori e forniture; lavori e servizi; lavori, servizi e forniture; servizi e forniture. 2. I contratti misti sono considerati appalti pubblici di lavori, o di servizi, o di forniture, o concessioni di lavori, secondo le disposizioni che seguono: a) un contratto pubblico avente per oggetto la fornitura di prodotti e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione è considerato un «appalto pubblico di forniture» ; b) un contratto pubblico avente per oggetto prodotti e servizi di cui all'allegato II è considerato un «appalto pubblico di servizi» quando il valore dei servizi supera quello dei prodotti oggetto dell'appalto; c) un contratto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all'allegato II e che preveda attività ai sensi dell'allegato I solo a titolo accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto è considerato un «appalto pubblico di servizi» ; 3. Ai fini dell'applicazione del comma 2, l'oggetto principale del contratto è costituito dai lavori se l'importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell'appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l'oggetto principale del contratto. n n n

segue. . 2. Gli appalti misti n n TAR Friuli Venezia Giulia sez. I 24/4/2014 n. 179 Per aversi un contratto di natura mista è indispensabile poter concepire sia in astratto sia nella realtà tecnica ed economica attuale una separazione tra forniture e servizi, e tale non è il caso in cui l'elenco dei cosiddetti servizi che renderebbero il contratto in oggetto misto include elementi che non sono altro che imprescindibili corollari dell'oggetto principale della gara cioè della fornitura (nella fattispecie, ha ritenuto il Tar che, invero, non sarebbe nemmeno ipotizzabile una fornitura di riviste senza la sottoscrizione degli abbonamenti, senza servizi di assistenza, senza la gestione dei reclami, senza l'attivazione e gestione degli accessi on-line, senza il servizio di piattaforma elettronica o di accesso alla banca dati).

segue. . 2. …e le consulenze cosa sono? n n sentenza del Consiglio di Stato, sezione IV, 29 gennaio 2008, n. 263, secondo la quale <<il conferimento di un incarico professionale di consulenza per gli aspetti geologici nell’ambito della redazione di un piano strutturale (urbanistico) e di un regolamento edilizio non rientra né nell’ambito della disciplina degli appalti di lavori pubblici (trattandosi invero di un’attività professionale – qualificata locatio operis – riferibile ad una scelta eminentemente fiduciaria del professionista, Cass. SS. UU. 19 ottobre 1998, n. 10370; C. d. S. , sez. IV, 27 novembre 2000, n. 6315; 28 agosto 2001, n. 4573; sez. VI, 4 settembre 2002, n. 4433), né in quella degli appalti di servizi (non rinvenendosi i caratteri propri dell’appalto di servizio ex art. 1655 C. C. e art. 3 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, giacché l’appalto si distingue dal contratto d’opera in quanto l’appaltatore deve essere una media o grande impresa (C. d. S. , sez. IV, 28 agosto 2001, n. 4573). >> Anche C. d. St. , sez. V, 11 maggio 2012, n. 2730; sugli incarichi di difesa legale: <<Diversamente dall'incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali organizzate sulla base dei bisogni dell'ente, il conferimento del singolo incarico difensivo episodico, legato alla necessità contingente, non costituisce appalto di servizi legali ma integra un contatto d'opera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica. >> n V. anche det. AVCP n. 4 del 7. 7. 2011.

segue. . 2… le consulenze (art. 7 D. Lgs. n. 165/2001) n 6. Per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali, contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità: (comma così sostituito dall'art. 46, comma 1, legge n. 133 del 2008) n a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente; b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno; c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione; non è ammesso il rinnovo; l’eventuale proroga dell’incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell’incarico. (lettera così modificata dall'art. 1, comma 147, legge n. 228 del 2012) n Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore. Il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti. Il secondo periodo dell'articolo 1, comma 9, del decreto-legge 12 luglio 2004, n. 168, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2004, n. 191, è soppresso. Si applicano le disposizioni previste dall'articolo 36, comma 3, del presente decreto e, in caso di violazione delle disposizioni di cui al presente comma, fermo restando il divieto di costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, si applica quanto previsto dal citato articolo 36, comma 5 -quater. (capoverso così modificato dall'art. 22, comma 2, legge n. 69 del 2009, poi dall'art. 17, comma 27, legge n. 102 del 2009, poi dall'art. 4, comma 2, legge n. 125 del 2013) n 6 -bis. Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione. (comma così sostituito dall'art. 32, comma 1, legge n. 248 del 2006) n 6 -ter. I regolamenti di cui all'articolo 110, comma 6, del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, si adeguano ai principi di cui al comma 6. (comma così sostituito dall'art. 32, comma 1, legge n. 248 del 2006)

Il procedimento di realizzazione di un’opera pubblica Programmazione n Progettazione n Affidamento (Scelta del contraente: gara) n Esecuzione (solo brevi cenni) n

3. La programmazione e gli organi del procedimento (artt. 128 del Codice e 9 e segg. del Regolamento) n n n n La programmazione è un momento di chiarezza fondamentale per la determinazione del quadro delle esigenze, l’individuazione dei fabbisogni; per la valutazione delle strategie di approvvigionamento; per l’ottimizzazione delle risorse; per evitare criticità quali la frammentazione degli affidamenti (artt. 29, c. 4 e 125, comma 13 del Codice); per evitare il ricorso a proroghe contrattuali illegittime, l’avvio di procedure negoziate senza bando motivate dalla mera urgenza di provvedere; per evitare l’imprecisa definizione dell’oggetto del contratto con riguardo alle specifiche tecniche e/o alle quantità, e in definitiva la perdita di controllo della spesa. In buona sostanza costituisce concreta attuazione dei principi di buon andamento, economicità ed efficienza dell’azione amministrativa (art. 97 Cost. ).

3. La programmazione – art 128 del Codice n n n 1. L'attività di realizzazione dei lavori (…) di singolo importo superiore a 100. 000 euro si svolge sulla base di un programma triennale e di suoi aggiornamenti annuali che le amministrazioni aggiudicatrici predispongono e approvano, nel rispetto dei documenti programmatori, (…), e della normativa urbanistica, unitamente all'elenco dei lavori da realizzare nell'anno stesso. 3. Il programma triennale deve prevedere un ordine di priorità. Nell'ambito di tale ordine sono da ritenere comunque prioritari i lavori di manutenzione, di recupero del patrimonio esistente, di completamento dei lavori già iniziati, i progetti esecutivi approvati, nonché gli interventi per i quali ricorra la possibilità di finanziamento con capitale privato maggioritario. L'inclusione di un lavoro nell'elenco annuale è subordinata, per i lavori di importo inferiore a 1. 000 di euro, alla previa approvazione almeno di uno studio di fattibilità e, per i lavori di importo pari o superiore a 1. 000 di euro, alla previa approvazione almeno progettazione preliminare.

segue. . 3. La programmazione …Un vincolo attenuato… n n n 5. Le amministrazioni aggiudicatrici nel dare attuazione ai lavori previsti dal programma triennale devono rispettare le priorità ivi indicate. Sono fatti salvi gli interventi imposti da eventi imprevedibili o calamitosi, nonché le modifiche dipendenti da sopravvenute disposizioni di legge o regolamentari ovvero da altri atti amministrativi adottati a livello statale o regionale. 10. una volta adottata la programmazione annuale, «I lavori non ricompresi nell'elenco annuale o non ricadenti nelle ipotesi di cui al comma 5 non possono ricevere alcuna forma di finanziamento» «un lavoro non inserito nell'elenco annuale può essere realizzato solo sulla base di un autonomo piano finanziario che non utilizzi risorse già previste tra i mezzi finanziari dell'amministrazione al momento della formazione dell'elenco, fatta eccezione per le risorse resesi disponibili a seguito di ribassi d'asta o di economie» . (art. 128, comma 9 del Codice)

segue. . 3. La programmazione L’iter procedurale per l’approvazione del programma per l’acquisto di beni e servizi n Lo schema di programma e i suoi aggiornamenti annuali sono resi pubblici, prima della loro approvazione, mediante affissione nella sede dell’amministrazione interessata per almeno sessanta giorni consecutivi ed eventualmente mediante pubblicazione sul profilo di committente della stazione appaltante (128, comma 2, ultimo periodo del Codice). Il programma annuale in tal modo definito deve essere approvato unitamente al bilancio preventivo, di cui costituisce parte integrante, e deve contenere l'indicazione dei mezzi finanziari stanziati sul bilancio dell’ente, ovvero disponibili in base a contributi o risorse dello Stato, delle regioni a statuto ordinario o di altri enti pubblici, già stanziati nei rispettivi stati di previsione o bilanci, nonché acquisibili.

Il responsabile del procedimento (art 10 del Codice e art. 9 del Reg. ) n n (Art 10. 1. Codice) Per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico, le amministrazioni aggiudicatrici nominano, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, un responsabile del procedimento, unico per le fasi della progettazione, dell'affidamento, dell'esecuzione (Art. 9 Reg. ) 1. Le fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione di ogni singolo intervento sono eseguite sotto la diretta responsabilità e vigilanza di un responsabile del procedimento, nominato dalle amministrazioni aggiudicatrici nell'ambito dei propri dipendenti di ruolo 2. Il responsabile del procedimento provvede a creare le condizioni affinché il processo realizzativo dell’intervento risulti condotto in modo unitario in relazione ai tempi e ai costi preventivati, alla qualità richiesta, alla manutenzione programmata, alla sicurezza e alla salute dei lavoratori ed in conformità di qualsiasi altra disposizione di legge in materia. 4. Il responsabile del procedimento è un tecnico, abilitato all'esercizio della professione o, quando l'abilitazione non sia prevista dalle norme vigenti, è un funzionario tecnico, anche di qualifica non dirigenziale, con anzianità di servizio non inferiore a cinque anni.

4. La progettazione (rinvio alla terza giornata) n n n Studio di fattibilità Progetto preliminare Progetto definitivo Progetto esecutivo: schema di contratto e capitolato speciale d'appalto (art 43 del Reg) Lo schema di contratto contiene, (…), le clausole dirette a regolare il rapporto tra stazione appaltante ed esecutore, in relazione alle caratteristiche dell'intervento (in particolare: termini, penali, sospensioni, contabilizzazione, collaudo , ecc) 2. Allo schema di contratto è allegato il capitolato speciale, che riguarda le prescrizioni tecniche da applicare all’oggetto del singolo contratto.

Le modalità di gara n Art. 11, comma 2 del Codice. «Prima dell'avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici decretano o determinano di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. »

5. La determinazione a contrattare – contenuto: n Art. 11. c. 2 del Codice: Prima dell'avvio delle procedure di affidamento dei n lo scopo del contratto l’oggetto per il lavori: stabilire e motivare se il contratto ha ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione in base ad un progetto definito dalla PA oppure se, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, la progettazione esecutiva è rimessa all’esecutore dell’opera (art. 53, comma 2) se il contratto sarà a corpo o a misura o parte a corpo e parte a misura le modalità di scelta del contraente la prenotazione d’impegno di spesa la nomina del responsabile del procedimento la nomina degli eventuali esperti cui affidare la determinazione dei criteri e sub-pesi di valutazione delle offerte (art. 83 comma 4) l’impegno delle spese di eventuale pubblicità, nel caso in cui sia prevista una forma di pubblicità obbligatoria o facoltativa n n n n contratti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici decretano o determinano di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.

I sistemi di scelta del contraente n n n Procedure ordinarie: procedura aperta ; procedura ristretta. Procedure speciali: la procedura negoziata; il dialogo competitivo. «Nei casi e alle condizioni specifiche espressamente previste» , le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante una di queste procedure (Art 54 Codice). Le stazioni appaltanti utilizzano di preferenza le procedure ristrette quando il contratto non ha per oggetto la sola esecuzione, o quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. (art. 55, c. 2) Alle procedure ristrette, per l'affidamento di lavori, sono invitati tutti i soggetti che ne abbiano fatto richiesta e che siano in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando

Differenza tra acquisto economale e procedura negoziata sottosoglia n n n La procedura negoziata è un genus Il cottimo fiduciario (che è il procedimento per l’affidamento in economia) è una particolare procedura negoziata, quindi è una species del genus Il regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice. A norma del suo art. 329, comma 2, al cottimo fiduciario viene applicata la disciplina residuale delle disposizioni regolamentari della parte IV, in tema di programmazione e organi del procedimento (Tit. I); requisiti di partecipazione, sistemi di realizzazione e selezione delle offerte (Tit. II); esecuzione del contratto e contabilità delle forniture e servizi (Tit. III); verifica di conformità (Tit. IV), purché non in contrasto con quelle previste specificamente per il cottimo fiduciario

Soglie economiche di applicazione delle procedure n n n Le soglie del Codice dei Contratti Il Regolamento interno Il c. d. decreto sviluppo (d. l. n. 70/2011, conv. in legge n. 106/2011) Nell’art. 125 del Codice, relativo ai lavori, servizi e forniture in economia, la nuova Legge di conversione introduce l`elevazione da 20. 000 a 40. 000 euro della soglia oltre la quale è possibile l`affidamento mediante cottimo fiduciario, e al di sotto della quale è possibile l`affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento. n Rilevante, ai fini della determinazione dell’importo della spesa economale, è l’applicazione del divieto di frazionamento di cui all’art. 125, comma 13, del Codice, in base al quale “Nessuna prestazione di beni, servizi, lavori, ivi comprese le prestazioni di manutenzione, periodica o non periodica, che non ricade nell’ambito di applicazione del presente articolo, può essere artificiosamente frazionata allo scopo di sottoporla alla disciplina delle acquisizioni in economia”. n L’obbligo di suddivisione in lotti…

Decreto del Fare (d. l. n. 69/2013, conv. con modif. in legge 9 agosto 2013, n. 98) n Art. 26 -bis. Suddivisione in lotti 1. All’articolo 2, comma 1 -bis, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, dopo il primo periodo e’ inserito il seguente: «Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti» . 2. All’articolo 6, comma 5, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dopo le parole: «principi di correttezza e trasparenza delle procedure di scelta del contraente, » sono inserite le seguenti: «di tutela delle piccole e medie imprese attraverso adeguata suddivisione degli affidamenti in lotti funzionali» . 3. All’articolo 7, comma 8, lettera a), del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, dopo le parole: «i dati concernenti il contenuto dei bandi» sono inserite le seguenti: «, con specificazione dell’eventuale suddivisione in lotti ai sensi dell’articolo 2, comma 1 -bis, » .

Segue: suddivisione in lotti (Parere avcp AG 18/12 del 13/9/2012) n n n Anche la prevalente giurisprudenza assume che il “lotto” identifica uno specifico oggetto dell’appalto la cui progettazione o realizzazione sia tale da assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità, indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti (Cons. St. , sez. II, 7 novembre 2007, n. 2803). la natura funzionale del lotto è la condizione principale di legittimità del frazionamento, come si evince dal novellato art. 2 del Codice dei contratti pubblici che la richiama unitamente ad altre due condizioni, quali la “possibilità tecnica” e la “convenienza economica”. La norma ha fatto proprio l’orientamento espresso dalla giurisprudenza, la quale, già prima della novella, riteneva che il potere di frazionamento in più lotti fosse giustificato solo qualora sussistano profili di autonomia (oggettivamente rilevabile) e siano realmente dimostrabili peculiari elementi di vantaggio nell’esecuzione frazionata dell’opera globalmente considerata (Tar Sardegna, Cagliari, sez. I, 11 novembre 2010, n. 2582). L’art. 2 novellato chiarisce esplicitamente che il frazionamento deve essere possibile sul piano tecnico e in particolare la prestazione resa da più operatori dovrà rispettare in ogni caso standard qualitativi maggiori o almeno equivalenti a quelli rinvenibili nella prestazione resa da un unico operatore. Inoltre il frazionamento deve assicurare un vantaggio “economico” e dunque assicurare alla stazione appaltante un risparmio di spesa o comunque una migliore allocazione delle risorse disponibili.

Lavori eseguibili «in economia» (tipologia) - fino a 200. 000 euro n I lavori eseguibili in economia sono individuati da ciascuna stazione appaltante, con riguardo alle proprie specifiche competenze e nell'ambito delle seguenti categorie generali: n a) manutenzione o riparazione di opere od impianti quando l'esigenza è rapportata ad eventi imprevedibili e non sia possibile realizzarle con le forme e le procedure previste agli articoli 55, 121, 122; b) manutenzione di opere o di impianti; c) interventi non programmabili in materia di sicurezza; d) lavori che non possono essere differiti, dopo l'infruttuoso esperimento delle procedure di gara; e) lavori necessari per la compilazione di progetti; f) completamento di opere o impianti a seguito della risoluzione del contratto o in danno dell'appaltatore inadempiente, quando vi è necessità e urgenza di completare i lavori. . n n n

Lavori eseguibili «in economia» modalità di affidamento n n 125. 8. Per lavori di importo pari superiore a 40. 000 euro e fino a 200. 000 euro, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per lavori di importo inferiore a quarantamila euro è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento.

Indagine di mercato Elenchi di operatori Gara informale n n n Non esiste una definizione normativa di «indagine di mercato» Devo usare delle forme di pubblicità? Cosa dice l’AVCP (det. n. 2 del 6 aprile 2011) La pubblicità va adeguata all’importanza dell’appalto In ogni caso serve l’avviso di postinformazione (sopra i 40. 000 euro – art. 331, c. 3 del Reg)

segue… 4. breve inciso su «La progettazione: I costi della sicurezza» n Regolamento - Art. 16. Quadri economici n 1. I quadri economici degli interventi sono predisposti con progressivo approfondimento in rapporto al livello di progettazione al quale sono riferiti e con le necessarie variazioni in relazione alla specifica tipologia e categoria dell’intervento stesso e prevedono la seguente articolazione del costo complessivo: a. 1) lavori a misura, a corpo, in economia; a. 2) oneri della sicurezza, non soggetti a ribasso d’asta; n n

segue… 4. breve inciso su «La progettazione: I costi della sicurezza» n n Art. 86. Criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse. (…) 3 -bis. Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. 3 -ter. Il costo relativo alla sicurezza non può essere comunque soggetto a ribasso d’asta.

segue… 4. La progettazione: I costi della sicurezza n n n Art. 87. Criteri di verifica delle offerte anormalmente basse. (…) 4. Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all'articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all'articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all'articolo 7, d. P. R. 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture. Art. 131. Piani di sicurezza [LAVORI] (…) 3. Il piano di sicurezza e di coordinamento, …, ovvero il piano di sicurezza sostitutivo …, nonché il piano operativo di sicurezza … formano parte integrante del contratto di appalto o di concessione; i relativi oneri vanno evidenziati nei bandi di gara e non sono soggetti a ribasso d'asta.

segue… 4. La progettazione: I costi della sicurezza n L’art. 26 comma 3 del D. lgs. n. 81/2008 n Il datore di lavoro-committente promuove la cooperazione ed il coordinamento di cui al comma 2, elaborando un unico documento di valutazione dei rischi (DUVRI) che indichi le misure adottate per eliminare o, ove cio' non e' possibile, ridurre al minimo i rischi da interferenze ovvero individuando, limitatamente ai settori di attività a basso rischio di infortuni e malattie professionali (…) un proprio incaricato, in possesso di formazione, esperienza e competenza professionali, adeguate e specifiche in relazione all'incarico conferito, nonché di periodico aggiornamento e di conoscenza diretta dell'ambiente di lavoro, per sovrintendere a tali cooperazione e coordinamento. In caso di redazione del documento esso è allegato al contratto di appalto o n d’opera. [così modificato con il decreto Del Fare – d. l. 69/2013] Le disposizioni del presente comma non si applicano ai rischi specifici propri dell‘attività delle imprese appaltatrici o dei singoli lavoratori autonomi.

segue… 4. La progettazione: I costi della sicurezza n n n Costi della sicurezza in fase di predisposizione degli atti di gara sono quelli legati agli obblighi dell’art. 26, comma 3, cioè i costi delle misure di sicurezza che scaturiscono dalla redazione del DUVRI (o pre DUVRI), o per i lavori dal PSC e POS accettati Costi della sicurezza in fase di valutazione della congruità delle offerte sono i costi che l’operatore economico è tenuto ad indicare in fase di gara (sorveglianza sanitaria, fornitura DPI, attività di informazione e formazione, redazione del documento di valutazione dei rischi). Tali costi derivano dall’individuazione dei rischi specifici propri dell’attività delle imprese appaltatrici o dei singoli lavoratori autonomi che l’art. 26 esclude dalla sua applicazione.

Per i lavori n n n Art. 96. Obblighi dei datori di lavoro, dei dirigenti e dei preposti 1. I datori di lavoro delle imprese affidatarie e delle imprese esecutrici, anche nel caso in cui nel cantiere operi una unica impresa, anche familiare o con meno di dieci addetti: a) adottano le misure conformi alle prescrizioni di cui all'allegato XIII; b) predispongono l'accesso e la recinzione del cantiere con modalità chiaramente visibili e individuabili; c) curano la disposizione o l'accatastamento di materiali o attrezzature in modo da evitarne il crollo o il ribaltamento; d) curano la protezione dei lavoratori contro le influenze atmosferiche possono compromettere la loro sicurezza e la loro salute; e) curano le condizioni di rimozione dei materiali pericolosi, previo, se del caso, coordinamento con il committente o il responsabile dei lavori; f) curano che lo stoccaggio e l'evacuazione dei detriti e delle macerie avvengano correttamente; g) redigono il piano operativo di sicurezza di cui all'articolo 89, comma 1, lettera h). 2. L'accettazione da parte di ciascun datore di lavoro delle imprese esecutrici del piano di sicurezza e di coordinamento di cui all'articolo 100 e la redazione del piano operativo di sicurezza costituiscono, limitatamente al singolo cantiere interessato, adempimento alle disposizioni di cui all'articolo 17 comma 1, lettera a), all'articolo 18, comma 1, lettera z), e all‘articolo 26, commi 1, lettera b), e 3.

Quando non è necessaria la redazione del DUVRI n n 1) mere forniture di beni, senza posa in opera e senza attività che vanno ad interferire con l’atto di fornitura 2) servizi per i quali non è prevista l’esecuzione in luoghi nella giuridica disponibilità del datore di lavoro 3) servizi di natura intellettuale, anche effettuati presso la stazione appaltante <<3 -bis. Ferme restando le disposizioni di cui ai commi 1 e 2, l'obbligo di cui al comma 3 non si applica ai servizi di natura intellettuale, alle mere forniture di materiali o attrezzature, ai lavori o servizi la cui durata non è superiore a cinque uominigiorno>> , sempre che essi non comportino rischi particolari [comma introdotto all’art. 26 del d. lgs. 81/2008 con il decreto Del Fare – d. l. 69/2013] n Nella relazione/progetto del servizio si potrà scrivere: “A seguito della preliminare n Se sono rilevabili rischi interferenti si suggerisce di inserire nel Bando/Lettera d’invito/richiesta d’offerta : “Sono rilevabili rischi interferenti per i quali è valutazione effettuata dalla Stazione appaltante, non sono rilevabili rischi interferenti per i quali sia necessario adottare relative misure di sicurezza, non è necessario redigere il Duvri e non sussistono di conseguenza costi della sicurezza da interferenza”. necessario adottare le relative misure di sicurezza, pertanto in adempimento all’art. 26 D. Lgs 81/2008 si allega il DUVRI (precompilato). I costi della sicurezza da interferenza , non soggetti a ribasso d’asta, sono stati quantificati in €……………. …. ”

6. La scelta del sistema di aggiudicazione: Massimo ribasso o offerta economicamente più vantaggiosa? n n n n art. 81, c. 1, d. lgs. n. 163/2006 La scelta tra i due criteri è rimessa alla stazione appaltante <<2. Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell'oggetto del contratto, e indicano nel bando di gara quale dei due criteri di cui al comma 1>> …quindi la scelta non è così libera… La scelta tra i due criteri va motivata L’AVCP (det. 7/2011) “quando l’appaltatore partecipa al processo ideativo”…. Meglio… “quando la stazione appaltante non ha ben individuato l’oggetto della gara” L’AVCP indica l’affidamento di servizi sociali come ipotesi tipica

segue 6… Le eccezioni alla relativa libertà di scelta: quando è obbligatorio applicare il criterio dell’o. e. p. v. n n n n Nel dialogo competitivo (art. 58, comma 4) Nelle concessioni di lavori pubblici (art. 144 comma 1) Nella finanza di progetto (art. 153, comma 4) Nella locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità (art. 160 -bis, comma 2) Nell’affidamento di servizi attinenti l’architettura e ingegneria (art. 266, comma 4 del Regolamento; premesse al Regolamento) (rinvio) di conseguenza… Le ipotesi di appalto integrato? (v. art. 53, comma 2, lett. b) e c), con alcune considerazioni…cfr. anche artt. 119, rubrica e comma 5 e 120, c. 1 del Regolamento)

7. Il bando di gara. I bandi–tipo dell’AVCP Indicazioni da riportare nel bando/lettera d’invito n n n n La procedura di affidamento (appalto concessione, concorso di progettazione, concorso di idee) (art. 3, comma 36) se la procedura è aperta, ristretta o negoziata (o concorso di progettazione, o dialogo competitivo, o accordo quadro) Il criterio (o sistema) di aggiudicazione (cioè di selezione degli operatori): massimo ribasso o o. e. p. v. (art. 81) I criteri (o meglio gli elementi ) di valutazione dell’offerta (nell’oepv – art. 83, comma 1) I pesi di ogni criterio (elemento) di valutazione (la “pondederazione relativa” – art 83, comma 2) L’eventuale soglia c. d. di sbarramento (sempre comma 2) Eventuali sub-criteri, sub-pesi e sub-punteggi (comma 4)

segue… 7. n n n L’art. 83 del d. lgs. n. 163 /2006 a) il prezzo; b) la qualità; c) il pregio tecnico; d) le caratteristiche estetiche e funzionali; e) le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera o del prodotto; (lettera così sostituita dall'articolo 1, comma 1, lettera i), d. lgs. n. 113 del 2007) n n n n f) il costo di utilizzazione e manutenzione; g) la redditività; h) il servizio successivo alla vendita; i) l'assistenza tecnica; l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione; m) l'impegno in materia di pezzi di ricambio; n) la sicurezza di approvvigionamento e l’origine produttiva; (lettera così modificata dall'art. 9, comma 4 -bis, legge n. 89 del 2014) n o) in caso di concessioni, altresì la durata del contratto, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti.

Individuazione dei criteri (o meglio “elementi di valutazione”) segue… 7 n n Il soggetto responsabile della loro individuazione (rinvio) il peso (cioè il punteggio massimo attribuibile) tra qualità e prezzo I criteri di cui all’articolo 83 non sono tassativi Occorre sempre tener ben distinti i criteri da utilizzare per selezionare l’offerente (criteri soggettivi) e criteri di aggiudicazione, cioè per selezionare l’offerta. (si veda la Circolare del Dipartimento per le Politiche Comunitarie del 1 marzo 2007 – in G. U. 15 maggio 2007, n. 111 - “Principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nella scelta dei criteri di selezione e di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi)

segue… 7 Regole generali per l’individuazione degli elementi di valutazione n n n Come detto, devono essere distinti dai requisiti di qualificazione Devono essere collegati all’oggetto dell’appalto Devono essere specifici ed oggettivamente quantificabili e valutabili Devono vincolare il più possibile la discrezionalità della commissione di gara Devono essere indicati nel bando/disciplinare di gara o nel capitolato speciale Devono rispettare i principi del trattato (parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità, trasparenza)

segue… 7 …non sono utilizzabili: n n n n n I requisiti di qualificazione (organico dell’impresa, mezzi, attrezzature, qualificazione del personale, ecc. ) (Cons. Stato, sez. V, 28. 9. 2005, n. 5194) La certificazione di qualità aziendale (AVCP pareri nn. 58/2007, 50/2008, 141/2007; deliberazione n. 183/2007; Cons. Stato, 29. 4. 2009, n. 2716) I requisiti di esperienza professionale acquisita dal concorrente (curriculum, licenze, competenza, referenze, lavori realizzati, ecc. ) (AVCP parere n. 78/2008 e deliberazione n. 209/2007) Le referenze in ordine a servizi analoghi prestati (AVCP parere n. 26/2007) Il fatturato globale o specifico realizzato nel triennio (AVCP parere n. 4/2008 e deliberazioni n. 257/2007 e n. 233/2007) L’elenco delle attrezzature e dei macchinari, l’importo del fatturato e il numero medio di lavoratori dipendenti (AVCP deliberazione n. 185/ 2007) Il numero di comuni dove è stato svolto un certo servizio (AVCP parere n. 37/08) Un’eccedenza di fatturato rispetto alle soglie di qualificazione (Cons. Stato, 20. 3. 2006, n. 1446) L’avvalimento (id. )

segue… 7 Attenuazioni… n Consiglio di Stato sez. V 2/10/2009 n. 6002 1. Circa la questione dell’applicabilità, agli appalti di servizi, del divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell'offerta ("criteri di selezione dell’offerta") e i requisiti soggettivi dell'impresa concorrente ("criteri di selezione dell’offerente"), deve registrarsi un recente orientamento di questo Consiglio volto a mitigare la rigorosa interpretazione seguita in passato. La Quarta Sezione, nella decisione del 25 novembre 2008, n. 5808, ha ritenuto che il divieto in discorso conosca un’applicazione attenuata nel settore dei servizi laddove "l’offerta tecnica non si sostanzia in un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione di un facere che può essere valutato unicamente sulla base di criteri quali-quantitativi, fra i quali ben può rientrare la considerazione della pregressa esperienza dell’operatore, come anche della solidità ed estensione della sua organizzazione d’impresa". Dalla considerazione dell’esperienza maturata da una concorrente possono quindi trarsi indici significativi della qualità delle prestazioni e dell’affidabilità dell’impresa, qualora tali aspetti non risultino preponderante nella valutazione complessiva dell’offerta. Una posizione ancora più definita ha assunto questa Sezione con la decisione 12 giugno 2009 n. 3716, relativa a una gara per l’affidamento di servizi di pulizia e sanificazione.

segue… 7 Attenuazioni… n Consiglio di Stato, sez. III, 23. 12. 2011, n. 6840 Deve ritenersi legittimo l’operato della Commissione giudicatrice che «prima della apertura delle buste, specifica in sub-criteri punteggi da assegnare con i criteri principali prefissati dal bando ovvero integra questi ultimi ovvero fissa gli opportuni e adeguati criteri per la modulazione del punteggio da assegnare ad ogni singolo elemento nei limiti del punteggio massimo stabilito nei documenti di gara, peraltro sempre con l’unico, fondamentale ed imprescindibile limite costituito dal divieto di introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione» (in tal senso Cons. St. VI, 17 maggio 2010, n. 3052 e V, 15 febbraio 2010, n. 810) Ma a quanto sostenuto dalla giurisprudenza sopra richiamata deve aggiungersi che, secondo quanto espressamente statuito dalla norma in esame, la Amministrazione appaltante è tenuta a specificare nel bando i sub-criteri, subpesi e sub-punteggi solo «ove necessario» .

segue… 7 Chi deve individuare e definire i criteri e i pesi n L’art. 83, comma 4, prevede: << 4. Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l'incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara>>

segue… 7. n n n I bandi tipo dell’AVCP (rinvio al punto 9) Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 – BANDO-TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4 bis e 46, comma -bis, del Codice dei contratti pubblici L’articolo 64, comma 4 -bis, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 stabilisce che «i bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi-tipo) approvati dall'Autorità, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l'indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all'articolo 46, comma 1 -bis. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo» . In base a tale previsione, l’Autorità ha predisposto il presente documento, denominato “bando-tipo”, finalizzato a dare una prima attuazione al combinato disposto degli articoli 46, comma 1 -bis e 64, comma 4 -bis, secondo cui le cause tassative di esclusione dalle gare devono essere indicate nei modelli approvati dall’Autorità. Il “bando-tipo” costituisce, pertanto, il quadro giuridico di riferimento sulla base del quale le stazioni appaltanti sono tenute a redigere la documentazione di gara, quanto alla individuazione delle cause tassative di esclusione, salva la facoltà di derogare motivando, nei termini più oltre specificati.

Bando-tipo n. 2 del 2 settembre 2014 n Affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari: procedura aperta per appalto di sola esecuzione lavori, contratti di importo superiore a euro 150. 000 euro, offerta al prezzo più basso (Pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, Supplemento ordinario, n. 80 del 22/10/2014) n In attuazione dell’art. 64, comma 4 -bis, del Codice, l’Autorità ha elaborato il primo modello (bando-tipo) per l’affidamento degli appalti di lavori pubblici (…) ha lo scopo di guidare e semplificare la complessa attività di predisposizione della documentazione di gara da parte delle stazioni appaltanti e di ridurre il contenzioso connesso, soprattutto, alla previsione nei bandi di cause di esclusione che non trovano fondamento normativo nell’art. 46, comma 1 -bis n Nota illustrativa Schema di disciplinare di gara Relazione AIR Scheda n. 1 - esempio lista categorie di lavorazioni e forniture previste per l'esecuzione dei lavori Scheda n. 2 - esempio dati da acquisire per l'analisi del prezzo n n

8. La Commissione di gara n n n n n l’art. 84 del Codice dei Contratti l’art. 75 del R. D. n. 827/1924 parla solo di “autorità che presiede la gara”. principi elaborati dalla giurisprudenza su questa materia: Natura e durata: la commissione è organo straordinario e temporaneo dell’ente appaltante Compiti e limiti Verifica dell’anomalia delle offerte (v. anche oltre) Composizione, competenza, incompatibilità, sostituzioni Collegialità Pubblicità Compensi ai commissari

segue… 8. La Commissione di gara n n n L’appalto con l’offerta economicamente più vantaggiosa e le due commissioni - Consiglio di Stato, sez. IV, 17 febbraio 2014, n 749 Commissione aggiudicatrice (o seggio di gara) è quella incaricata delle sedute pubbliche nelle quali sono svolte operazioni non discrezionali (esclusa, stante la lettera della norma, la seduta per l’apertura delle offerte tecniche), e quindi: la verifica della documentazione amministrativa e il sorteggio ex art. 48; l’apertura delle offerte economiche; (art. 284 regolamento) la comunicazione dell’esito della verifica di anomalia – ove rilevata – e la pronuncia dell’aggiudicazione provvisoria; Commissione giudicatrice: è la commissione ex art. 84 codice appalti, cui competono – necessariamente – la seduta pubblica per l’apertura delle offerte tecniche e le sedute riservate per la valutazione delle offerte tecniche

9. Lo svolgimento della gara d’appalto. (art. 283) n Il principio di tassatività delle cause di esclusione e il c. d. soccorso istruttorio. n Art. 46. Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione (rubrica così modificata dall'art. 4, comma 2, lettera d), legge n. 106 del 2011) 1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati. 1 -bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle. (comma aggiunto dall'art. 4, comma 2, lettera d), legge n. 106 del 2011) n n

segue… 9. Il principio di tassatività n n L’articolo 64, comma 4 -bis [comma aggiunto dall'art. 4, comma 2, lettera h), legge n. 106 del 2011)], del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 stabilisce che «i bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi-tipo) approvati dall'Autorità, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l'indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all'articolo 46, comma 1 -bis. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo» . Determinazione AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012

segue… 9. Il principio di tassatività e il dovere di soccorso n Consiglio di Stato Adunanza plenaria 25/2/2014 n. 9 n 3. <<sono legittime ai sensi dell'art. 46, co. 1 -bis, codice dei contratti pubblici (d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163), le clausole dei bandi di gara che prevedono adempimenti a pena di esclusione, anche se di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma, nonché dalle altre disposizioni del codice dei contratti pubblici, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali>>; 4. <<nelle procedure di gara disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il "potere di soccorso" sancito dall'art. 46, co. 1, del medesimo codice (d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163) - sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti - non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali>>; 5. <<nelle procedure di gara non disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il "potere di soccorso" sancito dall'art. 6, co. 1, lett. b), l. 7 agosto 1990, n. 241, costituisce parametro per lo scrutinio della legittimità della legge di gara che, in assenza di una corrispondente previsione normativa, stabilisca la sanzione della esclusione; conseguentemente, è illegittima - per violazione dell'art. 6, co. 1, lett. b), l. 7 agosto 1990, n. 241, nonché sotto il profilo della manifesta sproporzione - la clausola della legge di gara che disciplina una procedura diversa da quelle di massa, nella parte in cui commina la sanzione della esclusione per l'inosservanza di una prescrizione meramente formale >>

Art. 39. (Semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici) n 1. All'articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dopo il comma 2, è inserito il seguente: « 2 -bis. La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50. 000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, ne' applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne' per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte. » .

segue…art. 39 n n n 2. All'articolo 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dopo il comma 1 -bis, è inserito il seguente: « 1 -ter. Le disposizioni di cui all'articolo 38, comma 2 -bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara» . Consultazione Anac: «Bozza di Determinazione: Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2 -bis e dell’art. 46, comma 1 -ter del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nuova disciplina del soccorso istruttorio)» La consultazione si prefigge lo scopo di fornire indicazioni alle stazioni appaltanti nell’individuazione delle omissioni, incompletezze ed irregolarità sanabili con riferimento agli elementi e alle dichiarazioni che i concorrenti devono produrre in base alla legge, al bando e al disciplinare di gara, riconducibili alle diverse categorie delle cause tassative di esclusione già oggetto di disamina nella Determinazione n. 4/2012.

Segue… n n n Si applica solo ai requisiti di ordine generale? No, si applica anche alle autodichiarazioni sui requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi, o a qualsiasi altro documento sia richiesto dalla S. A. per la partecipazione alla gara (v. il nuovo comma 1 -ter dell’art. 46) Si applica agli appalti di servizi tecnici? Mah. . Per questi non è prevista la cauzione provvisoria… Non si può applicare nelle gare con procedura ristretta. Nei settori speciali l’applicazione dell’art. 46, c. 1 -ter e dell’art. 75 è facoltativa (ai sensi dell’art. 206, comma 1 e c. 3) Si applica anche se uno dichiara (correttamente) la mancanza di un elemento essenziale (es. condanna)

Il principio di tassatività delle cause di esclusione e il c. d. soccorso istruttorio, secondo la nuova disciplina n n Art. 46. Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione (rubrica così modificata dall'art. 4, comma 2, lettera d), legge n. 106 del 2011) 1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati. 1 -bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle. (comma aggiunto dall'art. 4, comma 2, lettera d), legge n. 106 del 2011) « 1 -ter. Le disposizioni di cui all'articolo 38, comma 2 -bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara. » .

L’attività valutativa della commissione giudicatrice I cosiddetti metodi «multicriteri» n In una o più sedute riservate, la commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando, i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito secondo quanto previsto nell'allegato. . . n n Allegato G, per i lavori (art. 120) Allegato M, per servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria (art. 266, comma 7) Allegato P, per servizi e forniture (art. 283) Ovviamente non è sufficiente il rinvio nel bando all’allegato, ma occorre indicare quale metodo, tra quelli previsti nell’allegato, verrà applicato.

Il metodo aggregativo - compensatore n n La valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è effettuata con la seguente formula: C(a) = Σn [ Wi *V(a) i ] dove: C(a) = indice di valutazione dell’offerta (a); n = numero totale dei requisiti Wi = peso o punteggio attribuito al requisito (i); V(a) i = coefficiente della prestazione dell’offerta (a) rispetto al requisito (i) variabile tra zero ed uno; Σn = sommatoria. per quanto riguarda gli elementi di valutazione di natura quantitativa, quali il prezzo, il tempo di esecuzione dei lavori, il rendimento, la durata della concessione, il livello delle tariffe, attraverso interpolazione lineare tra il coefficiente pari ad uno, attribuito ai valori degli elementi offerti più convenienti per la stazione appaltante, e coefficiente pari a zero, attribuito ai valori degli elementi offerti pari a quelli posti a base di gara. ”

Attenzione al prezzo! n n Cosa significa “elementi offerti più convenienti per la stazione appaltante”? Se guardiamo alla formula dell’allegato P troviamo V(a)i = Ra/Rmax n n dove: Ra = valore offerto dal concorrente a Rmax = valore dell’offerta più conveniente ovvero, per il solo elemento prezzo, attraverso la seguente formula: Ci (per Ai <= Asoglia) = X*Ai / Asoglia Ci (per Ai > Asoglia) = X + (1, 00 - X)*[(Ai - Asoglia) / (Amax - Asoglia)] dove Ci = coefficiente attribuito al concorrente iesimo Ai = valore dell’offerta (ribasso) del concorrente iesimo Asoglia = media aritmetica dei valori delle offerte (ribasso sul prezzo) dei concorrenti X = 0, 80 oppure 0, 85 oppure 0, 90 (indicare nei documenti di gara quale delle tre percentuali va applicata) Amax = valore dell’offerta (ribasso) più conveniente [definizione aggiunta dal redattore] Il valore non è il prezzo, bensì il ribasso sul prezzo.

Difetti della formula del m. a. c. per quanto riguarda il prezzo n n Ad uno stesso ribasso percentuale offerto in gare diverse può essere attribuito un coefficiente molto diverso a seconda del ribasso massimo offerto. D’altro canto a fronte di piccole differenze nel ribasso offerto si evidenzia una forte variazione del punteggio assegnato Il «QUADERNO» dell’AVCP sull’oepv di dicembre 2011 (grafici)

segue… 9 n n n – Il sistema AVCPass Requisiti di ordine generale Requisiti di ordine speciale Il Codice dell’Amministrazione Digitale(D. Lgs. 7 marzo 2005, n. 82) Art. 62 -bis. Banca dati nazionale dei contratti pubblici Per favorire la riduzione degli oneri amministrativi derivanti dagli obblighi informativi ed assicurare l'efficacia, la trasparenza e il controllo in tempo reale dell'azione amministrativa per l'allocazione della spesa pubblica in lavori, servizi e forniture, anche al fine del rispetto della legalità e del corretto agire della pubblica amministrazione e prevenire fenomeni di corruzione, si utilizza la «Banca dati nazionale dei contratti pubblici» (BDNCP) istituita, presso l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, della quale fanno parte i dati previsti dall'articolo 7 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e disciplinata, ai sensi del medesimo decreto legislativo, dal relativo regolamento attuativo. (Articolo inserito dall’art. 44, comma 1, D. Lgs. 30 dicembre 2010, n. 235 – la prima modifica complessiva del CAD)

segue… 9 - Deliberazione n. 111 del 20 dicembre 2012 con le modificazioni assunte nelle adunanze dell’ 8 maggio e del 5 giugno 2013 n [Rinvio al sito AVCP e al materiale reperibile on line. ]

10. L’aggiudicazione n n L’articolo 11 del D. Lgs. n. 163/2006 prevede: << 4. Le procedure di affidamento selezionano la migliore offerta, mediante uno dei criteri previsti dal presente codice. Al termine della procedura è dichiarata l'aggiudicazione provvisoria a favore del miglior offerente. 5. La stazione appaltante, previa verifica dell'aggiudicazione provvisoria ai sensi dell'articolo 12, comma 1, provvede all'aggiudicazione definitiva. >> “Termine della procedura” va letto come conclusione dei lavori della Commissione di gara. E questo è il primo step.

segue… 10. L’aggiudicazione n n n Il secondo consiste, come dice l’articolo 12, comma 1, nell’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria: << 1. L'aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento dell'aggiudicazione provvisoria da parte dell'organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all'organo richiedente. Decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di trenta giorni, l'aggiudicazione si intende approvata. >> Quindi l’approvazione equivale all’aggiudicazione definitiva; da effettuarsi entro 30 giorni (se non previsto altrimenti) dal ricevimento degli atti di aggiudicazione provvisoria da parte dell’organo che deve effettuare quella definitiva. In caso contrario, decorsi i termini, l’aggiudicazione si intende approvata.

segue… 10. L’aggiudicazione n n n Ma attenzione: approvazione non vuol dire aggiudicazione definitiva efficace; vuol dire semplicemente che vengono approvati gli atti di gara (i verbali), vedi art. 11, c. 8 e 9[1]. Perchè diventi efficace occorre la verifica dei requisiti: “L’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti” (art. 11, c. 8). [1] << 8. L'aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti. 9. Divenuta efficace l'aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero l'ipotesi di differimento espressamente concordata con l'aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, ovvero il controllo di cui all'articolo 12, comma 3, non avviene nel termine ivi previsto, l'aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All'aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate. Nel caso di lavori, se è intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell'esecuzione. (comma così modificato dall'art. 2, comma 1, lettera e), d. lgs. n. 113 del 2007). >>

Valutazione di anomalia delle offerte n n n Secondo il costante orientamento della Corte UE, la regola generale è quella della non esclusione automatica Il criterio automatico vale solo per l’individuazione della soglia di anomalia. la verifica delle offerte avviene, di regola, con un contraddittorio successivo alla presentazione delle offerte Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso… Nel caso di appalti da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa… Art. 86, c. 2, «(…), le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara. »

12. Il contratto n n L’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta (art. 11, comma 7 del Codice). La volontà a contrarre si ha solo con la stipulazione del contratto il contratto d’appalto deve essere stipulato entro 60 giorni da quando diventa efficace l’aggiudicazione definitiva (salvo diverso termine previamente stabilito). Ma la data di decorrenza del termine di 60 giorni, com’è ovvio, deve essere una data certa “Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva, ai sensi dell'articolo 79. ” (Art. 11, c. 10).

segue… 12. La forma del contratto n n n L’art. 16, comma 1, del R. D. 18 novembre 1923, n. 2440 (c. d. Legge sulla contabilità generale dello Stato) prevede che “I contratti sono stipulati da un pubblico ufficiale delegato a rappresentare l’amministrazione e ricevuti da un funzionario designato quale ufficiale rogante”. Il successivo art. 17 prevede che “I contratti a trattativa privata, oltre che in forma pubblica amministrativa nel modo indicato al precedente art. 16, possono anche stipularsi: per mezzo di scrittura privata firmata dall’offerente e dal funzionario rappresentante l’amministrazione; per mezzo di obbligazione stesa appiedi del capitolato; con atto separato di obbligazione sottoscritto da chi presenta l’offerta; per mezzo di corrispondenza, secondo l’uso del commercio, quando sono conclusi con ditte commerciali. ”

segue… 12. La forma del contratto n n n L’art 96 del R. D. 23 maggio 1924, n. 827 (Regolamento per la contabilità dello Stato) stabilisce che “I contratti in forma pubblica sono ricevuti con l’osservanza delle norme prescritte dalla legge notarile per gli atti notarili, in quanto applicabili”. Il D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei Contratti Pubblici) non apporta innovazioni al quadro normativo fin qui delineato: infatti l’ultimo comma dell’art. 11 si limita a statuire che “ 13. Il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata. ” (comma così sostituito dall'art. 6, comma 3, legge n. 221 del 2012)

segue… 12. La forma del contratto n L’art. 6, , d. l. 145/13 “Destinazione Italia”, convertito in legge, con modificazioni, dall’ art. 1, comma 1, L. 21 febbraio 2014, n. 9, stabilisce: n 6. All'articolo 6 del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, il comma 4 è sostituito dal seguente: « 4. Le disposizioni di cui al comma 3 si applicano a fare data dal 30 giugno 2014 per i contratti stipulati in forma pubblica amministrativa e a far data dal 1° gennaio 2015 per i contratti stipulati mediante scrittura privata. » . n 7. Sono validi gli accordi di cui all'articolo 15, comma 2 -bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, e di cui all'articolo 5 -bis del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni, nonché i contratti di cui all'articolo 6, comma 3, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, non stipulati in modalità elettronica a far data dal 1° gennaio 2013 e fino alle date in cui la stipula in modalità elettronica diventa obbligatoria ai sensi, rispettivamente, dei citati articoli 15, comma 2 -bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, e 6, comma 4, del citato decreto-legge n. 179 del 2012. (27)

segue… 12. Repertoriazione del contratto. Registrazione e bollo. n L’art. 100 del R. D. 23 maggio 1924, n. 827 stabilisce che “L’ufficiale rogante[1] deve custodire i contratti in fascicoli per ordine cronologico e tenerne il repertorio”. [1] Per il comune, quindi, il Segretario comunale. Per la Regione, l’Ufficiale Rogante n L’art. 62 della legge 16 febbraio 1913, n. 89 (Legge notarile, applicabile anche ai contratti stipulati in forma pubblica amministrativa ai sensi dell’art. 96 del R. D. n. 827/1924, come sopra ricordato) prevede: “Il notaro deve tenere, (…), due repertori a colonna, uno per gli atti tra vivi, il quale servirà anche agli effetti della legge sulle tasse di registro, e l'altro per gli atti di ultima volontà[1]. In essi deve prender nota giornalmente, senza spazi in bianco ed interlinee, e per ordine di numero di tutti gli atti ricevuti rispettivamente tra vivi e di ultima volontà, compresi tra i primi quelli rilasciati in originale, le autenticazioni apposte agli atti privati, e i protesti cambiari[2]. [1] Definito più avanti dallo stesso articolo “repertorio speciale degli atti di ultima volontà”. [2] Con l’art. 13 della legge 12 giugno 1973, n. 349, anche quello dei protesti cambiari diventerà “repertorio speciale”.

segue… 12. Repertoriazione del contratto. Registrazione e bollo. n L’articolo 67 - Repertorio degli atti formati da pubblici ufficiali, del D. P. R. 26 aprile 1986, n. 131 (Testo unico sull’imposta di registro) prevede: “ 1. I soggetti indicati nell'art. 10, lettere b) e c)[1], i capi delle amministrazioni pubbliche ed ogni altro funzionario autorizzato alla stipulazione dei contratti devono iscrivere in un apposito repertorio tutti gli atti del loro ufficio soggetti a registrazione in termine fisso [v. oltre, punto 3. 5. 3]. 2. Gli atti devono essere annotati sul repertorio giorno per giorno, senza spazi in bianco né interlinee e per ordine di numero con l'indicazione della data e del luogo dell'atto o dell'autenticazione, delle generalità e del domicilio o residenza delle parti, della natura e del contenuto dell'atto e del corrispettivo pattuito. A margine dell'annotazione devono essere indicati gli estremi della registrazione. ” [1] Fra cui sono compresi i segretari delle pubbliche amministrazioni.

segue… 12. Repertoriazione del contratto. Registrazione e bollo n Vanno obbligatoriamente annotati sul repertorio tutti i contratti soggetti a registrazione a termine fisso e cioè: gli atti traslativi a titolo oneroso della proprietà di beni e atti traslativi o costitutivi di diritti reali di godimento; i provvedimenti di espropriazione per pubblica utilità; locazioni, affitti e contratti di comodato di beni immobili; concessioni su beni demaniali; atti di natura traslativa o dichiarativa aventi per oggetto imbarcazioni o veicoli a motore; tutti gli altri atti aventi ad oggetto prestazioni a contenuto patrimoniale o anche quelli non aventi per oggetto prestazioni a contenuto patrimoniale ma formati per atto pubblico o scrittura privata autenticata.

segue… 12. Repertoriazione del contratto. Registrazione e bollo n n Sono soggetti a registrazione solo in caso d’uso gli atti che riguardano cessioni di beni o prestazioni di servizi soggette ad I. V. A. , formati attraverso scrittura privata non autenticata (in caso contrario sono soggetti a registrazione a termine fisso), se tutte le disposizioni in essi contemplate sono soggette a tale imposta; le scritture private non autenticate non aventi ad oggetto prestazioni a contenuto patrimoniale; i contratti relativi a prestazioni di lavoro autonomo non soggetti ad I. V. A. Nell’atto va fatta menzione di tale circostanza e pertanto in calce allo stesso o in un apposito articolo va scritto che “L’Amministrazione si riserva la facoltà di procedere alla registrazione del presente contratto di… , in caso d’uso, ai sensi dell’art. [5 se soggetto ad I. V. A. – 6 negli altri casi] del D. P. R. 26 aprile 1986, n. 131. Tutte le spese inerenti e conseguenti l’eventuale registrazione del presente contratto di…, ivi compresi i bolli, le tasse e le copie, sono ad esclusivo carico di (la controparte)”.