Formation des juges consulaires Module 6 Les procdures

Formation des juges consulaires Module 6 Les procédures collectives Le présent module a pour objectif de familiariser les nouveaux juges avec les procédures collectives judiciaires et traitera plus en détail la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaire. Version à jour au 16/09/2009 1

INTRODUCTION Généralités Version à jour au 16/09/2009 2

Articulation et descriptions L’ensemble des dispositions législatives concernant les entreprises en difficulté sont regroupées dans le livre VI du Code de commerce, divisé en 7 titres, à savoir : Titre 1 er : de la prévention des difficultés des entreprises (23 articles) (la prévention, le mandat ad’hoc et la conciliation – articles L. 611 -1 à L. 612 -5) (pour la partie réglementaire de l’article R. 611 -1 à R. 612 -7) Titre II de la sauvegarde (122 articles) (Articles L. 620 -1 à L. 627 -4 et pour la partie réglementaire R. 621 -1 à R. 627 -1) Titre III du redressement judiciaire (29 articles) (Articles L. 631 -1 à L. 632 -4 et pour la partie réglementaire R. 631 -1 à R. 631 -43) Titre IV de la liquidation judiciaire (69 articles) (Articles L. 640 -1 à L. 644 -6 et pour la partie réglementaire R. 640 -1 à R. 644 -4) Titre V des responsabilités et des sanctions (36 articles) (Articles L. 650 -1 à L. 654 -20 et pour la partie réglementaire R. 651 -1 à R. 654 -1) Titre VI des dispositions générales de procédure (22 articles) (des voies de recours, des frais de procédure et autres – articles L. 661 -1 à L. 663 -4 et pour la partie réglementaire R. 661 -1 à R. 663 -2) Titre VII dispositions dérogatoires particulières aux département de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin (8 articles) (Articles L. 670 -1 à L. 670 -8 et pour la partie réglementaire R. 670 -1 à R. 670 -6) Version à jour au 16/09/2009 3

Les textes en vigueur (1) La loi n° 2005 -845 du 26 juillet 2005 (JO du 27/07/2005) constitue à l’origine le livre VI du code de commerce (partie législative de l’article 610 -1 à l’article 670 -8), il convient de noter : qu’elle est entrée en vigueur au 1 er janvier 2006 que les articles 190 à 192 non codifiés, précisent les conditions d’application des nouvelles dispositions sur les procédures en cours. En principe : la loi n’est applicable qu’aux procédures ouvertes à compter du 1 ier janvier 2006, sauf pour certaines dispositions qui trouvent à s’appliquer sur les procédures ouvertes antérieurement. L’ordonnance n° 2008 -1345 du 18/12/2008 a apporté des modifications importantes au livre VI du code commerce : ces modifications sont applicables en principe aux procédures ouvertes à compter du 15 février 2009, textes susceptibles d’être appliqués pour les procédures ouvertes avant le 01/01/2006 : la loi du 25/01/1985 (codifiée au livre VI du code de commerce) et son décret d’application du 27/12/185, la loi du 10/06/1994, modifiant la précédente et son décret d’application du 21/10/1994. Version à jour au 16/09/2009 4

Les textes en vigueur (2) Les décrets d’application : n° 2005 -1677 de 28/12/2005 (JO du 29/12/2005) et le décret modificatif n° 2006 -1709 du 23/12/2006 pour les articles 42 à 74, n° 2007 -153 du 5 février 2007 (JO du 7/12/2007) qui porte sur les remises de dettes consenties en application des articles L. 626 -6 du code de commerce, codifié aux articles R. 626 -10 à R. 62616, n° 2007 -154 du 5 février 2007 (JO du 7/12/2007), qui porte sur les autorités compétentes pour statuer sur les demandes de remises. Par un décret n° 2007 -431 du 25 mars 2007, il a été créé une partie réglementaire au code de commerce : ainsi un certain nombre de décrets (environ 92) ont été abrogés et recodifiés dans la partie réglementaire du code de commerce, le décret n° 2005 -1677 du 28/12/2005 et le décret modificatif n° 2006 -1709 du 23/12/2006 ont donc recodifiés dans cette partie réglementaire du code de commerce (livre VI de l’article R. 600 -1 à l’article R. 663 -49. ) Un décret n° 2009 -160 du 12/02/2009, qui constitue le décret d’application de l’ordonnance du 18/12/2008, a modifié la partie réglementaire du livre VI du code de commerce (dispositions applicables, en principe, à compter du 15/02/2009) Version à jour au 16/09/2009 5

Le livre VI du code de commerce nécessite une lecture attentive et minutieuse Article L 631 -14 - Modifié par la loi n° 2009 -526 du 12 mai 2009 – article 138 (V) – Les articles L. 622 -3 à L. 622 -9, à l'exception de l'article L. 622 -6 -1, et L. 622 -13 à L. 622 -33 sont applicables à la procédure de redressement judiciaire, sous réserve des dispositions qui suivent. Il est réalisé une prisée des actifs du débiteur concomitamment à l'inventaire prévu à l'article L. 622 -6. Lorsque l'administrateur a une mission de représentation, il exerce les prérogatives conférées au débiteur par le II de l'article L. 622 -7 et par le troisième alinéa de l'article L. 622 -8. En cas de mission d'assistance, il les exerce concurremment avec le débiteur. Lorsque la procédure de redressement judiciaire a été ouverte en application du troisième alinéa de l'article L. 626 -27 et que le débiteur a transféré des biens ou droits dans un patrimoine fiduciaire avant l'ouverture de la procédure de sauvegarde ayant donné lieu au plan résolu, la convention en exécution de laquelle celui-ci conserve l'usage ou la jouissance de ces biens ou droits n'est pas soumise aux dispositions de l'article L. 622 -13 et les dispositions de l'article L. 622 -23 -1 ne sont pas applicables. Pour l'application de l'article L. 622 -23, l'administrateur doit également être mis en cause lorsqu'il a une mission de représentation. Les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie ne bénéficient pas de l'inopposabilité prévue au deuxième alinéa de l'article L. 62226 et ne peuvent se prévaloir des dispositions prévues au premier alinéa de l'article L. 622 -28. Version à jour au 16/09/2009

Schéma des procédures Mesures et procédures amiables (à la seule initiative du débiteur) Mandat ad hoc Désignation d’un mandataire ad hoc, par le président, à la demande du débiteur Sauvegarde (à la seule initiative du débiteur) Conciliation Désignation d’un conciliateur, par le président, à la demande du débiteur Nomination d’un jugecommissaire, d’un mandataire et éventuellement d’un administrateur Normale Accord constaté par le président Ou accord homologué par le Tribunal Le débiteur est in bonis ou en cessation des paiements depuis <45 j. Procédures judiciaires Débiteur in bonis ou en cessation des paiements depuis < 45 j. Avec comités de créanciers Ne peut déboucher que sur un plan de sauvegarde (cession partielle possible) En cas de constatation d’un état de cessation des paiements, passage en redressement judiciaire Le débiteur est in bonis Redressement judiciaire Liquidation judiciaire (procédure obligatoire) Procédure calquée sur la procédure de sauvegarde Nomination d’un juge -commissaire, d’un liquidateur Nomination d’un jugecommissaire, d’un mandataire et éventuellement d’un administrateur Possibilité d’autoriser une poursuite d’activité, en cas de cession de l’entreprise (nomination éventuelle d’un administrateur) Se termine : soit par un plan de redressement ou de cession, soit par une liquidation judiciaire Deux types de procédure, au choix du tribunal : procédure normale ou simplifiée Le débiteur est en cessation des paiements

PARTIE 1 Le traitement non judiciaire des difficultés de l’entreprise Version à jour au 16/09/2009 8

Section 1 : la prévention (1) Article L. 611 -2 du Code de commerce (pour l’application précise voir les articles R. 600 -2 et R. 611 -10 à R. 611 -17 du code de commerce) : «I. - Lorsqu’il résulte de tout acte, document ou procédure qu’une société commerciale, un groupement d’intérêt économique, ou une entreprise individuelle, commerciale ou artisanale connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, ses dirigeants peuvent être convoqués par le président du tribunal de commerce pour que soient envisagées les mesures propres à redresser la situation. A l’issue de cet entretien ou si les dirigeants ne se sont pas rendus à sa convocation, le président du tribunal peut, nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, obtenir communication, par les commissaires aux comptes, les membres et représentants du personnel, les administrations publiques, les organes de sécurité et de prévoyance sociales ainsi que les services chargés de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement, des renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et financière du débiteur. II. – Lorsque les dirigeants d’une société commerciale ne procèdent pas au dépôt des comptes annuels dans les délais prévus par les textes applicables, le président du tribunal peut lui adresser une injonction de faire à bref délai sous astreinte. III. – Si cette injonction n’est pas suivie d’effet dans un délai fixé par décret en Conseil d’Etet, le président du tribunal peut également faire application à leur « égard des dispositions du deuxième alinéa du I » . Version à jour au 16/09/2009 9

Section 2 : le mandat ad hoc (1) Article 611 -3 du code de commerce : « Le président du tribunal peut, à la demande d’un débiteur, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission. Le débiteur peut proposer le nom d’un mandataire ad hoc » . La demande, qui doit exposer les raisons qui la motivent, est faite par écrit par le représentant de l’entreprise est adressée ou remise au président du tribunal de commerce et déposée au greffe (article R. 611 -18 du code de commerce). A réception, le président du tribunal fait convoquer, par le greffier, le représentant de l’entreprise (article R. 611 -19 1 er alinéa du code de commerce) L’ordonnance qui désigne le mandataire ad hoc définit l’objet de la mission et fixe les conditions de la rémunération (article R. 611 -19 alinéa 3 du code de commerce) Elle est notifiée au demandeur (article R. 611 -20 1 er alinéa du code de commerce) et au mandataire (article R. 611 -20 2ème alinéa du code de commerce) Le mandataire doit informer sans délai le président du tribunal son acceptation ou son refus (article R. 611 -20 3ème alinéa du code de commerce) Lorsque le débiteur en fait la demande, le président du tribunal met fin sans délai à la mission du mandataire ad hoc (article R. 611 -21 du code de commerce) Version à jour au 16/09/2009 10

Section 2 : le mandat ad hoc (2) Quelques remarques : l’objectif de cette procédure est de faciliter la recherche d’une solution dès lors qu’une entreprise éprouve des difficultés qui peuvent être résolues par l’intervention d’un professionnel qualifié, véritable médiateur dépourvu d’autres pouvoirs que d’inciter, de favoriser, l’émergence d’un accord entre le débiteur et ses principaux créanciers. au regard de l’article L. 611 -14 et de l’article R. 611 -47 du code de commerce, les conditions de rémunération (critère de base, montant maximum et montant des provisions) du mandataire ad hoc doivent avoir été acceptées par écrit par le demandeur avant l’établissement de l’ordonnance de désignation du mandataire ad hoc, si un débiteur est en état de cessation des paiements, il ne peut demander la désignation d’un mandataire ad hoc que si celle-ci ne dépasse pas 45 jours (la mission du mandataire ad hoc prenant fin à cette échéance de 45 jours sauf transformation du mandat ad hoc en conciliation). la désignation d’un mandataire ad hoc n’a aucun effet à l’égard des tiers (qui peuvent donc poursuivre en paiement leur débiteur). Toutefois un accord signé entre le débiteur et certains de ses créanciers lie les parties pour leurs obligations contractuelles respectives, Version à jour au 16/09/2009 11

Section 2 : le mandat ad hoc (3) Quelques remarques (suite): la durée de la mission du mandataire ad hoc peut ne pas être limitée dans le temps (en pratique elle est toujours limitée et le président du tribunal oblige le mandataire à rendre compte de l’évolution de la mission à intervalle défini), l’article L. 611 -15 du code commerce indique le mandataire ad hoc est tenu à la confidentialité (la nomination d'un mandataire ad hoc ne fait l'objet d'aucune publicité), impossibilité de désigner comme mandataire ad hoc une personne ayant au cours des 24 mois précédents, perçu, à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, une rémunération ou un paiement de la part du débiteur intéressé ainsi que de tout créancier du débiteur ou d’une personne qui en détient le contrôle ou est contrôlée par lui (sauf s’il s’agit d’une rémunération perçue au titre d’un mandat ad hoc ou d’une mission de conciliation) (article L. 611 -13 du code de commerce), un juge consulaire en fonction ou ayant quitté ses fonctions depuis moins de 5 ans ne peut être nommé mandataire ad hoc (article L. 611 -13 2ème alinéa du code de commerce). en application de l’article R. 611 -20 du code de commerce alinéa 1, en cas de refus de désignation un appel peut être interjeeé par le débiteur, dans les mêmes conditions que la conciliation. Version à jour au 16/09/2009 12

Section 3 : la conciliation (1) Requête du débiteur qui expose sa difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de 45 jours (avec un certain nombre de justificatif) (article L. 611 -4 du code de commerce et article R. 611 -22 du code de commerce) Convocation du débiteur devant le président par le greffier du tribunal, pour recueillir ses explications En cas d’ordonnance de refus de désignation d’un conciliateur, appel possible dans les 10 jours (R. 661 -3) de la notification selon les règles applicables en matière gracieuse Possibilité de rétractation ou de modification, par le président du tribunal dans un délai de 5 jours Ordonnance désignant le conciliateur et définissant sa mission (notification au requérant et au conciliateur, communication au ministère public ainsi qu’aux commissaires aux comptes). L’ouverture d’une conciliation empêche l’ouverture d’une sauvegarde, d’un RJ ou d’une LJ. Appel ouvert au ministère public et existence d’une procédure de récusation du conciliateur (L. 611 -64 ième alinéa et R. 611 -27 à R. 611 -34 avec recours devant le 1 er président de la CA La rémunération du conciliateur obéit aux mêmes règles que pour le mandataire ad hoc , Nécessité d'un accord préalable. Durée la mission 4 mois, plus une possibilité de prorogation à la demande du conciliateur pour une période d’ 1 mois Déroulement de la mission du conciliateur (favoriser la conclusion d’accord entre le débiteurs et les principaux créanciers) dans des conditions de confidentialité Version à jour au 16/09/2009 13

Section 3 : la conciliation (2) Les créanciers publics peuvent consentir des remises de dettes (ce qui n’est pas prévu pour le mandat ad hoc) Pas de suspension provisoire des poursuites, mais si en cours de procédure, le débiteur est poursuivi (ou simplement mis en demeure) par un créancier possibilité, à la demande du débiteur, de faire application de l’article L. 244 -1 du code civil Fin de mission demandée par le débiteur ou le conciliateur Arrivée du terme de la mission du conciliateur Constatation d’un accord par le président Rapport du conciliateur constatant l’échec de la conciliation et/ou la cessation des paiements Ni constat ni homologation Homologation de l’accord par le tribunal en formation collégiale (jugement) : conséquences Constatation de l’accord par le président du tribunal (saisi sur requête) Effet d’un accord contractuel (il ne vaut pas titre exécutoire) Levée de l’interdiction d’émettre des chèques interruption ou interdiction des poursuites Il profite aux cautions L’ordonnance de constatation doit être demandée conjointement par les parties pas de publicité donc maintien de la confidentialité Interdiction de report en avant de la date de cessation des paiements (sauf fraude) Création d’un privilège de paiement pour les nouveaux apporteurs (fonds, biens, services) Le jugement est publié (perte de la confidentialité). Possibilité de tierce opposition Version à jour au 16/09/2009 L’accord a force exécutoire entre les parties La décision constatant l’accord n’est pas soumise à publication (maintien de la confidentialité) et elle n’est pas susceptible de recours mêmes avantages que l’homologation sauf pour le privilège des apporteurs de fonds, la levée d’interdiction d’émettre des chèques et l’interdiction du report de la date de cessation des paiements 14

Section 3 : la conciliation (3) Quelques remarques : les règles d’incompatibilité concernant le mandataire ad hoc sont applicables au conciliateur, l’ouverture d’une procédure de conciliation suspend l’état de cessation des paiements jusqu’à la fin de la mission de conciliateur (il convient de réexaminer la situation du débiteur à cette date), dans les 3 mois qui suivent la fin d’une procédure de conciliation, une nouvelle procédure de conciliation ne peut être ouverte (L. 611 -6 alinéa 2), le débiteur peut proposer le nom d’un conciliateur, le président restant maître de son choix (voir procédure de récusation), le ministère public sera informé de l’ouverture d’une procédure de conciliation qui pourra faire appel (ce qui n’est pas le cas du mandat ad hoc, qui reste totalement confidentiel). la chambre du conseil qui procédera à l’homologation de l’accord, aura pour mission de contrôler que les trois conditions suivantes sont remplies : l’accord obtenu met fin pour le débiteur à l’état de cessation des paiements, l’accord est de nature à assurer la pérennité de l’entreprise, l’accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires, Version à jour au 16/09/2009 15

Section 3 : la conciliation (4) Quelques remarques (suite): le jugement rejetant l’homologation de l’accord n’est pas publié et il est susceptible d’appel. le jugement homologuant l’accord peut faire l’objet d’un appel du ministère et des parties à l’accord mais uniquement pour eux en ce qui concerne une contestation concernant le privilège de l’apporteur de fonds. L'accord homologué peut être résolu, sur assignation, en cas d'inexécution des engagements. Si une demande d’homologation a été formée avant le délai de 4 mois (ou 5 mois en cas de prolongation), la procédure est prolongée jusqu’à la décision du tribunal. Les modalités de l’application de l’article 1244 -1 du code civil sont définies par l’article R. 611 -35 du code de commerce. Version à jour au 16/09/2009 16

PARTIE 2 Le traitement judiciaire des difficultés de l’entreprise Version à jour au 16/09/2009 17

TITRE PRELIMINAIRE Généralités Version à jour au 16/09/2009 18

Section 1 : la compétence matérielle et conditions d’éligibilité à la procédure collective (1) Le tribunal compétent est le tribunal de commerce : si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale : article L. 121 -1 du code de commerce : « Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle » : • l’inscription au registre de commerce ne constitue pas un critère, sans discussion, de la qualité de commerçant (voir le cas du bailleur d’un fonds donné en location-gérance), elle ne constitue qu’une présomption simple, susceptible de preuve contraire (Cass. Com. 23/11/2004) • de même, la non inscription au registre de commerce n’a pas pour conséquence l’impossibilité d’ouvrir une procédure collective (obligation dans ces conditions de démontrer la qualité de commerçant de l’intéressé) le conjoint collaborateur, immatriculé en cette qualité au registre du commerce, ne peut bénéficier de la procédure collective, sauf à démontrer sa qualité de commerçant, (Cass. Com. 11/02/2004) sont commerciales par la forme (quel que soit l’objet) les SNC, SCS (ou SCA), SARL (ou EURL) et SA (ou SAS), article L. 210 -2 du code de commerce. Le tribunal de grande instance est compétent dans les autres cas, en particulier : pour les personnes morales de droit privé non commerçantes (par exemple : société civile immobilière) et les agriculteurs pour les professionnels indépendants, voir l’article L. 721 -5 du code de commerce en ce qui concerne les SELARL. Version à jour au 16/09/2009 19

Section 1 : la compétence matérielle et conditions d’éligibilité à la procédure collective (2) En ce qui concerne le débiteur ayant cessé son activité : celui-ci peut demander à bénéficier d’une ouverture de RJ (article L. 631 -3 1 er alinéa) ou de LJ (article L. 640 -3 1 er alinéa) sans aucune condition de délai, si tout ou partie de son passif provient de son activité professionnelle, l’ouverture de la procédure sur assignation d’un créancier, n’est admise que dans le délai d’un an à compter de la date effective de la cessation d’activité (pour les personnes inscrites au registre des métiers) ou de la radiation du registre du commerce et des sociétés consécutive pour un commerçant personne physique à l’accomplissement des formalités de cessation d’activité et pour une personne morale, à la date de publication de la clôture des opérations de liquidation) (article L. 631 -5 pour le RJ et l’article L. 640 -5 pour la LJ). Concernant le débiteur décédé : les héritiers du débiteur ne sont soumis à aucun délai pour bénéficier d’un RJ (article L. 631 -3 2ème alinéa) ou d’une LJ (article L. 640 -3 2ème alinéa) : il s’agit ici d’ouvrir une procédure au nom du défunt (les héritiers ne peuvent bénéficier personnellement de la procédure que s’ils ont poursuivi l’activité du défunt), l’assignation par un créancier, la requête du ministère public ou la saisie d’office par le tribunal, pour l’ouverture d’un RJ (article L. 631 -3 2ème alinéa) ou d’une LJ (article L. 640 -3 2ème alinéa) ne peut intervenir que dans le délai d’un an à compter du décès. Débiteur pour lequel une procédure collective ne peut être prononcée : les personnes morales de droit public, un syndicat des copropriétaires Version à jour au 16/09/2009 20

Section 1 : la compétence matérielle et conditions d’éligibilité à la procédure collective (3) L’article L. 721 -5 du code de commerce : « Par dérogation au 2° de l’article L. 721 -3 (qui donne compétence aux tribunaux de commerce en ce qui concerne les contestations relatives aux sociétés commerciales) et sous réserves des compétences des juridictions disciplinaires et nonobstant toutes disposition contraire, les tribunaux civils sont seuls compétents pour connaître des actions en justice dans lesquelles l’une des parties est une société constituée conformément à la loi n° 90 -1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, ainsi que des contestations survenant entre associés d’une telle société… » . Extensions des procédures (article L. 621 -2 alinéa 2) : fictivité : pas de personnalité distincte de celle de son animateur, lequel peut être une personne physique ou une personne morale (dépourvue de toute autonomie décisionnelle), confusion : sociétés réelles qui ne présentent pas sur le plan patrimonial , l’étanchéité requise de structures ayant une vie propre. (ex. relations financières anormales caractérisées par des flux financiers sans contrepartie Cass. Com. 3/04/2002) Version à jour au 16/09/2009 21

Section 2 : la compétence territoriale Pour les personnes physiques : l’article R. 600 -1 du code de commerce, indique pour les personnes physiques que le tribunal compétent est celui du lieu où ce débiteur aura déclaré l’adresse de son entreprise ou de son activité (en principe donc le lieu figurant sur son inscription au registre du commerce ou des métiers). Pour les personnes morales : ce même article, pour les personnes morales, précise que le tribunal compétent est celui du siège de celle-ci (et non celui dans le ressort duquel se trouve un établissement secondaire – voir toutefois le cas du siège social fictif) à défaut de siège en territoire français, le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel le débiteur a le centre principal de ses intérêts en France. c'est ce critère qui a été retenu par le règlement CE n° 1346/2000 du 29 mai 2000 pour unifier les règles de compétence internationale en matière de procédures d'insolvabilité. Article R. 600 -1 2 ième alinéa du code de commerce : « Toutefois, en cas de changement de siège de la personne morale dans les six mois ayant précédé la saisine du tribunal, le tribunal dans le ressort duquel se trouvait le siège initial demeure seul compétent. Ce délai court à compter de l’inscription modificative au registre du commerce et des sociétés du siège initial » . Version à jour au 16/09/2009 22

Section 3 : l’état de cessation des paiements (1) Définition donnée par l’article L. 631 -1 du code de commerce : « débiteur se trouvant dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible » . Auquel il a été ajouté que « le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements » . actif disponible = actif réalisable à bref délai, soit : la totalité de l’actif circulant figurant au bilan ne correspond pas à cette définition. Ainsi : • les soldes bancaires créditeurs, les effets de commerce échus ou escomptables, ainsi que les valeurs cotées en bourse constituent un actif disponible, • les créances à vue peuvent également être intégrées dans l’actif disponible (recouvrement rapide et facile – crédit de TVA), • peuvent être englobés dans l’actif disponible les stocks en cours de réalisation, • les réserves de crédit (découvert non utilisé par exemple) constituent également un actif disponible. passif exigible = dettes échues à la date du calcul de l’état de cessation des paiements : la dette doit être certaine et liquide et exigible (si la dette est contestée, il en sera fait abstraction) concernant une personne physique une seule dette non professionnelle ((certaine, liquide et exigible) peut entraîner la constatation de l’état de cessation des paiements : • en corollaire, pour une personne physique, il convient au niveau de l’actif de prendre en compte un actif disponible personnel , ne figurant pas en comptabilité. Version à jour au 16/09/2009 23

Section 3 : l’état de cessation des paiements (2) Le jugement constatant l’ouverture d’un RJ ou d’une LJ doit donc constater que le débiteur est dans l’impossibilité de payer les créances exigibles au regard de l’actif disponible (le refus de paiement d’une créance est insuffisant pour ouvrir une procédure). La notion de passif exigé à laquelle font référence certains arrêts de la Cour de cassation (Cass com. 28 avril 1998) n'a pas à être prise en considération, hors le cas où le débiteur démontre qu'il bénéficie pour certaines dettes d'un moratoire consenti par ses créanciers. Dans ce cas et dans ce cas seulement, il n'y a pas lieu de tenir compte de ces dettes dont le paiement n'est pas exigé. La charge de la preuve de l’état de cessation des paiements appartient au demandeur à l’action : ce n’est donc pas au débiteur de démontrer qu’il n’est pas en état de cessation des paiements, le demandeur en plus de sa créance devra recher d’autres créanciers (inscriptions de privilège du Trésor et des organismes sociaux) et démontrer l’absence d’actif disponible pour payer ce passif exigible (vaines tentatives de récupération de sa créance, protêt faute de paiement, rejet de chèques pour absence de provision, inscriptions de sûretés judiciaires…. ) ainsi le refus de paiement (même des cotisations sociales) est distinct de l’état de cessation des paiements (Cass. Com. Du 23/01/2001). Version à jour au 16/09/2009 24

Section 3 : l’état de cessation des paiements (3) Le tribunal fixe la date de cessation (article L. 631 -8 alinéa 1 du code de commerce) : à défaut, la cessation des paiements est réputée être intervenue à la date du jugement qui la constate possibilité, pour le tribunal (dans le délai d’un an) de reporter ultérieurement la date de cessation des paiements ( antériorité maximum de 18 mois – impossibilité de reporter la date de cessation des paiements en cas d’homologation de l’accord de conciliation à une date antérieure à la décision définitive d'homologation). Version à jour au 16/09/2009 25

TITRE 2 De la sauvegarde (articles 620 -1 à 627 -4 et articles R. 6211 à 627 -1) Version à jour au 16/09/2009 26

La sauvegarde Ouverture de la procédure Période d’observation À l’initiative du débiteur, qui doit justifier de difficultés qu’il n’est pas en mesure de justifier 6 mois - Peut être renouvelée une fois, ou même prolongée exceptionnellement. L’entreprise au cours de la période d’observation Continuation des contrats en cours (compétence de l’administrateur) Désignations par le tribunal : Le tribunal statue après avoir entendu ou dûment appelé, entre autres, les représentants du CE ou, à défaut, les délégués du personnel Elle doit permettre de réorganiser l’entreprise afin de favoriser la poursuite de l’activité, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif Plan de cession total impossible - un juge plusieurs) commissaire (ou - un mandataire judiciaire - un administrateur judiciaire (non obligatoire si seuils non atteints) L’administration est assurée par le dirigeant L’administrateur ne peut avoir que les missions de surveillance ou d’assistance Elaboration d’un plan de sauvegarde Etablissement de l’état des créances Consultation des créanciers par le mandataire judiciaire sur les proposition de règlement des créances (création de comité de créanciers possible) Contrôleurs Si le débiteur exerce une profession libérale, l’Ordre professionnel ou l’Autorité compétente est d’office nommé contrôleur Contrôleur non créancier, qui n’a pas les mêmes prérogatives que le contrôleur créancier En cas de carence du mandataire judiciaire, les créanciers nommés contrôleurs peuvent agir dans l’intérêt collectif des créanciers

Section 1 : définition et application (article L. 620 -1 à L. 620 -2 du code de commerce) Article 620 -1 du code de commerce : « Il est institué une procédure de sauvegarde ouverte sur demande d’un débiteur mentionné à l’article L. 620 -2 qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter. Cette procédure est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. La procédure de sauvegarde donne lieu à un plan arrêté par jugement à l’issue d’une période d’observation et, le cas échéant, à la constitution de deux comités de créanciers, conformément aux dispositions des articles L. 626 -29 et L. 626 -30 » . Il en résulte que l’ouverture d’une procédure de sauvegarde ne peut avoir lieu qu’à la demande du débiteur, à laquelle celui-ci doit joindre un certain nombre de pièces (article R. 621 -1 du code commerce) : convocation du débiteur en chambre du conseil (en présence du représentant du comité d’entreprise ou du délégué du personnel), si profession libérale, convocation de l’ordre professionnel ou de l’autorité compétente, si ouverture d’une procédure de mandat ad hoc ou de conciliation dans les 18 mois qui précèdent, présence obligatoire du ministère public. NOTA : les conditions d'ouverture de la procédure de sauvegarde doivent être appréciées au jour où il est procédé à cette ouverture (Cass. Com. 26/06/07 deux arrêts) Version à jour au 16/09/2009 28

Section 2 : de l’ouverture de la procédure (1) (article L. 621 -1 à L. 621 -12 et article R. 621 -1 à R. 621 -26) Le tribunal peut avant de statuer désigner un juge pour recueillir tous renseignements, qui devra rédiger un rapport qui sera déposé au greffe (le tribunal statuera sur ce rapport) (article L. 621 -1 alinéa 3). La nomination d’un administrateur peut intervenir ultérieurement (à la demande du débiteur, du mandataire judiciaire ou du ministère public) (article L. 621 -4 4 ième alinéa). Le tribunal peut, soit d’office, soit sur proposition du juge-commissaire (éventuellement à la demande du débiteur) ou à la demande du ministère public, procéder au remplacement de l’administrateur ou du mandataire judiciaire (article L. 621 -7), ainsi que modifier sa mission (article L. 622 -1 IV). Le débiteur peut proposer un administrateur à la désignation du tribunal (article L. 621 -4). Le ministère public dispose de la même faculté et peut également proposer le nom du mandataire judiciaire : le rejet de la proposition du ministère public doit être spécialement motivé. Si le débiteur a bénéficié d’un mandat ad hoc ou d’une procédure de conciliation dans les 18 mois qui précèdent, l’audience doit se tenir en présence du ministère public (article L. 621 -21 5 ième alinéa), de plus le ministère public peut s’opposer à la désignation du mandataire ad hoc ou du conciliateur en qualité d’administrateur ou de mandataire judiciaire. Version à jour au 16/09/2009 29

Section 2 : de l’ouverture de la procédure (2) (article L. 621 -1 à L. 621 -12 et article R. 621 -1 à R. 621 -26) L’article L. 621 -1 précise que le tribunal statue sur l’ouverture de la procédure, après avoir entendu ou dûment appelé en chambre du conseil le débiteur et les représentants du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. Il peut également entendre toute personne dont l’audition lui paraît utile. l’article R. 621 -2 ajoutant : « avant qu’il ne soit statué sur l’ouverture de la procédure, le greffier, à la demande du président du tribunal, avise le représentant légal de la personne morale débitrice ou le débiteur personne physique qu’il doit réunir le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, pour que soient désignées les personnes habilitées à être entendues par le tribunal et à exercer les voies de recours… » . Le juge-commissaire désigne 1 à 5 contrôleurs parmi les créanciers qui lui en font la demande (article L. 621 -10 et articles R. 621 -24 et R. 621 -25 du code de commerce) Si le tribunal constate que le débiteur était déjà en cessation des paiements au moment du prononcé du jugement ouvrant la procédure de sauvegarde, il convertit la sauvegarde en redressement judiciaire (convocation du débiteur à une nouvelle audience du tribunal saisi par l’administrateur, le mandataire, le ministère public ou d’office) (article L. 621 -12 et article R. 621 -26 du code de commerce). Version à jour au 16/09/2009 30

Section 3 : de l’inventaire (1) Si l’inventaire reste obligatoire en sauvegarde les modalités en sont différentes des autres procédures. Le principe étant que d’une part il est réalisé par le débiteur et que d’autre part la prisée est supprimée. Si l’inventaire est établi par le débiteur, il doit (articles L. 622 -6 -1 et R. 622 -4 -1) : engager les opérations d’inventaire dans un délai de 8 jours à compter du jugement d’ouverture, déposer l’inventaire, dans le délai fixé dans le jugement, au greffe du tribunal (et en remettre une copie à l’administrateur et au mandataire), cet inventaire doit être soit certifié par un commissaire aux comptes soit attesté par un expertcomptable Si le débiteur demande que l’inventaire soit établi par une personne habilitée, le tribunal nomme dans son jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde soit un commissaire-priseur judiciaire, soit un huissier de justice, soit un notaire, soit un courtier en marchandises assermenté et ceci en fonction des attributions respectives de ces professionnels (article L. 621 -4 8 ième alinéa). Version à jour au 16/09/2009 31

Section 3 : un schéma concernant l’inventaire dans la procédure de sauvegarde (2) En application de l’article L. 621 -4, la désignation d’un commissaire-priseur pour effectuer l’inventaire (sans prisée) doit être demandée par le débiteur (demande faite en principe au moment de la demande d’ouverture – article R. 621 -1 ) A défaut il convient de faire application des dispositions de l’article L. 622 -6 -1, qui précise que le débiteur a la charge de dresser l’inventaire (sans prisée) certifié par un commissaire aux comptes ou attesté par un expert-comptable Le jugement doit fixé un délai pour la remise de cet inventaire Comme précédemment cet inventaire (sans prisée) doit être déposé au greffe et une copie pour l’administrateur et au mandataire judiciaire, il est complété par le débiteur par la mention des biens qu’il détient susceptibles d’être revendiqués par un tiers A défaut de production de l’inventaire dans les délais, le jugecommissaire désigne un commissaire-priseur (article L. 622 -6 -1 2 ième alinéa) Le juge-commissaire peut proroger le délai , il est saisi par l’administrateur, le mandataire judiciaire le ministère public ou d’office (article L. 622 -6 -1) Convocation par le greffier du débiteur en avisant l’administrateur et le mandataire judiciaire de la date d’audience (R. 622 -4 -1 Article L. 621 -12 (constatation par le tribunal de l’état de cessation des paiements au moment du prononcé du jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde): en cas de conversion en redressement judiciaire le tribunal désigne un commissaire-priseur aux fins de réaliser la prisée, au vu de l’inventaire établi pendant la procédure de sauvegarde. Article L. 622 -10 et L. 622 -11( dans l’hypothèse d’un état de cessation des paiements en cours de procédure ou d’un conversion en liquidation judiciaire): même procédure que pour l’article L. 621 -12 Version à jour au 16/09/2009 32

Section 4 : quelques remarques concernant l’ouverture d’une procédure de sauvegarde Le jugement d’ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance a pris naissance antérieurement à l’ouverture de ladite procédure et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ou à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent (article L. 622 -21 et L. 622 -22), en cas d’interruption l’instance est reprise à l’initiative du créancier, dè que celui-ci produit une copie de sa déclaration de créance et la mise en cause du mandataire judiciaire et éventuellement de l’administrateur judiciaire article R. 6éé-20 – la décision est reportée sur l’état des créances), Le jugement d’ouverture arrête ou interdit également toute procédure d’exécution tant sur les meubles que sur les immeubles ainsi que toute procédure de distribution n’ayant pas produit un effet attributif avant le jugement d’ouverture (article L. 622 -21 II). Le jugement d’ouverture arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que tous intérêts de retard et majorations, à moins qu’il ne s’agisse d’un contrat de prêt conclus ou une durée égale ou supérieure à un an. (article L. 622 -28). les cautions personnes morales peuvent se prévaloir de ces dispositions. Version à jour au 16/09/2009 33

Section 5 : de l’administration de l’entreprise au cours de la période d’observation (article L. 622 -1 à L. 622 -12 et articles R. 622 -1 à R. 622 -20 du code de commerce) (1) L’administration (actes de disposition et d’administration) de l’entreprise est assurée par son dirigeant (article L. 622 -1). En cas de désignation d’un administrateur celui-ci ne peut avoir qu’une mission de surveillance ou d’assistance (fonctionnement des comptes bancaires sous la signature de l’administrateur en cas d’interdiction bancaire) Le débiteur doit indiquer dans l’inventaire les biens susceptibles d’être revendiqués par un tiers (article L. 622 -6 1 ier alinéa article R. 622 -4 2 ième alinéa du code de commerce). Le débiteur doit remettre (dans les 8 jours) à l’administrateur et au mandataire la liste de ses créanciers, avec le montant des dettes, ainsi que les principaux contrats en cours (article L. 622 -6 alinéa 2 et article R. 622 -5 du code de commerce) Tout acte ou paiement passé en violation de ces dispositions est annulé à la demande de tout intéressé (article L. 622 -7 alinéa 4) Interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture (à l’exception du paiement par compensation des créances connexes) (article L. 622 -7 alinéa 1) Le juge-commissaire peut autoriser le débiteur à payer des créances antérieures au jugement, pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue, lorsque ce retrait est justifié par la poursuite de l’activité Si les difficultés disparaissent, le tribunal met fin à la procédure de sauvegarde à la demande du débiteur (article L. 62212 et article R. 622 -12 du code de commerce) Possibilité pour le tribunal de convertir la sauvegarde en RJ ou LJ si les conditions sont remplies et ceci sans l’accord du débiteur (convocation obligatoire de tous les participants à la procédure) (article L. 622 -10 et article R. 622 -11 du code de commerce) Version à jour au 16/09/2009 34

Section 5 : quelques particularités concernant l’interdiction de payer les dettes antérieures (2) L’article L. 622 -7 précise que cette interdiction de payer les dettes antérieures ne concerne pas les dettes alimentaires. L’article L. 622 -7 II est ainsi rédigé : « Le juge-commissaire peut autoriser le débiteur à faire un acte de disposition étranger à la gestion courante de l’entreprise, à consentir une hypothèque, un gage ou un nantissement ou à compromettre ou transiger. Le juge-commissaire peut aussi l’autoriser à payer des créances antérieures au jugement, pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue ou encore pour obtenir le retour de biens et droits transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire, lorsque ce retrait ou ce retour est justifié par la poursuite de l’activité. Ce paiement peut en outre être autorisé pour lever l’option d’achat d’un contrat de crédit-bail, lorsque cette levée d’option est justifiée par la poursuite de l’activité et que le paiement à intervenir est d’un montant inférieur à la valeur vénale du bien objet du contrat » . En cas d’application de l’article L. 622 -7 II du code de commerce, le greffier convoque le débiteur, l’administrateur, le mandataire judiciaire et les créanciers titulaires de sûretés spéciales sur les biens dont la vente est envisagée. Version à jour au 16/09/2009 35

Section 6 : des contrats en cours en général (article L. 622 -13 à L. 622 -16 et R. 622 -13) (1) L’article L. 622 -13 I précise : « nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d’un contrat en cours ne peut résulter su seul fait de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde. Le cocontractant doit remplir ses obligations malgré le défaut d’exécution par le débiteur d’engagements antérieurs au jugement d’ouverture. Le défaut d’exécution de ces engagements n’ouvre droit au profit des créanciers qu’à déclaration au passif » L’administrateur a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours (article L. 622 -13 II). En l’absence d’administrateur, c’est le débiteur qui dispose de cette faculté, après avis du mandataire judiciaire. En cas de désaccord, le juge-commissaire est saisi par tout intéressé (article L. 627 -2 et article R. 627 -1) Le contrat est résilié de plein droit : Le défaut de paiement du contrat poursuivi entraîne la résiliation de celui-ci et le tribunal peutêtre saisi aux fins de mettre fin à la période d’observation (par le ministère public, l’administrateur, le mandataire judiciaire ou un contrôleur) Le contrat est résilié de plein droit après une mise en demeure adressée à l’administrateur restée plus d’un mois sans réponse (possibilité pour le juge-commissaire d’accorder une prolongation de délai de 2 mois maximum (article L. 622 -13 III et article R. 622 -13) La constatation est faite par le juge-commissaire, qui fixe la date de cette résiliation Version à jour au 16/09/2009 36

Section 6 : des contrats en cours, les particularités du bail commercial (article L. 622 -14 à L. 622 -16) (2) En cas de résiliation du bail commercial en application de l’article L. 622 -13, la résiliation prend effet au jour ou le bailleur est informé de la décision de l’administrateur de ne pas continuer le bail (article L. 622 -14). Article L. 622 -14 2° : « 2° Lorsque le bailleur demande la résiliation ou fait constater la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d’ouverture, le bailleur ne pouvant agir qu’au terme d’un délai de trois mois à compter dudit jugement. Si le paiement des sommes dues intervient avant l’expiration de ce délai, il n’y a pas lieu à résiliation. Nonobstant toute clause contraire, le défaut d’exploitation pendant la période d’observation dans un ou plusieurs immeubles loués par l’entreprise n’entraîne pas résiliation du bail » . En application du premier alinéa de l’article L. 622 -14, le mécanisme de l’option sur la continuation du contrat, est sans application (la non réponse de l’administrateur dans les délais n’entraînera pas la résiliation du<bail). Version à jour au 16/09/2009 37

Section 6 : la résiliation du contrat à l’initiative de l’administrateur (article L. 622 -13 IV) (3) Article L. 622 -13 IV : «IV. – A la demande de l’administrateur, la résiliation est prononcée par le jugecommissaire si elle est nécessaire à la sauvegarde du débiteur et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du cocontractants » . Article R. 622 -13 3 ième alinéa : «La demande de résiliation présentée par l’administrateur en application du IV de l’article L. 622 -13 est formée par requête adressée ou déposée au greffe. Le greffier convoque le débiteur et le cocontractant par lettre recommandée avec demande d’avis de réception et avise l’administrateur de la date de l’audience » . Version à jour au 16/09/2009 38

Section 7 : de la déclaration des créances antérieures (article L. 622 -24 à L. 622 -28 et articles R. 622 -21 R. 622 -26) Tous créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception des salariés et des créances alimentaiores, adressent la déclaration de leurs créances au mandataire de justice, dans les 2 mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC (article L. 622 -24 alinéa 1 et article R. 622 -24). Les créanciers titulaires d’une sûreté publiée ou liés au débiteur par un contrat publié sont avertis personnellement par le mandataire judiciaire. En ce qui les concerne le délai de déclaration ne court qu’à compter de la notification de cet avertissement. Les créanciers dont le contrat est résilié par l’administrateur ou postérieurement pour non paiement, bénéficient d’un délai supplémentaire d’un mois à compter de la date de résiliation (article R. 622 -21). Le jugement arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que tous intérêts de retard et majorations, sauf s’il s’agit d’intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à 1 an (article L. 622 -28) A défaut de respect des délais, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes à moins que le juge-commissaire ne les relève de leur forclusion (article L. 622 -26 alinéa 1) Le juge-commissaire ne les relève de leur forclusion que si le créancier démontre qu’il ne s’agit pas d’une défaillance de leur fait ou qu’il y a omission volontaire du débiteur ne pas remettre la liste des créanciers (article L. 622 -26 1 ier alinéa) Version à jour au 16/09/2009 L’action en relevé de forclusion ne peut s’exercer que dans le délai de 6 mois à compter de la publication du jugement ou de l’avis du mandataire pour un créancier privilégié (voir exception pour les créances dont le créancier était dans l’impossibilité d’en connaître l’existence – dans ce cas 1 an au lieu de 6 mois) (article L. 622 -26 alinéa 3) 39

Section 8 : les créances antérieures non déclarées Les créances antérieures non déclarées au passif ne sont pas éteintes. L’article L. 622 -26 2 ième alinéa en tire les conséquences : Créance non déclarée régulièrement dans les délais et non relevé de la forclusion (créance non déclarée et voir le cas d’une créance déclarée mais irrégulière -défaut de pouvoir par exemple) Recours contre le créancier Inopposable pendant l’exécution du plan Inopposable après l’exécution du plan lorsque les engagements sont tenus En conséquence, opposable uniquement dans l’hypothèse d’un plan non exécuté, donc possibilité d’effectuer une déclaration de créance dans une nouvelle procédure (voir toutefois la prescription) Version à jour au 16/09/2009 Recours contre la caution Inopposable à la caution personne physique pendant l’exécution du plan Opposable, à la fin du plan ou en cas d’inexécution (voir prescription) Donc, toujours opposable à la caution personne morale Etant précisé que la lecture de l’article L. 631 -14 6 ième alinéa , indique concernant le RJ la caution ne pourra bénéficier des mêmes avantages (voir référence à l’article L. 622 -26 2 iéme alinéa) 40

Section 9 : les créances postérieures et leurs régimes Les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d’observation, ou en contrepartie d’une prestations fournie au débiteur, pendant la période, sont payées à leur échéance (article L. 622 -17 I) En cas de non-paiement ces créances sont payées par privilège avant toutes les autres créances (mais après les créances de salaires et les frais de justice nés régulièrement près le jugement d’ouverture ou les besoins du déroulement de la procédure ) (article L. 622 -17 II) Pour bénéficier du privilège, elles doivent être portées à la connaissance de l’administrateur ou au mandataire judiciaire à défaut d’administrateur, ou lorsque ces organes ont cessé leurs fonctions, du commissaire à l’exécution du plan ou du liquidateur, dans le délai d’ 1 an à compter de la fin de la période d’observation (article L. 622 -17 IV) Il en résulte que les créances nées irrégulièrement ne peuvent être payées à l’échéance et ne bénéficient d’aucun privilège. Elles sont soumises aux mêmes formalités de déclaration que les créances antérieures (délai à compter de l’exigibilité de la créance) (article L. 622 -7 alinéa 1) Les créances alimentaires ne sont pas soumises à cette formalité et sont payables à leurs échéances, mais ne bénéficient d’aucun privilège (article L. 622 -17) Sauf pour les créances nées irrégulièrement, le créancier postérieur a toujours la possibilité d’obtenir un titre exécutoire Le commissaire à l’exécution du plan ou le liquidateur dépose cette liste au greffe à l’issue du délai d’un an qui suit la fin de la période d’observation. Cette liste peut être contestée par tout intéressé devant le juge-commissaire dans le délai d’un mois de sa publication(article R. 622 -15) Version à jour au 16/09/2009 41

Section 10 : du suivi de la procédure Article R. 621 -20 : « Dans le délai de deux mois après le jugement d’ouverture, le mandataire judiciaire et l’administrateur, lorsqu’il en a été désigné, adressent un rapport au juge-commissaire et au ministère public sur le déroulement de la procédure et la situation économique et financière dans laquelle se trouve le débiteur. Ce rapport est déposé au greffe » . L’article L. 623 -1 et les articles R. 623 -1 et R. 623 -2, prévoit de plus l’élaboration d’un bilan économique et social de l’entreprise (qui précise l’origine, l’importance et la nature des difficultés de l’entreprise). Dans certains cas, nécessité de le compléter par un bilan environnemental. Le détail de la procédure de vérification des créances sera examiné dans un module ultérieur. Version à jour au 16/09/2009 42

Section 11 : des droits du vendeur de meubles, des revendications et des restitutions (article L. 624 -9 à L. 624 -18 et articles R. 624 -13 à R. 624 -16) Revendication = action tendant à la reconnaissance du droit de propriété. Restitution = demande faite par un propriétaire d’un bien meuble reconnu de demander la restitution de son bien : l’action en restitution n’est donc possible que si le propriétaire a revendiqué sa qualité de propriétaire du bien. L’action en revendication doit être exercée dans le délai de 3 mois à compter de la publication du jugement ouvrant la procédure (ou de la résiliation ou du terme du contrat). La demande doit être faite à l’administrateur ou à défaut au débiteur (article L. 624 -9 et article R. 624 -13) A défaut d’acquiescement dans le délai d’un mois à compter de la réception de la demande, le demandeur doit, sous peine de forclusion saisir le juge-commissaire au plus tard dans un délai d’un mois à compter de l’expiration du délai de réponse Version à jour au 16/09/2009 La demande en revendication emporte de plein droit demande en restitution (article R. 624 -13 alinéa 4) Le propriétaire d’un bien est dispensé de faire reconnaître son droit de propriété lorsque le contrat portant sur ce bien a fait l’objet d’une publicité Dans ce cas, le propriétaire peut réclamer directement la restitution de son bien et ceci sans aucun délai concernant la demande Article L. 624 -10 : Lorsque le droit à restitution a été reconnu et que le bien fait l’objet d’un contrat en cours au jour de l’ouverture de la procédure, la restitution effective intervient au jour de la résiliation ou du terme du contrat 43

Section 12 : du règlement des créances résultant du contrat de travail (article L. 625 -1 à L. 625 -9 et articles R. 625 -1 à 625 -7) Les modalités d’intervention de l’AGS Procédure de sauvegarde Absence de cessation des paiements Plan de sauvegarde PERIODE d’OBSERVATION SALAIRES INDEMNITES DE RUPTURE Pas de garantie Garantie Paiement par l’administrateur (si disponibilités nécessaires), des salaires dus à hauteur de 60 jours Les créances salariales sont établies par le mandataire judiciaire, le débiteur entendu. Le relevé des créances salariales est soumis au représentant des salariés. Ces relevés sont visés par le juge-commissaire, déposés au greffe et font l’objet d’une publicité. Version à jour au 16/09/2009 44

Section 13 : cessation partielle d’activité et cession partielle ou totale en sauvegarde L’article L. 622 -10 1 ier alinéa : « A tout moment de la période d’observation, le tribunal, à la demande du débiteur peut ordonner la cessation partielle de l’activité » . La possibilité d’une cession totale de l’entreprise en sauvegarde n’est pas possible. La cession partielle est prévue par l’article L. 626 -1 2 ième alinéa qui indique : « Ce plan de sauvegarde comporte s’il y a lieu, l’arrêt, l’adjonction ou la cession d’une ou plusieurs activités. Les cessions faites en application du présent article sont soumises aux dispositions de la section 1 (de la cession de l’entreprise en liquidation judiciaire) du chapitre II du titre IV et à l’article L. 642 -22 (publicité des cessions d’entreprises). Le mandataire judiciaire exerce les missions confiés au liquidateur par ces disposition » . Version à jour au 16/09/2009 45

Section 14 : du plan de sauvegarde (article L. 626 -1 à L. 626 -8 et articles R. 626 -1 à R. 626 -16) (1) L’article L. 626 -2 précise que le plan est établi par le débiteur, avec le concours de l’administrateur et doit comporter un certain nombre de renseignements (perspectives de redressement, modalités de l’activité, état du marché, moyens de financement, modalités de règlement du passif, garanties données par le débiteur, niveau d’emploi, licenciements prévus, modification éventuelles du capital). Après dépôt au greffe du projet de plan (article L. 626 -17), le greffier convoque tous les intéressés. Les propositions pour le règlement des créanciers sont communiqués par l’administrateur (à défaut d’administrateur cette obligation incombe au débiteur – article L. 627 -3 alinéa 2) au mandataire judiciaire (ainsi d’ailleurs qu’aux contrôleurs et au comité d’entreprise ou aux délégués du personnel). article L. 626 -19 : le plan peut prévoir un choix pour les créanciers avec des délais de paiements plus brefs, mais pour une créance réduite (100 % sur 8 ans ou 70 % sur 4 ans ou encore 25 % sur un an). Dans cette hypothèse le mandataire doit préciser le choix retenu en cas d’absence du créancier dans le délai de 30 jours, ce type de proposition doit être fait en fonction de la faculté de remboursement du débiteur (les premières années étant plus importantes que les dernières années du plan). Version à jour au 16/09/2009 46

Section 14 : du plan de sauvegarde (article L. 626 -1 à L. 626 -8 et articles R. 626 -1 à R. 626 -16) (2) Le mandataire judiciaire consulte par écrit les créanciers qui ont déclaré régulièrement leur créance (le créancier dispose d’un délai de 30 jours pour répondre à la consultation écrite (article L. 626 -5 alinéa 2 et article R. 626 -7) : le défaut de réponse dans le délai, vaut acceptation du délais et remise proposés, en cas de pluralité de proposition, le mandataire doit indiquer les conséquences du défaut de réponse en indiquant la proposition qui s’imposera au créancier. Le mandataire dresse un état des réponses apportées par les créanciers sur les délais et remises qu’ils entendent accorder au débiteur, dans le cadre de la consultation préparatoire au plan (article L. 626 -7). Cet état est également adressé au débiteur, à l’administrateur et aux contrôleurs : ledit rapport devant être présenté au tribunal à l’audience arrêtant le plan, il en résulte que la convocation pour ladite audience ne pourra avoir lieu qu’après avoir attendu que le délai de 30 jours de réponse du créancier, soit écoulé. Version à jour au 16/09/2009 47

Section 15 : du jugement arrêtant le plan et de l’exécution du plan (1) (articles L. 626 -9 à L. 626 -28 et articles R. 626 -17 à R. 626 -51) A l’audience qui doit examiner le plan proposé, sont convoqués le débiteur, le mandataire judiciaire, les contrôleurs et des représentants du comité d’entreprise (ou des délégués du personnel) (article L. 626 -9 et article R. 626 -17) : pour les entreprises réalisant un C. A. au moins égal à 3. 000 d’euros et dont l’effectif de salariés et au moins égal à 20, la présence du procureur est obligatoire (article L. 626 -9 dernière phrase). Même si le législateur n’a rien prévu sur les critères d’examen du plan, le tribunal doit examiner s’il présente des possibilités sérieuses de redressement en se livrant à une analyse économique de la situation (capacité de générer du profit, lequel pour partie, devra être affecté au remboursement du passif). Le jugement doit : désigner la ou les personnes tenues d’exécuter le plan et mentionne leurs engagements (article L. 626 -10) (le dirigeant ou l’exploitant, un associé qui s’engage à effectuer des apports en compte courant, un tiers donnant une caution…) mettre fin à la mission de l’administrateur (sauf éventuellement de passer des actes en cas de cessions partielles) Version à jour au 16/09/2009 48

Section 15 : du jugement arrêtant le plan et de l’exécution du plan (2) (articles L. 626 -9 à L. 626 -28 et articles R. 626 -17 à R. 626 - 51) Le jugement doit (suite 1) : fixer la durée, qui ne peut excéder 10 ans (en principe cela correspond à la durée de remboursement du plan) (article L. 626 -12), indiquer avec précision le mode remboursement de chaque catégorie de créanciers et leur donner acte des délais et remises acceptés (article L. 626 -18) : pour ceux ayant accepté les propositions faites par le mandataire judiciaire, les délais et remises prévus (le tribunal pouvant diminuer la durée prévue initialement), pour ceux n’ayant apporté aucune réponse aux propositions, imposition d’office des délais et remises proposés, leur silence valant acceptation (en cas de pluralité de proposition, imposition de la formule prévue par le mandataire dans le courrier de projet de plan), pour ceux ayant refusé les propositions, le tribunal fixe les conditions uniformes de délai sans pouvoir imposer une remise. le premier paiement ne peutt intervenir au-delà d’un délai d’un an, à partir de la deuxième année l’annuité ne peut être inférieure à 5 % du passif admis. les créances salariales ne peuvent faire l’objet de remises ou de délais, les créances inférieures à 300, 00 eux sont payables sans remises et sans délai, dans la limite de 5% du passif estimé. les paiements par le plan sont portables, les dividendes étant payés au commissaire à l’exécution du plan, qui procède à la répartition (voir le cas des créances non encore admises), Version à jour au 16/09/2009 49

Section 15 : du jugement arrêtant le plan et de l’exécution du plan (3) (articles L. 626 -9 à L. 626 -28 et articles R. 626 -17 à R. 626 -51) Le jugement doit (suite 2) : nomination d’un commissaire à l’exécution du plan (soit le mandataire, soit d’administrateur), le mandataire demeure en fonction jusqu’à l’établissement de l’état définitif des créances. L’arrêt du plan entraîne la levée de plein droit de l’interdiction d’émettre des chèques (article L. 626 -13) Le tribunal peut décider que les biens qu’il estime indispensables à la continuation de l’entreprise ne pourront être aliénés, pour une durée qu’il fixe, sans son autorisation (article L. 626 -14 alinéa 1) L’article L. 626 -1 3 ième alinéa indique : « les droits de préemption institués par le code rural ou le code de l’urbanisme ne peuvent s’exercer sur un bien compris dans une cession d’une ou plusieurs activités décidée en application du présent article » . Version à jour au 16/09/2009 50

Section 16 : modification et résolution du plan (articles L. 626 -26 à L. 626 -27 et articles R. 626 -45 à R. 626 -49) Le tribunal peut modifier le plan, à la demande du débiteur et sur rapport du commissaire à l’exécution du plan (article L. 626 -16) lorsque la modification porte sur les modalités d’apurement du passif, le greffier en informe les créanciers intéressés par LRAR, qui disposent d’un délai de 15 jours pour faire valoir leurs observations. En cas de défaut de paiement des dividendes par le débiteur, le commissaire à l’exécution du plan est seul habilité à procéder à leurs recouvrement (article L. 626 -27 I 1 ier alinéa). Le tribunal peut décider la résolution du plan si le débiteur n’exécute pas ses engagements dans les délais fixés par le plan. Article L. 626 -27 I 3 ième alinéa : « Lorsque la cessation des paiements du débiteur est constatée au cours de l’exécution du plan, le tribunal qui a arrêté ce dernier décide, après avis du ministère public, sa résolution et ouvre une procédure de redressement judiciaire ou, si le redressement est manifestement impossible, une procédure de liquidation judiciaire » . dans ce cas les créanciers de la procédure d’origine sont dispensés de déclarer leurs créances. Version à jour au 16/09/2009 51

Section 17 : des comités de créanciers (1) (articles L. 626 -29 à L. 626 -35 et articles R. 626 -52 à R. 626 -63) Le projet de plan passe par des comités de créanciers, dans l’hypothèse où le débiteur réalise un chiffre d’affaire au moins égal à 20. 000 d’euros et dispose d’un effectif au moins égal à 150 salaries et pour lequel les comptes sont certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un expert-comptable (article L. 626 -29 alinéa 1) : à la demande du débiteur ou de l’administrateur, le juge-commissaire peut autoriser, cette procédure, en deçà de ces seuils (article L. 626 -29 alinéa 2). Création de 2 comités de créanciers : un comité comprenant les établissements de crédit, un comité comprenant les principaux fournisseurs (membres de droit ceux dont la créance représente plus de 3 % du total des créances fournisseurs), les administrations financières, les organismes de sécurité sociale, les institutions gérant le régime d’assurance chômage et les organismes de prévoyance ne peuvent faire partie d’aucun de ces deux comités. Version à jour au 16/09/2009 52

Section 17 : des comités de créanciers (2) (articles L. 626 -29 à L. 626 -35 et articles R. 626 -52 à R. 626 -59) Réunion des comités à l’initiative de l’administrateur dans le délai de 30 jours à compter du jugement d’ouverture de la procédure Présentation par le débiteur, avec le concours de l’administrateur, des propositions en vue de l’élaboration d’un projet de plan de sauvegarde Les participants à ces 2 comités serait déterminés au regard de la liste des créanciers remise par le débiteur Version à jour au 16/09/2009 Les comités doivent se prononcer dans un délai de 20 à 30 jours (que le jugecommissaire peut réduire ou augmenter). Décision à la majorité de ses membres, représentant au moins les 2/3 du montant des créances détenues par les membres ayant exprimé un vote En cas de refus du plan par l’un des comités ou l’assemblée des obligataires, ou si les comités et l’assemblée des obligataires ne sont pas prononcés dans un délai de 6 mois, à compter du jugement d’ouverture, la procédure est reprise dans les conditions classiques. En cas d’accord par les deux comités, le tribunal arrête le plan après avoir contrôlé que les intérêts de tous les créanciers sont protégés. Ledit plan s’appliquant à tous les créanciers membres des comités Dans cette hypothèse, la limitation de 10 ans et de 5 % ne s’appliquent pas aux membres du comité. De même, le premier paiement peut intervenir au-delà d’ 1 an et à compter de la deuxième année l’annuité peut être inférieure à 5 % En cas d’existence d’obligataires, tenue d’une assemblée générale pour délibéré sur le plan adopté par le comité des créanciers (majorité des 2/3) Pour les créanciers qui ne sont pas membres d’un comité application de la procédure classique (par l’administrateur) 53

Section 18 : les issues du plan de sauvegarde Fin des difficultés du débiteur qui sont à l’origine de la demande d’ouverture d’une procédure de sauvegarde (article L. 622 -12). Acceptation du plan de sauvegarde (plan de continuation ou plan de cession partielle). Refus du plan de sauvegarde mais non constatation d’un état de cessation des paiements du débiteur (article R. 626 -22). A défaut de présentation d’un plan de sauvegarde dans les délais (saisine du Tribunal aux fins de clôture par requête du ministère public, d’un créancier ou du mandataire de justice ) (article R. 626 -18) L’alinéa 3 de l’article L. 622 -1 O précisant que le demandeur peut demander la conversion en RJ si l’adoption d’un plan est manifestement impossible et si la clôture de la sauvegarde conduit d’une manière certaine et à bref délai, à la cessation des paiements. Conversion en redressement judiciaire, si constatation d’un état de cessation des paiements au jour de l’ouverture de la procédure. Conversion en redressement ou en liquidation judiciaire, si constatation d’un état de cessation des paiement au cours de la période d’observation de la procédure de sauvegarde. Version à jour au 16/09/2009 54

Section 19 : de la clôture de la procédure (articles R. 626 -38 à R. 626 -42) Administrateur - Dépôt au greffe d’un compte rendu de fin de mission : mise en oeuvre du plan (notification au débiteur et aux contrôleurs) Mandataire judiciaire - Dépôt au greffe d’un compte rendu de fin de mission : achèvement de la vérification des créances et versement des créances salariales (notification au débiteur et aux contrôleurs) Possibilité de faire des observations dans un délai de 15 jours à compter de la notification Ordonnance du juge-commissaire approuvant le compte-rendu Dépôt au greffe de l’ordonnance du juge-commissaire Ordonnance de clôture par le président du tribunal (non susceptible de recours) Version à jour au 16/09/2009 55

TITRE 3 Du redressement judiciaire (articles 631 -1 à 632 -4 et articles R. 631 -1 à R. 631 -43) Version à jour au 16/09/2009 56

Le redressement judiciaire Ouverture de la procédure Période d’observation À l’initiative du débiteur ou sur assignation d’un créancier ou sur saisine d’office ou sur requête du procureur 6 mois - Peut être renouvelée une fois, ou même prolongée exceptionnellement. Le tribunal statue après avoir entendu ou dûment appelé, entre autres, les représentants du CE ou, à défaut, des délégués du personnel Elle doit permettre la poursuite de l’activité, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif Plan de cession total possible Le jugement d’ouverture fixe la date de cessation des paiements Désignations par le tribunal - un juge commissaire (ou plusieurs) - un mandataire judiciaire - un administrateur judiciaire (non obligatoire si seuils non atteints) - un commissaire-priseur (ou huissier, notaire ou courtier en marchandises), pour l’inventaire L’administration est assurée par le dirigeant et (si désigné) un administrateur qui peut soit assister le débiteur soit le représenter (Mission décidée par le tribunal) L’entreprise au cours de la période d’observation Contrôleurs Continuation des contrats en cours (compétence de l’administrateur ou du débiteur après avis du mandataire) Si le débiteur exerce une profession libérale, l’Ordre professionnel ou l’Autorité compétente est d’office nommé contrôleur Elaboration d’un plan de redressement ou cession Contrôleur non créancier, qui n’a pas les mêmes prérogatives que le contrôleur créancier Etablissement de l’état des créances Consultation des créanciers par le mandataire judiciaire sur les propositions de règlement des créances (création de comité de créanciers possible) En cas de carence du mandataire judiciaire, les créanciers nommés contrôleurs peuvent agir dans l’intérêt collectif des créanciers

Section 1 : définition et application Article L. 631 -1 du code de commerce : « Il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L. 631 -2 ou L. 631 -3 qui, dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements. Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires don’ il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements La procédure de redressement judiciaire est destinée à permettre la poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. Elle donne lieu à un plan arrêté par jugement à l’issue d’une période d’observation et, le cas échéant, à la constitution de deux comités de créanciers, conformément aux dispositions des articles L. 626 -29 et L. 626 -30. La procédure de redressement judiciaire a été calquée sur la procédure de sauvegarde à laquelle la loi fait constamment référence : la connaissance du fonctionnement du redressement judiciaire exige donc une parfaite connaissance de la procédure de sauvegarde, les différences essentielles résident : dans la possibilité d’établir un plan de cession (article L. 631 -22 et articles R. 631 -39 à R. 631 -42), dans l’obligation pour le tribunal de constater l’état de cessation des paiements du débiteur, dans l’existence du régime des nullités de la période suspecte. Nous n’examinerons donc que les dispositions spécifiques et nous indiquerons celles qui ne sont pas applicables au RJ. A défaut il conviendra donc de conclure que les dispositions non examinées ici et concernant la sauvegarde sont applicables au RJ. . Version à jour au 16/09/2009 58

Section 2 : l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire (1) (article L. 631 -1 à L. 631 -14 et articles R. 631 -1 à R. 631 -19) L’ouverture d’une procédure doit obligatoirement être demandée par le débiteur au plus tard dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements (sinon sanctions possibles), sauf en cas de demande d’ouverture d’une procédure de conciliation (il en est de même pour la procédure de liquidation judiciaire (article L. 631 -4) et L. 640 -4) en cas d’échec de la procédure de conciliation et qu’il ressort du rapport du conciliateur que le débiteur est en cessation des paiements, le tribunal se saisit d’office pour statuer sur l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire. La procédure peut aussi être ouverte sur l’assignation d’un créancier, quelle que soit la nature de sa créance. Le tribunal peut également se saisir d’office ou être saisi sur requête du ministère public (article L. 631 -5 et articles R. 631 -2 à R. 631 -15). Le tribunal dans son jugement fixe la date de cessation des paiements (article L. 631 -8) : à défaut, la date de cessation des paiements est réputée être intervenue à la date du jugement qui la constate, la date de cessation des paiements peut être reportée une ou plusieurs fois, sans pouvoir être antérieure de plus de 18 mois à la date du jugement d’ouverture (délai de la demande 1 an de l’ouverture de la procédure) Version à jour au 16/09/2009 59

Section 2 : l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire (2) (article L. 631 -4 à L. 631 -14 et articles R. 631 -5 à R. 631 -14) Concernant l’inventaire la nomination d’un professionnel et obligatoire, ainsi d’ailleurs que la prisée (article L. 631 -9 3 ième alinéa) A compter du jugement d’ouverture, les parts sociales de la personne morale et qui sont détenus, directement ou indirectement par les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ne peuvent être cédés, à peine de nullité (article L. 631 -10). Le juge-commissaire fixe la rémunération afférentes aux fonctions exercées par le débiteur s’il est une personne physique ou les dirigeants de la personne morale (article L. 631 -11 et modalités d’application article R. 631 -15). L’administrateur avoir un mission d’assistance ou assurer seuls, entièrement ou pour partie, l’administration de l’entreprise (Article L. 631 -12). si comme pour la sauvegarde la mission peut être modifiée à tout moment, pour le RJ le tribunal peut se saisir d’office. Dès l’ouverture de la procédure, les tiers sont admis à soumettre à l’administrateur des offres tendant au maintien de l’activité, par une cession totale ou partielle (article L. 631 -13). Version à jour au 16/09/2009 60

Section 2 : l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire (3) (article L. 631 -4 à L. 631 -14 et articles R. 631 -5 à R. 631 -14) Comme pour les dispositions du plan les cautions ne peuvent se prévaloir de l’arrêt du cours des intérêts légaux et conventionnels (article L. 631 -14 dernier alinéa). A noter également l’article R. 631 -2 alinéa 2 qui précise : « la demande d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire est à peine d’irrecevabilité, qui doit être soulevée d’office, exclusive de toute autre demande, à l’exception d’une demande d’ouverture de liquidation judiciaire formée à titre subsidiaire » . Version à jour au 16/09/2009 61

Section 3 : de la période d’observation du redressement judiciaire (article L. 631 -15 à L. 631 -17 et articles R. 631 -20 à R. 631 -33) Au terme d’un délai de 2 mois, à compter du jugement d’ouverture, le tribunal ordonne la poursuite de la période d’observation (pour les 6 premiers mois), s’i lui apparaît que le débiteur dispose des capacités de financement pour faire au besoin de cette période (article L. 631 -15, le tribunal se prononce au vu d’un rapport, établi par l’administrateur ou à défaut par le débiteur. A tout moment de la période d’observation, le tribunal, à la demande du débiteur, de l’administrateur, du mandataire judiciaire, d’un contrôleur, du ministère public ou d’office peut ordonner la cessation partielle de l’activité ou prononcer la liquidation judiciaire si le redressement est manifestement impossible. (article L. 631 -16 et R. 631 -24 à R. 63125) Si en cours de période d’observation, le débiteur dispose des sommes suffisantes pour désintéresser les créanciers et payer les frais de justice, le tribunal peut mettre fin à la période d’observation. (article L. 631 -16 et R. 631 -25) Version à jour au 16/09/2009 62

Section 4 : du plan de redressement (1) (article L. 631 -19 à L. 631 -120 -1 et articles R. 631 -34 à R. 631 -36) En redressement judiciaire c’est à l’administrateur, avec le concours du débiteur , qui est chargé d’élaborer le plan de redressement (à défaut d’administrateur cette tâche incombe exclusivement au débiteur) (article L. 631 -19) Lorsque le plan prévoit des licenciements pour motif économique, il ne peut être arrêté par le tribunal qu’après que le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel ont été consultés et l’autorité administrative compétente informée (article L. 631 -19 II) le plan doit préciser les licenciements qui doivent intervenir dans le délai d’un mois après le jugement. Le tribunal, sur la demande du ministère public, peut subordonner l’adoption du plan au remplacement d’un ou plusieurs dirigeants de l’entreprise (article L. 631 -19 -1 et pour l’application articles R. R. 631 -34 -1 à R. 631 -34 -2) Le tribunal peut également prononcer l’incessibilité des parts de capital détenus par un ou plusieurs dirigeants de droit ou de fait et même décider que le droit de vote correspondant sera exercé , pour une durée qu’il fixe, par un mandataire désigné. Le tribunal peut même ordonner la cession de ces parts (article L. 631 -19 -1). Version à jour au 16/09/2009 63

Section 4 : du plan de redressement (2) (article L. 631 -19 à L. 631 -120 -1 et articles R. 631 -34 à R. 631 -36) Contrairement à la sauvegarde, les cautions dans le RJ ne peuvent se prévaloir des dispositions du plan (article L. 631 -20). En cas de constatation de l’état de cessation des paiement au cours de l’exécution du plan, le tribunal ne peut qu’ouvrir une procédure de liquidation judiciaire (article L. 631 -20 -1) L’article L. 631 -22 alinéa 1 indique : « A la demande de l’administrateur, le tribunal peut ordonner la cession totale ou partielle de l’entreprise si le débiteur est dans l’impossibilité d’en assurer lui-même le redressement… » . Version à jour au 16/09/2009 64

Section 5 : de la nullité de certains actes de la période suspecte (1) (articles L. 632 -1 à L. 632 -4 ) Nullité obligatoire, pour les actes suivants accomplis depuis la date de cessation des paiements (article L. 632 -1) : tous les actes à titre gratuit translatif de propriété mobilière ou immobilière, tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l’autre partie, tout paiement, quel qu’en ait été le mode, pour dettes non échues au jour du paiement, tout paiement pour dettes échues, fait autrement qu’en espèces, effets de commerce, virements, bordereaux de cession Dailly ou tout autre mode de paiement communément admis dans les relations d’affaires, tout dépôt et toute consignation des sommes effectués, à défaut d’une décision de justice ayant acquis force de chose jugée, toute hypothèque conventionnelle, toute hypothèque judiciaire ainsi que l’hypothèque légale des époux et tout droit de nantissement constitués sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées, toute mesure conservatoire, à moins que l’inscription ou l’acte ne soit antérieur à la date de cessation de paiement. Version à jour au 16/09/2009 65

Section 5 : de la nullité de certains actes de la période suspecte (1) (articles L. 632 -1 à L. 632 -4 ) Nullité facultatives : les actes à titre gratuit effectués dans les 6 mois précédant la date de cessation des paiements (article L. 632 -1 II), les paiements pour dettes échues effectués après la date de cessation des paiements et les actes à titre onéreux accomplis après cette même date peuvent être annulés si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements ( il en est de même pour les avis à tiers détenteur et les saisies attribution) (article L. 632 -2) L’action en nullité est exercée par l’administrateur, le mandataire judiciaire, le commissaire à l’exécution du plan, le liquidateur ou le ministère public. Ce sont des actions attitrées Version à jour au 16/09/2009 66

TITRE 4 De la liquidation judiciaire (articles 640 -1 à 644 -6 et articles R. 640 -1 à R. 644 -4) Version à jour au 16/09/2009 67

La liquidation judiciaire Ouverture de la procédure En cas de cession de l’entreprise À la l’initiative du débiteur ou sur assignation d’un créancier ou sur saisine d’office ou sur requête du procureur Afin de maintenir tout ou une partie de l’activité, de l’emploi et d’apurer une partie du passif Le tribunal statue après avoir entendu ou dûment appelé, entre autres, les représentants du CE ou, à défaut, des délégués du personnel Autorisation de poursuite d’activité pour une période maximum de 3 mois (renouvelable 1 fois) à la demande du ministère public Elle est destinée à mettre fin à l’activité de l’entreprise Le liquidateur administre l’entreprise sauf si le tribunal nomme un administrateur Par une cession globale ou séparée du patrimoine du débiteur Le jugement d’ouverture fixe la date de cessation des paiements Nomination de contrôleurs Pour la cession séparée des actifs du débiteur La liquidation judiciaire simplifiée Autorisation par le juge-commissaire (cession amiable ou aux enchères publiques) Procédure possible si pas de bien immobilier et si CA égal au maximum à 750. 000 euros et effectif au plus égal à 5 Le juge commissaire statue en présence du débiteur, du contrôleur et du liquidateur Vérification des seules créances venant en rang utile Etablissement d’un projet de répartition Examen par le tribunal du plan de cession Passation de l’acte par le liquidateur ou l’administrateur Vente des biens du débiteur sans autorisation du juge -commissaire Voir ci-après les modalités d’apurement du passif Clôture de la procédure obligatoirement dans les 12 mois de l’ouverture

Section 1 : Définition et application Article L. 640 -1 du code de commerce : « Il est institué une procédure de liquidation judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné à l’article L. 640 -2 en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible. La procédure de liquidation judiciaire est destinée à mettre fin à l’activité de l’entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens. Dans l’hypothèse d’une seule demande de liquidation judiciaire (sans demande subsidiaire de redressement judiciaire) et s’il apparaît que le débiteur ne remplit pas les conditions de la liquidation judiciaire (redressement manifestement impossible), le tribunal devra débouter le demandeur et utiliser la procédure de saisie d’office (article R. 641 -5). si le demandeur est présent à l’audience, il pourra donner son accord pour l’ouverture d’une liquidation judiciaire, cette solution devrait pouvoir être appliquée en cas de demande exclusive de redressement judiciaire. Comme pour le RJ nous n’examinerons que les dispositions particulières à la LJ, il conviendra donc de se reporter soit à la sauvegarde (déclaration de créance, contrats en cours…), soir au RJ (date cessation de paiement …), auquel nous ajouterons les procédures propres à la liquidation judiciaire (cession de l’entreprise, cession d’actif, apurement du passif et liquidation judiciaire simplifiée). Version à jour au 16/09/2009 69

Section 2 : la conversion du redressement judiciaire ou de la sauvegarde en liquidation judiciaire (1) A tout moment de la procédure de redressement judiciaire, le tribunal peut prononcer la liquidation judiciaire, si le redressement du débiteur est manifestement impossible (par exemple en cas de cessation d’activité) (article L. 631 -15 II) : la demande peut être faite par le débiteur ou sur requête de l’administrateur, du mandataire judiciaire, d’un contrôleur, du ministère public (convocation du débiteur par voie d’huissier) ou d’office (convocation du débiteur par voie d’huissier) (article R. 631 -24), S’agissant d’un débiteur en procédure de sauvegarde, la liquidation ne peut être prononcée que si le tribunal constate que celui-ci était déjà en cessation des paiement au moment de l’ouverte de ladite procédure (conversion uniquement en redressement judiciaire) (article L. 621 -12 et article R. 621 -26). par contre, si l’état de cessation des paiements intervient au cours de la période d’observation de la procédure de sauvegarde, le tribunal peut prononcer la liquidation judiciaire si le débiteur en remplit les conditions (article L. 622 -10 article R. 622 -11). Version à jour au 16/09/2009 70

Section 2 : la conversion du redressement judiciaire ou de la sauvegarde en liquidation judiciaire (2) En cas d’échec d’un plan de sauvegarde (ou du plan de redressement) et constatation de l’état de cessation des paiements du débiteur, le tribunal doit prononcer la liquidation judiciaire (article L. 626 -27 I alinéa 2 et article L. 631 -19) dans cette hypothèse les créances inscrites au plan initial sont admises de plein droit, déduction faite des sommes déjà perçues (‘article L. 626 -27 III et article R. 626 -49) En cas de conversion, le liquidateur est dispensé d’établir un rapport sur la situation du débiteur dans le mois de sa désignation. Version à jour au 16/09/2009 71

Section 3 : les particularités de la procédure de liquidation judiciaire (1) Dispense de vérification des créances chirographaires, dans l’hypothèse où le produit de la réalisation de l’actif sera entièrement absorbé par les frais de justice et les créances privilégiées (article L. 641 -4) : la vérification doit s’effectuer si, s’agissant d’une personne morale, il y a lieu de mettre à la charge des dirigeants une partie du passif, la dispense est accordée par le juge-commissaire, au vu d’un état produit par le liquidateur (dans les 2 mois de son entrée en fonction) portant évaluation de l’actif et du passif (article R. 641 -27) Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit dessaisissement pour le débiteur de l’administration et de la disposition de ses biens, tant que la liquidation judiciaire n’est pas clôturée (article L. 641 -19 I) : s’agissant d’une personne morale, les dirigeants sociaux en fonction lors du jugement, le demeurent, sauf disposition contraire des statuts ou décision de l’assemblée générale (article L. 641 -9 II). En cas de nécessité, un mandataire peut être nommé, par ordonnance du président à la demande de tout intéressé (article L. 641 -9 II), le siège social est réputée fixé au domicile du représentant légal ou du mandataire désigné (article L. 641 -9 II), lorsque le débiteur est une personne physique, il ne peut exercer, au cours de la liquidation judiciaire, aucune activité de commerçant ou d’artisan (article L. 641 -9 III). Version à jour au 16/09/2009 72

Section 3 : les particularités de la procédure de liquidation judiciaire (2) Concernant les contrats en cours, comme pour la sauvegarde ou le RJ, l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire, ne peut être la cause d’une résolution ou résiliation (article L. 641 -1 -1 I): le liquidateur a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours (article L. 641 -1 -1 II), Concernant le bail commercial, le législateur a prévu une situation complémentaire par rapport à la sauvegarde ou au RJ : lorsque le bailleur demande la résiliation judiciaire ou fait constater la résiliation de plein droit du bail pour des causes antérieures au jugement de liquidation judiciaire ou, lorsque ce dernier a été prononcé après une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, au jugement d’ouverture de la procédure qui l’a précédée. Il doit, s’il ne l’a déjà fait, introduire sa demande dans les 3 mois de la publication du jugement de liquidation judiciaire<(article L. 641 -12 2°). Si la liquidation est prononcée en cours de période d’observation d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, le tribunal nomme le mandataire judiciaire en qualité de liquidateur (sauf décision motivée et à la demande de l’administrateur, d’un créancier, du débiteur ou du ministère public (article L. 641 -1 III). Version à jour au 16/09/2009 73

Section 3 : les particularités de la procédure de liquidation judiciaire (3) Une liquidation judiciaire a pour finalité (article L. 643 -9 et articles R. 643 -16 à R. 64324) : une clôture pour insuffisance d’actif. une clôture pour extinction du passif. Version à jour au 16/09/2009 74

Section 4 : de la cession de l’entreprise (1) Il convient de rappeler que la cession de l’entreprise, dans la procédure de redressement judiciaire, suit les mêmes règles que celles de la cession en liquidation judiciaire. (de même d’ailleurs que la cession partielle en sauvegarde) Lorsque le tribunal estime que la cession totale ou partielle est envisageable, il autorise la poursuite de l’activité et il fixe le délai dans lequel les offres de reprise doivent parvenir au liquidateur et à l’administrateur lorsqu’il en a été désigné (sauf dans l’hypothèse du redressement judiciaire) (article L. 642 -2 et article R. 642 -1) : la cession de l’entreprise a pour but le maintien d’activités susceptibles d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d’apurer le passif et non la cession individualisée des actifs du débiteur. si des offres ont été reçu, au cours d’une procédure préalable de RJ, il n’est pas nécessaire de fixer les délais d’un nouvel appel d’offre, le tribunal peut nommer un administrateur pour administrer l’entreprise (nomination obligatoire si CA supérieur à 3. 000 et effectif salariés supérieur à 20), à défaut celle-ci est gérée par le liquidateur (article L. 641 -10). Comme pour la sauvegarde et le RJ, l’article L. 642 -5 4 ième alinéa précise que : « les droits de préemption institués par le code rural ou le code de l’urbanisme ne peuvent s’exercer sur un bien compris dans la cession » . Version à jour au 16/09/2009 75

Section 4 : de la cession de l’entreprise (2) Les offres sont déposées au greffe (tout intéressé peut en prendre connaissance) et communiquées au débiteur, au représentant des salariés et aux contrôleurs (article L. 6422 IV) : l’offre ne peut être ni modifiée (sauf dans un sens plus favorable, dans ce cas la modification ne peut intervenir qu’au maximum 2 jours avant l’audience – article R. 642 -1 alinéa « )) ni retirée (article L. 642 -2 V), ni le débiteur, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu’au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur personne physique, ni les personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur au cours de la procédure ne sont admis, directement ou par personne interposée, à présenter une offre (cette interdiction est maintenue pendant 5 ans suivant la cession) (nullité de l’acte demandée par tout intéressé dans les 3 ans)(article L. 642 -3). Sont convoqués à l’audience au cours de laquelle le tribunal doit se prononcer sur le plan de cession, les personnes suivantes (L. 642 -5) : le débiteur, le liquidateur et éventuellement de l’administrateur, les représentants du comité d’entreprise ou à défaut les délégués du personnel, les contrôleurs le ministère public, présence obligatoire si le débiteur réalise plus de 3. 000 de C. A. et dispose d’un effectif au moins égal à 20 salariés, il paraît utile de convoquer également les pollicitants afin de détailler les offres et éventuellement pour examiner l’éventualité de fixer un nouveau délai d’appel d’offres. Version à jour au 16/09/2009 76

Section 4 : de la cession de l’entreprise (3) En cas de licenciements, obligation au préalable de consulter le comité d’entreprise ou à défaut les délégués du personnel (le jugement doit préciser les licenciements devant intervenir). Le plan détermine les contrats qui sont nécessaires au maintien de l’activité de l’entreprise, au vu des observations des cocontractants, qui doivent donc être consultés ou convoqués à l’audience examinant le plan : Ces contrats se poursuivent aux conditions en vigueur au jour de l’ouverture de la procédure, nonobstant toute clause contraire (article L. 642 -7), Le liquidateur ou l’administrateur passe tous les actes nécessaire à la réalisation de la cession : dans l’attente de la passation des actes et sur justification de la consignation du prix de cession ou d’une garantie équivalente, le tribunal peut confier au cessionnaire, à sa demande et sous sa responsabilité, la gestion de l’entreprise cédée (article L. 642 -8), Tant que le prix de cession n’est pas intégralement payé, le cessionnaire ne peut, à l’exception des stocks, aliéner ou donner en location-gérance les biens corporels ou incorporels qu’il a acquis (sauf autorisation du tribunal) (article L. 642 -9). Version à jour au 16/09/2009 77

Section 4 : de la cession de l’entreprise (4) Toute substitution de cessionnaire doit être autorisée par le tribunal dans le jugement arrêtant le plan de cession (article L. 642 -9) Le tribunal peut assortir le plan de cession d’une clause rendant inaliénable, pour une durée qu’il fixe, tout ou partie des biens cédés, sans son autorisation (article L. 642 -10). en cas de demande d’autorisation le tribunal ne peut statuer qu’après avoir recueilli l’avis du ministère public (article L. 642 -10). A défaut d’exécution du plan par le cessionnaire, le tribunal peut, à la demande du ministère public, du liquidateur, d’un créancier, de tout intéressé ou d’office, prononcer la résolution du plan (article L. 642 -11 et article R. 642 -18) : la résolution peut avoir pour conséquence l’attribution de dommages et intérêts, le tribunal peut aussi prononcer la résolution ou la résiliation des actes passés en exécution du plan résolu, le prix payé par le cessionnaire reste acquis. Version à jour au 16/09/2009 78

Section 4 : de la cession de l’entreprise (5) En cas de non-paiement des créanciers inscrits sur le bien cédé, ceux-ci ne peuvent exercer leur droit de suite qu’en cas d’aliénation du bien cédé par le cessionnaire (article L. 642 -12): toutefois, la charge des sûretés immobilières et mobilières spéciales garantissant le remboursement d’un crédit consenti à l’entreprise pour lui permettre le financement d’un bien sur lequel portent ces sûretés est transmise au cessionnaire (qui acquittera donc les échéances convenues Dans l’attente de la passation de l’acte de cession (maximum 2 ans), le tribunal peut autoriser la conclusion d’un contrat de location-gérance (même en présence d’une clause contraire dans le bail) (article L. 642 -13 à L. 642 -17) à défaut d’acquérir le fonds , le tribunal ordonne la résiliation du contrat de location-gérance et la résolution du plan (sans préjudice de dommages et intérêts), sauf pour cause non imputable au locataire-gérant. Concernant les incompatibilités touchant le cessionnaire l’article L. 642 -3 précise : « ni le débiteur, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu’au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur personne physique, ni les personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur au cours de la procédure ne sont admis, directement ou par personne interposée, à présenter une offre » (ou même d’acquérir lesdits biens 5 années après la cession). Version à jour au 16/09/2009 79

Section 5 : de la cession des actifs Les ventes d’immeubles ont lieu suivant les formes prescrites en matière de saisie immobilière : le juge-commissaire fixe la mise à prix et les conditions essentielles de la vente après avoir entendu le débiteur, le contrôleur et le liquidateur (article L. 642 -18 et articles R. 642 -22 à R. 64237), le juge-commissaire peut, si la consistance des biens, leur emplacement ou les offres reçues sont de nature à permettre une cession amiable dans de meilleures conditions, ordonner la vente par adjudication amiable sur la mise à prix qu’il fixe ou autoriser la vente de gré à gré aux prix et conditions qu’il détermine, . Pour les autres biens, le juge-commissaire ordonne la vente aux enchères publiques ou autorise la vente de gré à gré, après avoir entendu le débiteur, les contrôleurs et le liquidateur (article L. 642 -19) : possibilité de faire prononcer la radiation des inscriptions sur un fonds de commerce (article R. 642 -38). Concernant les incompatibilités touchant les cessionnaires, il convient de faire une application identique à la cession d’entreprise (article 642 -20) : toutefois cet article précise que lorsque un actif mobilier est nécessaire aux besoins de la vie courante et de faible valeur, le juge-commissaire peut, par une ordonnance spécialement motivée, autoriser l’une de ces personnes à acquérir (à l’exception des contrôleurs) Version à jour au 16/09/2009 80

Section 6 : de l’apurement du passif Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire rend exigible les créances non échues. En cas de poursuite d’activité, elles ne sont exigibles qu’à la date du jugement prononçant la cession ou, à défaut, à la date à laquelle le maintien de l’activité prend fin (article L. 643 -1). Les créanciers titulaires d’un privilège spécial, d’un nantissement ou d’une hypothèque et le Trésor public pour ses créances privilégiées peuvent, dès lors qu’ils ont déclaré leurs créances et même s’ils ne sont pas encore admis, exercer leur droit de poursuite individuelle si le liquidateur n’a pas entrepris la liquidation des biens grevés dans le délai de 3 mois à compter du jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire (mise à prix fixée par le juge-commissaire en accord avec le créancier)(article L. 643 -2 et article R. 643 -1). Le juge-commissaire peut, d’office ou à la demande du liquidateur ou d’un créancier, ordonner le paiement à titre provisionnel d’une créance définitivement admise (il est possible d'exiger une garantie bancaire : article L. 643 -3 et article R. 643 -1). Version à jour au 16/09/2009 81

Section 7 : de la clôture des opérations de liquidation judiciaire (article L. 643 -9 à L. 643 -13 et articles R. 643 -16 à R. 643 -24) Le jugement de liquidation judiciaire fixe le délai au terme duquel la clôture de la procédure sera examinée 2 mois, au plus tard, avant l’expiration du délai, le greffier convoque le débiteur, le liquidateur, les contrôleurs et le liquidateur Le tribunal peut être saisi à tout moment par le liquidateur, le débiteur ou le ministère public ou se saisir d’office A l’expiration d’un délai de 2 ans à compter du jugement, tout créancier peut saisir le tribunal Version à jour au 16/09/2009 Le tribunal au vu d’un rapport du liquidateur Soit le tribunal constate que la clôture des opérations n’est pas possible S’il n’existe plus de passif exigible le tribunal constate la clôture pour extinction du passif S’il y a impossibilité de paiement de l’ensemble des créanciers, le tribunal constate la clôture pour insuffisance d’actif Ce jugement ne fait pas recouvrer aux créanciers l’exercice individuel de leurs droits contre le débiteur sauf si la créance résulte : -d’une condamnation pénale du débiteur, -caution qui a payé au lieu et place du débiteur, - la faillite personnelle du débiteur a été prononcée -le débiteur a été reconnu coupable de banqueroute -débiteur soumis précédemment à une liquidation judiciaire cloturée pour insuffisance d’actif (moins de 5 ans) Le liquidateur doit son compte-rendu de fin de mission dans les 2 mois (article R. 643 -19) 82

Section 8 : de la liquidation judiciaire simplifiée (article L. 644 -1 à L. 644 -6 et articles R. 644 -1 à R. 644 -4) Article L. 641 -2 et D. 641 -10 Liquidation judiciaire simplifiée obligatoire Article L. 641 -2 -1 et D. 641 -10 Liquidation judiciaire simplifiée facultative Ouverture obligatoire de la procédure de liquidation simplifiée, si réunion de 3 critères chez le débiteur : pas de bien immobilier, chiffre d’affaires égal ou inférieur à 300. 000 euros HT (voir R. 123 -200 alinéa 5), 1 salariés au maximum (dans les 6 derniers mois) Ouverture facultative de la procédure de liquidation simplifiée, si réunion de 3 critères chez le débiteur : pas de bien immobilier, Chiffre d’affaires égal ou inférieur à 750. 000 euros HT, 5 salariés au maximum (dans les 6 derniers mois). Application obligatoire de la liquidation judiciaire simplifiée à l’ouverture de la procédure (ou à la conversion du RJ ou au prononcé de la résolution du plan), si le tribunal a connaissance que les 3 critères sont respectés (renseignements obtenus du fait qu’il s’agit d’une conversion d’une sauvegarde ou d’une RJ – par la lecture de la déclaration de cessation des paiements – par l’audition du débiteur) A défaut d’avoir connaissance à l’ouverture ou à la conversion en liquidation judiciaire, le président du tribunal de commerce statue, si les 3 critères sont réunis à la remise du rapport par le liquidateur (rapport remis dans le mois qui suit l’ouverture de la LJ) Version à jour au 16/09/2009 Le tribunal ne peut ouvrir une LJS facultative que si la liquidation judiciaire est prononcée au cours d’une période d’observation (sauvegarde ou RJ) et s’il a connaissance que les 3 critères sont remplis (le tribunal statue dans le jugement de liquidation judiciaire). Dans cette hypothèse le président du tribunal n’a, ultérieurement, aucune compétence pour ouvrir une procédure en LJS Dans ‘hypothèse d’une déclaration de cessation des paiements, d’une assignation ou de la résolution d’un plan, la décision d’appliquer la LJS ne peut provenir que du président du tribunal au vu du rapport remis par le liquidateur judiciaire (dans le mois du jugement d’ouverture de la procédure). Le président statue d’office au vu du rapport du liquidateur (décision non susceptible de recours article R. 644 -1) 83

TITRE 5 Des responsabilités et des sanctions (articles 650 -1 à 654 -20 et articles R. 6511 à R. 654 -1 Version à jour au 16/09/2009 84

De la responsabilité pour insuffisance d’actif Personnes visées : dirigeants de droit ou de fait d’une personne morale ainsi que la personne physique représentant permanent de ces dirigeants personnes morales (article L. 651 -1) En cas de liquidation judiciaire, qui fait apparaître une insuffisance d’actif, d’une personne morale (article L. 651 -2) Condition de fond : la faute de gestion (article L. 651 -2) Le préjudice : l’insuffisance d’actif (article L. 651 -2) Le tribunal est saisi par le liquidateur judiciaire ou le ministère public ou la majorité des créanciers nommés contrôleurs (au moins 2) lorsque le liquidateur n’a pas engagé les actions prévues, après une mise en demeure restée sans suite (article L. 651 -3). Le juge-commissaire ne peut siéger dans la formation de jugement (article L. 651 -3) Désignation possible d’un juge-commissaire pour déterminer la situation patrimoniale des dirigeants (article L. 651 -4) Les débats sont publics, sauf décision du président à la demande du débiteur (article L. 662 -3) Sanction : totalité ou partie de l’insuffisance d’actif mise à charge de tout ou partie des dettes, à la charge des dirigeants de droit ou de fait (le tribunal peut ne retenir que certains d’entre eux et même prononcer la solidarité – article L. 651 -2) L’action se prescrit par 3 ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire (article L. 651 -2) Le jugement n’est pas exécutable de droit (R. 661 -1 alinéa 2)

Dirigeants des personnes morales et personnes physiques Faillite personnelle Uniquement en cas de redressement ou de liquidation judiciaire Condition de fond pour les personnes physiques : avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements, avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif. Le tribunal est saisi par le mandataire judiciaire, le liquidateur, le ministère public ou la majorité des créanciers nommés contrôleurs (au moins 2) lorsque le mandataire de justice n’a pas engagé les actions prévues, après une mise en demeure restée sans suite. Le tribunal ne peut se saisir d’office et le jugecommissaire ne peut siéger dans la formation de jugement L’action se prescrit par 3 ans à compter du jugement qui prononce le redressement ou la liquidation judiciaire La faillite personnelle d’un dirigeant peut être prononcée dans les cas prévus pour l’obligation aux dettes sociales Dans tous les cas, personne physique ou dirigeant de personne morale la faillite personnelle peut être prononcée, si : avoir exercé une activité contrairement à une interdiction prévue par la loi, Avoir effectué un achat en vue de la revente audessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds (pour éviter ou retarder l’ouverture de la procédure), avoir souscrit, sans contrepartie des engagements trop importants, avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements, un créancier au préjudice des autres créanciers, avoir fait obstacle à son bon déroulement (en s’abstenant volontairement de coopérer, avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière. A la place de la faillite personnelle le tribunal peut prononcer l’interdiction de diriger, qui peut également être prononcée en cas de non remise par le débiteur de la liste des créanciers ou de la non déclaration de la cessation des paiements dans les 45 jours

TITRE 6 Des voies de recours (articles L. 661 -1 à L. 661 -12 et R. 661 -1 à R. 661 -8) Version à jour au 16/09/2009 87

Les voies de recours (1) Décisions Personnes pouvant faire appel Ordonnance du juge-commissaire Opposition dans les 10 jours de la notification ou communication, par déclaration au greffe (le jugement rendu par le tribunal est susceptible d’appel) (article R. 621 -21), le délai pour les décisions soumises aux formalités d’insertion au BODACC au jour de la publication (article R. 661 -2 2 ième alinéa) Tierce opposition possible (article R. 661 -2) ? une Appel devant la Cour d’Appel dans les 10 jours (article R. 624 -7) Tierce opposition possible (R. 661 -2) ? Ordonnance du juge-commissaire concernant un relevé de forclusion Opposition possible comme une ordonnance normale (aucun texte n’indique qu’il s’git d’un appel comme pour la contestation de créance) Tierce opposition possible (R. 661 -2) ? Ordonnance du juge-commissaire en matière de vente mobilière et immobilière Appel devant la Cour d’Appel dans les 10 jours (articles R. 642 -37 -1 et R. 642 -37 -3) Tierce opposition possible (R. 661 -2) ? Ordonnance du juge-commissaire contestation de créance Version à jour au 16/09/2009 concernant 88

Les voies de recours (2) Décisions 1°/ ouverture de procédure redressement judiciaire Personnes pouvant faire appel de sauvegarde ou de 2°/ ouverture de la liquidation judiciaire 3°/ extension de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire Débiteur, créancier poursuivant et ministère public Tierce opposition possible Débiteur, créancier poursuivant , comité d’entreprise (ou à défaut des délégués du personnel) et ministère public Tierce opposition possible sauvegarde, de Débiteur soumis à la procédure, débiteur visé par l’extension, du mandataire judiciaire ou du liquidateur, de l’administrateur et ministère public Tierce opposition possible 4°/ conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire Débiteur, administrateur, mandataire ministère public Tierce opposition impossible 5°/ prononcé de la liquidation judiciaire au cours d’une période d’observation Débiteur, administrateur, mandataire judiciaire, comité d’entreprise (ou à défaut des délégués du personnel) et ministère public Tierce opposition possible 6°/ arrêté d’un plan de sauvegarde ou de redressement Débiteur, administrateur, mandataire judiciaire, comité d’entreprise (ou à défaut des délégués du personnel) et ministère public ainsi que les créanciers ayant formé contestation à l’encontre des comités de créanciers ou de l’assemblée dont ils sont membres Tierce opposition possible (sauf en cas de rejet) Version à jour au 16/09/2009 judiciaire 89 et

Les voies de recours (3) Décisions 7°/ modification du plan de sauvegarde ou de redressement 8°/ résolution du plan de sauvegarde ou de redressement Personnes pouvant faire appel Débiteur, commissaire à l’exécution du plan, comité d’entreprise (ou à défaut des délégués du personnel) et ministère public ainsi que les créanciers ayant formé contestation à l’encontre des comités de créanciers ou de l’assemblée dont ils sont membres Tierce opposition impossible Débiteur, commissaire à l’exécution du plan, comité d’entreprise (ou à défaut des délégués du personnel), du créancier poursuivant Tierce opposition impossible L’appel du ministère public est suspensif (sauf pour l’ouverture de la sauvegarde ou le redressement judiciaire) En l’absence de comité d’entreprise ou de délégués du personnel, c’est le représentant élu par le personnel qui exerce les voies de recours Jugements ou ordonnances relatifs à la nomination ou au remplacement de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du commissaire à l’exécution du plan, du liquidateur, des contrôleurs, du ou des experts Jugements statuant sur la durée de la période d’observation, sur la poursuite ou la cessation d’activité Version à jour au 16/09/2009 Ministère public (suspensif) Tierce opposition impossible 90

Les voies de recours (4) Décisions Personnes pouvant faire appel Jugements relatifs à la modification de la mission de l’administrateur Débiteur et ministère public (suspensif) Tierce opposition impossible Jugements qui arrêtent ou rejettent le plan de cession Débiteur, ministère public (suspensif), cessionnaire (uniquement dans l’hypothèse ou le jugement impose des charges autres que les engagements qu’il a souscrits au cours de la préparation du plan) et cocontractant (que sur la partie du jugement qui emporte cession du contrat) Tierce opposition impossible Jugements modifiant le plan de cession Ministère public (suspensif), et cessionnaire (uniquement dans l’hypothèse ou le jugement impose des charges autres que les engagements qu’il a souscrits au cours de la préparation du plan) Tierce opposition impossible Jugements statuant sur la résolution du plan de cession Débiteur, administrateur, liquidateur, cessionnaire et ministère public (suspensif) Tierce opposition impossible Jugements concernant la responsabilité pour insuffisance d’actif, la faillite personnelle et les autres mesures d’interdiction Ministère public et défendeur Version à jour au 16/09/2009 91

TITRE 7 Un aperçu du rôle des principaux intervenants dans les procédures judiciaires Version à jour au 16/09/2009 92

Section 1 : le rôle du mandataire judiciaire Désignation obligatoire pour l’ensemble des procédures judiciaires et ceci quelle que soit l’importance de l’entreprise. Monopole de représentation collective des créanciers et action aux fins de reconstitution du patrimoine (report de la date de cessation des paiements et action en nullité de la période suspecte – action en rapport des biens acquis par le conjoint – demande d'application de sanctions à l’égard d’un dirigeant) : les créanciers qui en font la demande par lettre recommandée avec demande d’avis de réception au mandataire judiciaire sont tenus informés par celui-ci des étapes essentielles de la procédure au fur et à mesure du déroulement de celle-ci (article 70 alinéa 2 du décret) en cas de carence du mandataire, tout créancier nommé contrôleur peut agir dans l’intérêt collectif des créanciers (mise en demeure du mandataire par LR avec AR, restée infructueuse pendant 2 mois). Mission d’établissement du passif et de vérification des créances (dans le délai fixé par le tribunal). En l’absence de comités de créanciers, mission d'interroger les créanciers sur les délais et remises du projet de plan et dresser un rapport des réponses reçues. Accord ou avis requis pour certains actes du débiteur en l’absence de l’administrateur : sur les contrats en cours, Sa mission prend fin par le dépôt au greffe de son compte-rendu de fin de mission et son approbation par le juge-commissaire. Version à jour au 16/09/2009 93

Section 2 : le rôle de l’administrateur judiciaire La nomination d’un administrateur n’est obligatoire que pour les procédures dépassant un certain seuil (3. 000 d’euros de CA et 20 salariés). Dans les autres cas elle est facultative. Mission déterminée par le tribunal : en cas de sauvegarde : surveillance ou assistance, en cas de redressement judiciaire : assistance ou administration en cas de liquidation judiciaire avec poursuite d’activité : administration totale. Exiger la poursuite des contrats en cours. Faire fonctionner sous sa seule signature les comptes bancaires de l’entreprise si le débiteur fait l’objet d’une interdiction bancaire (article L. 622 -V et article L. 631 -2 alinéa 5). agir aux fins de reconstitution ou de conservation du patrimoine du débiteur. Etablissement du bilan économique et social et préparation du plan La mission de l’administrateur judiciaire prend fin : à la date du prononcé de la liquidation judiciaire (sauf si poursuite de l’exploitation), en cas d’adoption d’un plan de sauvegarde ou de redressement (jusqu’à la passation des actes), au dépôt de son compte rendu de fin de mission au greffe et d’approbation par le jugecommissaire. Version à jour au 16/09/2009 94

Section 3 : le rôle du liquidateur judiciaire Il poursuit la mission du mandataire judiciaire, en particulier en ce qui concerne la vérification des créances. Il représente le débiteur dessaisi et exerce en conséquence, les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine. Il réalise les actifs, sous l’autorité du juge-commissaire (liquidation simplifié normale) sous sa propre responsabilité (liquidation judiciaire simplifiée). En cas de liquidation, avec poursuite de l’exploitation, il peut être amené à gérer totalement l’entreprise à défaut de nomination d’un administrateur. Il doit effectuer la répartition du produit de la liquidation. Sa mission prend fin par la clôture de la liquidation judiciaire et le dépôt au greffe du compte rendu de sa mission. Version à jour au 16/09/2009 95

Section 4 : le rôle du contrôleur Ils sont nommés par le juge-commissaire (au maximum 5, sauf pour les activités libérales). Ils assistent le mandataire judiciaire dans ses fonctions et le juge-commissaire dans sa mission de surveillance et d’administration : ils peuvent donc en conséquence prendre connaissance de tous les documents transmis à l’administrateur et au mandataire judiciaire. Ils peuvent agir dans l’intérêt collectif des créanciers, sous certaines conditions. Version à jour au 16/09/2009 96