KONTROLA UDZIELANIA ZAMWIE NIEPRAWIDOWOCI ORAZ KOREKTY FINANSOWE Toru

KONTROLA UDZIELANIA ZAMÓWIEŃ, NIEPRAWIDŁOWOŚCI ORAZ KOREKTY FINANSOWE Toruń, 5 – 6 grudnia 2017 r.

§ 12 ust. 1 Porozumienia Finansowego stanowi, że zamówienia w ramach Projektu będą udzielane zgodnie z obowiązującymi przepisami krajowymi, unijnymi oraz zgodnie z postanowieniami Podręcznika dla Beneficjenta. Z punktu widzenia procedur udzielania zamówień, Beneficjenci dzielą się na dwie grupy: Beneficjentów zobowiązanych do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2017 poz. 1579 z późn. zm. ), na podstawie artykułu 3 tejże ustawy; Beneficjentów, którzy nie są zobowiązani do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamówienia udzielane są w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych lub w oparciu o zasadę konkurencyjności. 2

Podręcznik dla Beneficjenta w pkt. 6. 1. ppkt. 1 stanowi: 1. Nie podlegające żadnym obowiązkom proceduralnym: a) zamówienia o wartości do 20 000 PLN netto; b) zamówienia niezależnie od wartości, o których mowa w art. 4 ustawy PZP z wyłączeniem art. 4 pkt 1 -2, 3 lit. a, b, j, k, l oraz pkt 8 ustawy PZP; c) zamówienia dotyczące zatrudniania personelu projektu (kategoria „Koszty personelu”): - z którym Beneficjent w okresie co najmniej jednego roku przed złożeniem wniosku o dofinansowanie projektu współpracował w sposób ciągły lub powtarzalny. OD może zażądać dokumentów potwierdzających taką współpracę (nie dotyczy podmiotów zobowiązanych do stosowania przepisów PZP w odniesieniu do zamówień udzielanych zgodnie z ustawą Prawo Zamówień Publicznych). 3

Wyłączenie to nie obejmuje projektów, dla których wniosek o dofinansowanie został złożony na formularzu, który zawiera punkt II. 8 „Personel merytoryczny projektu”; - w przypadku jego wskazania (z podaniem imienia i nazwiska) w punkcie II. 8 „Personel merytoryczny projektu” wniosku o dofinansowanie oraz co do którego podczas oceny nie rekomendowano zamiany na inną osobę; d) wydatki rozliczane w sposób uproszczony, o których mowa w rozdziale 3 oraz wydatki określone w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, np. diety, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej; 4

e) zamówienia, wobec których stwierdzono wystąpienie przesłanek określonych w ustawie PZP uzasadniających zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki niezależnie od wartości; f) zamówienia związane z wyjazdami oficjalnych delegacji instytucji państwowych na spotkania w krajach niebędących członkami UE lub przyjmowaniem delegacji z takich krajów, jeżeli zaistniała pilna potrzeba udzielenia takich zamówień z przyczyn niezależnych od Beneficjenta lub jeżeli udzielenie tych zamówień bez rozeznania rynku jest uzasadnione np. charakterem i specyfiką tych zamówień. 5

Wartość zamówienia Beneficjenci zobowiązani stosowania ustawy PZP Do 20 000 PLN netto + wyłączone, diety, wolna ręka Brak obowiązków proceduralnych Brak proceduralnych Powyżej 20 000 PLN netto Uproszczona zasada konkurencyjności (ogłoszenie na stronie internetowej) Powyżej 20 000 PLN netto - do 30 000 EUR netto (zamówienia nie dotyczące Zasada konkurencyjności (zapytanie do min. 3 wykonawców lub ogłoszenie na stronie internetowej) Od 30 000 EUR netto wzwyż Procedury PZP Zasada konkurencyjności (ogłoszenie na stronie internetowej) (Zamówienia dotyczące zatrudniania personelu projektu (kategoria „Koszty personelu”)) zatrudniania personelu „Koszty personelu”)) projektu (kategoria (zamówienia nie dotyczące zatrudniania personelu projektu (kategoria „Koszty personelu”)) do Beneficjenci NIE zobowiązani do stosowania ustawy PZP obowiązków 6

Badanie czy zamówienia podlegają sumowaniu czy też nie służy ustaleniu prawidłowej wartości zamówienia, od którego zależy zastosowanie właściwego trybu udzielania zamówienia (niezależnie od obowiązku podziału zamówienia na części zawarty w ustawie PZP). Beneficjent bierze pod uwagę łączne spełnienie następujących kryteriów: 1. Tożsamość przedmiotowa zamówienia (usługi, dostawy, roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu); 2. Tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie); 3. Tożsamość podmiotowa zamówienia (możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę). Partner ma obowiązek odpowiedniego stosowania, tak samo jak Beneficjent, procedur udzielania zamówień, określonych w niniejszym rozdziale Podręcznika. 7

Udzielanie zamówień przez Beneficjentów zobowiązanych do stosowania ustawy PZP na mocy art. 3 ustawy PZP Zgodnie z § 9 ust. 1 Porozumienia finansowego Beneficjent zobowiązuje się poddać kontroli, monitoringowi i audytowi w zakresie realizacji Projektu oraz postanowień Porozumienia, w szczególności dotyczących wypełniania obowiązków wymienionych w § 5 Porozumienia, przeprowadzanych: 1) w przypadku kontroli i monitoringu - przez Organ Odpowiedzialny (dotyczy monitoringu), Organ Delegowany lub jednostkę upoważnioną do działania w ich imieniu, 2) w przypadku audytu - przez Organ Audytowy, którego funkcję pełni Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej lub inną upoważnioną instytucję krajową oraz unijną lub jednostkę upoważnioną do działania w jego imieniu, w tym także Europejski Trybunał Obrachunkowy i OLAF. 8

Zgodnie z § 5 ust. 2 pkt. 14 Porozumienia Finansowego Beneficjent jest zobowiązany do przekazywania Organowi Odpowiedzialnemu oraz Organowi Delegowanemu w terminie 30 dni od dnia ich otrzymania kopii informacji pokontrolnych oraz zaleceń pokontrolnych albo kopii innych dokumentów spełniających te funkcje, powstałych w toku kontroli prowadzonych przez uprawnione do tego podmioty, inne niż wskazane w § 9 ust. 1 Porozumienia, jeżeli kontrole te dotyczyły Projektu lub były z nim związane; 9

Zamówienia publiczne podlegają kontroli ex-post przez Organ Delegowany lub inne uprawnione organy, przy czym w uzasadnionych przypadkach i na zasadach uzgodnionych z Organem Odpowiedzialnym, Organ Delegowany może dokonać dodatkowej weryfikacji tych zamówień w trybie ex-ante. Wszystkie zamówienia w trybie ex-post podlegają weryfikacji uproszczonej na bieżąco oraz pełnej na próbie. 10

Beneficjent jest zobowiązany do podania w raporcie kwartalnym informacji odnośnie zamówień udzielonych zgodnie z ustawą PZP w danym kwartale oraz zobowiązany jest do przekazania w szczególności niżej wymienionych dokumentów: • opublikowane ogłoszenie (z ew. zmianami); • informację o wartości zamówienia; • Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (z ew. zmianami) wraz z załącznikami; • protokół z postępowania bez załączników. Na pisemny wniosek OD, w ciągu 14 dni od otrzymaniu wezwania, Beneficjent zobowiązany jest do przekazania pozostałych dokumentów przetargowych dotyczących zamówienia, w tym w szczególności: • korespondencji prowadzonej na etapie przetargu (między innymi odpowiedzi na pytania wykonawców); • oferty zwycięskiej; • wszystkich wymaganych załączników do protokołu z postępowania zgodnie z ustawą PZP; • podpisanej umowy wraz z załącznikami (oraz ewentualne aneksy do tej umowy); • gwarancji należytego wykonania umowy (jeżeli wymagane); • innych dokumentów wymaganych umową. 11

W oparciu o informacje zawarte w raporcie kwartalnym lub w oparciu o dostępne informacje o udzielonych przez Beneficjenta zamówieniach OD może wezwać Beneficjenta do przesłania pozostałych dokumentów. Beneficjent jest zobowiązany przesłać te dokumenty do OD w ciągu 14 dni od dnia wezwania. W razie powstania konieczności uzyskania wyjaśnień lub uzupełnień dokumentów, OD przekazuje drogą elektroniczną lub papierową stosowne uwagi do upoważnionego przedstawiciela Beneficjenta. OD wyznacza termin (maksymalnie 7 dni roboczych) na przesłanie uzupełnień lub stosownych wyjaśnień w zależności od charakteru wątpliwości lub stwierdzonych uchybień. 12

Dokumenty dotyczące zamówień są przechowywane przez Beneficjenta w terminie 6 lat od daty zatwierdzenia przez Organ Delegowany raportu końcowego z realizacji Projektu. Wszelkie dokumenty dotyczące kontrolowanych zamówień, są składane w postaci elektronicznych kopii (skanów) do Organu Delegowanego. W celu poświadczenia ich zgodności z oryginałem, dokumenty te muszą zostać opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub podpisem potwierdzonym profilem zaufanym e. PUAP. 13

NIEPRAWIDŁOWOŚCI Art. 46 rozporządzenia UE 514/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Funduszu Azylu, Migracji i Integracji oraz instrumentu na rzecz wsparcia finansowego współpracy policyjnej, zapobiegania i zwalczania przestępczości oraz zarządzania kryzysowego Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w programach krajowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części odnośnego wkładu z budżetu Unii. Państwa członkowskie uwzględniają charakter i wagę stwierdzonych nieprawidłowości i rozmiar straty finansowej poniesionej przez budżet Unii, a następnie dokonują proporcjonalnej korekty. Kwoty anulowane i kwoty odzyskane oraz naliczone od tych kwot odsetki są ponownie przydzielane na rzecz danego programu krajowego z wyjątkiem kwot wynikających z nieprawidłowości stwierdzonych przez Trybunał Obrachunkowy i służby Komisji, w tym OLAF. Po zamknięciu programu krajowego dane państwo członkowskie przekazuje odzyskane kwoty do budżetu Unii. 14

Art. 1 ust. 2 ROZPORZĄDZENIE RADY (WE, EURATOM) NR 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich. Nieprawidłowość oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniedbania ze strony podmiotu gospodarczego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w ogólnym budżecie Wspólnot lub w budżetach, które są zarządzane przez Wspólnoty, albo poprzez zmniejszenie lub utratę przychodów, które pochodzą ze środków własnych pobieranych bezpośrednio w imieniu Wspólnot, albo też w związku z nieuzasadnionym wydatkiem. 15

Środki uzyskane w ramach Funduszu Azylu Migracji i Integracji są środkami publicznymi, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt. 6 (inne środki) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 z późn. zm. ). Oznacza to, że zgodnie z art. 44 ust. 3 tejże ustawy wydatki publiczne powinny być wykonywane: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; c) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań d) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Przestrzeganie powyższych zasad ma zapewnić co do zasady: 1) W przypadku jednostek sektora finansów publicznych stosowanie przepisów o zamówieniach publicznych; 2) W przypadku pozostałych podmiotów stosowanie zasady konkurencyjności. 16

Zgodnie z § 11 Porozumienia finansowego/Umowy finansowej Organ Delegowany w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości podczas udzielania zamówień w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych lub zasadę konkurencyjności może nałożyć na Beneficjenta korektę finansową. Korekta finansowa za naruszenie przepisów ustawy PZP (skutkujących nieprawidłowością) jest wymierzana zgodnie z „Taryfikatorem”, stanowiącym Załącznik nr 4 do Porozumienia finansowego (Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych …. stanowiące załącznik do Decyzji KE z dnia 19. 12. 2013 r. nr C(2013) 9527), natomiast w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości podczas udzielania zamówień zgodnie z zasadą konkurencyjności nałożona korekta finansowa jest wymierzana zgodnie z „Tabelą Korekt”, stanowiącą Załącznik nr 5 do Porozumienia finansowego/Umowy finansowej. 17

Organ Delegowany powiadamia Beneficjenta i Organ Odpowiedzialny (ten ostatni w przypadku udzielania zamówień w oparciu o ustawę PZP) o nałożeniu korekty finansowej niezwłocznie, nie później niż w ciągu 7 dni roboczych od dnia nałożenia korekty finansowej. Powiadomienie zawiera uzasadnienie nałożenia korekty finansowej. W powiadomieniu podane zostaną także powody zastosowania proponowanych środków. Beneficjent może w odniesieniu do zamówień udzielanych zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych w ciągu 7 dni roboczych od daty otrzymania pisma powiadamiającego o nałożeniu korekty finansowej odwołać się do Organu Odpowiedzialnego przesyłając jednocześnie kopię tego odwołania do wiadomości Organowi Delegowanemu. 18

Organ Odpowiedzialny po rozpatrzeniu odwołania niezwłocznie informuje Beneficjenta oraz Organ Delegowany o rozstrzygnięciu w sprawie korekty finansowej. Rozstrzygnięcie Organu Odpowiedzialnego jest ostateczne. W rozumieniu ustawy o finansach publicznych, kwoty korekt finansowych nakładanych na Projekt uznaje się za wydatki niekwalifikowalne. Kwoty korekt uwzględnione są przez Beneficjenta w kolejnym raporcie kwartalnym lub stosownie skorygowany jest raport końcowy. 19

„Taryfikator” - Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych stanowiące załącznik do Decyzji KE z dnia 19. 12. 2013 r. nr C(2013). Najważniejsze cechy: 1. Taryfikator dotyczy identyfikowania korekt finansowych w przypadku nieprawidłowości stanowiących naruszenie przepisów dotyczących zamówień finansowanych z budżetu UE, przy czym przepisy o zamówieniach są określone w dyrektywach w sprawie zamówień publicznych oraz stosowanych aktów prawa krajowego (ustawa o finansach publicznych a w praktyce ustawa PZP). 2. W przypadku zamówień nieobjętych dyrektywami lub częściowo objętych dyrektywami są one udzielane odpowiednio zgodnie z przepisami krajowymi (ustawa Prawo zamówień publicznych) lub z poszanowaniem zasad Traktatu WE np. zgodnie z zasadą konkurencyjności, przy czym KE nalicza korekty finansowe w odniesieniu do zamówień udzielanych zgodnie z przepisami krajowymi tj. ustawą Prawo zamówień publicznych zawsze a w przypadku pozostałych zamówień tylko jeśli mają charakter transgraniczny (zasady udzielania takich zamówień określa Komunikat Komisji nr 2006 C 179/02). 3. Charakter transgraniczny posiada zamówienie w stosunku do którego KE wykaże, że: 1) stanowiło niewątpliwie przedmiot zainteresowania jakiegoś przedsiębiorstwa znajdującego się w innym państwie członkowskim niż państwo danej instytucji zamawiającej, oraz 2) przedsiębiorstwo to nie mając dostępu do odpowiednich informacji przed udzieleniem zamówienia nie było w stanie wyrazić zainteresowania tym zamówieniem. 20

4. Ustalenia przesłanek transgraniczności zamówienia o którym mowa w pkt 3 mają umożliwić następujące czynniki: 1) przedmiot zamówienia; 2) jego szacowana wartość, specyfika danego sektora (wielkość i struktura rynku, praktyki handlowe itp. ); 3) geograficzna lokalizacja miejsca wykonania zamówienia; 4) dowody dotyczące ofert z innych państw członkowskich lub wyrażenia zainteresowania przez przedsiębiorstwa z innego państwa członkowskiego. 21

Zamówienia nieobjęte lub częściowo objęte dyrektywami o zamówieniach mające charakter transgraniczny (mające znaczenie dla rynku wewnętrznego) powinny być udzielane przy uwzględnieniu zasad określonych w Komunikacie wyjaśniającym Komisji nr 2006/C 179/02 (ustawa PZP uwzględnia te wymogi). Zasady udzielania „transgranicznych zamówień” określone w Komunikacie: 1) obowiązek odpowiedniego upublicznienia informacji tak aby każdy potencjalnie zainteresowany z innego państwa członkowskiego mógł się zapoznać i ew. zainteresować się takim zamówieniem (ogłoszenie w internecie, krajowe dzienniki urzędowe, lokalne gazety, TED); 2) ogłoszenie musi posiadać minimum informacji dotyczących zamówienia oraz sposobu jego udzielania, musi posiadać tyle informacji ile racjonalnie potrzeba przedsiębiorcy z innego państwa aby podjąć decyzję o zainteresowaniu zamówieniem; 3) niedyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia (opis nie powinien się odnosić do określonego wyrobu lub źródła, szczególnych sposobów postępowania lub znaków towarowych, patentów, rodzajów lub specyficznego pochodzenia chyba że takie odniesienie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia i towarzyszą mu słowa „lub równoważne”); 22

4) równy dostęp dla podmiotów gospodarczych ze wszystkich państw członkowskich (brak pośredniej lub bezpośredniej dyskryminacji np. w zakresie wymagań co do siedziby); 5) wzajemne uznawanie dyplomów, świadectw i innych dokumentów dot. kwalifikacji; 6) odpowiednie terminy (czas umożliwiające na zapoznanie się z ogłoszeniem i ew. złożenie oferty); 7) przejrzyste i obiektywne podejście. 23

Taryfikator przewiduje korekty finansowe 5%, 10%, 25% oraz 100% i są one stosowane jeśli nie da się precyzyjnie określić następstw finansowych nieprawidłowości. Nakładając korektę finansową bierze się pod uwagę powagę nieprawidłowości i zasadę proporcjonalności. Powagę nieprawidłowości i skutki finansowe dla budżetu UE (tzw. miarkowanie korekt) ocenia się biorąc pod uwagę: 1) poziom konkurencji (czy jest duża czy mała konkurencja); 2) przejrzystość (czyli transparentność oraz jednoznaczne i jasne zasady postępowania); 3) równe traktowanie (w tej samej sytuacji traktujemy wszystkich w taki sam sposób). Poważna nieprawidłowość to taka kiedy: 1) nieprzestrzeganie przepisów ma dla potencjalnych oferentów skutek odstraszający, albo 2) kiedy prowadzi do udzielenia zamówienia na podstawie oferty innej niż ta, która powinna zostać wybrana. Jeżeli nieprawidłowość ma charakter formalny bez rzeczywistych lub potencjalnych skutków finansowych nie dokonuje się korekty. 24

W przypadku wykryciu kilku nieprawidłowości w tym samym postępowaniu nie sumuje się stawek procentowych poszczególnych korekt lecz nalicza się korektę w najwyższej wysokości. Jeżeli w wyniku konkretnej nieprawidłowości zastosowano korektę a Państwo członkowskie (beneficjent) nie podejmuje właściwych działań naprawczych wobec innych postępowań, w których występują takiego samego rodzaju nieprawidłowości, stawki korekt finansowych można podnieść do wyższego poziomu korekty tj. 10%, 25% lub 100%. Stawkę korekty 100% można zastosować w najpoważniejszych sprawach kiedy nieprawidłowość działa na korzyść pewnych oferentów lub kandydatów albo kiedy nieprawidłowość ma związek z przypadkiem oszustwa stwierdzonym przez właściwy organ sądowy lub administracyjny. 25

Przykłady nieprawidłowości zidentyfikowane przez MR w zamówieniach publicznych współfinansowanych ze środków UE Szacowanie wartości zamówienia w sposób niegodny z przepisami ustawy PZP, skutkujące brakiem zastosowania ustawy PZP lub nieuprawnionym prowadzeniem postępowania poniżej progów UE-błędy w zakresie art. 32 ustawy PZP: 1) Brak dokumentów potwierdzających rzetelne wykonanie szacowania wartości zamówienia; 2) Nieuzasadnione szacowanie na bazie umów z lat ubiegłych. 26

Podział zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych: 1)Nieefektywne kosztowo zakupy usług w ramach projektu ze względu na dokonanie podziału zamówienia na części; 2)Brak zagregowania (zsumowania) tożsamych przedmiotowo, podmiotowo i czasowo pozycji budżetowych. 27

Udzielenie zamówienia w trybie zapytania ocenę bez spełnienia ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu błędy w zakresie stosowania art. 70 ustawy PZP 1) Przedmiotem zamówienia nie były usługi, dostawy powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych. 28

Dyskryminujące warunki udziału w postępowaniu – błędy w zakresie art. 7 ust. 1 ustawy PZP 1)Wymóg doświadczenia w prowadzeniu szkoleń na terenie co najmniej dwóch odrębnych województw; 2)Wymóg doświadczenia w prowadzeniu szkolenia dla konkretnej grupy zawodowej, w sytuacji gdy charakter zlecanego szkolenia odnosi się do wielu podmiotów. 29

Ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób wskazujący na właściwości wykonawcy–błędy w zakresie art. 91 ustawy PZP 1) Wymóg doświadczenia, jako kryterium oceny oferty. 30

Zniszczenie części dokumentacji związanej z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego 1)Zniszczenie m. in. Protokołu z postępowania i oświadczenia osób biorących udział w postępowaniu po upływie 4 lat od dnia zakończenia postępowania bez uwzględnienia terminów wynikających z Porozumienia finansowego. 31

Nieuprawnione zastosowanie trybu udzielenia zamówienia z „wolnej ręki”(art. 67 ustawy PZP) 1)Niezasadne uznanie, iż wcześniejszy wykonawca systemu informatycznego jest jedynym potencjalnym wykonawcą dalszych prac z nim związanych. 2)Niezasadne powołanie się na znamiona działalności artystycznej i twórczej. 32

Nieprawidłowości w zakresie PZP stwierdzone w ramach audytów prowadzonych przez Komisję Europejską • Dokonywanie zakupów na szczeblu regionalnym zamiast centralnego • Udzielanie zamówień w imieniu zamawiającego bez stosownych pełnomocnictw • Udzielenie zamówienia in-house a następnie zlecenie wykonania usługi podwykonawcom 33

Najczęstsze nieprawidłowości podczas udzielania zamówień publicznych Rodzaj nieprawidłowości Nieopublikowanie ogłoszenia o zamówieniu Dyskryminujące specyfikacje techniczne (Określenie zbyt szczegółowych norm technicznych, przez co nie zapewnia się jednakowego dostępu oferentom lub tworzy się nieuzasadnione przeszkody w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję). Wartość korekty Uwagi 100% lub 25% (jeśli było opublikowane w inny sposób niż w Dz. Urz. UE lub w Biuletynie Zamówień Publicznych) Brak spełnienia przesłanek do zastosowania trybów niekonkurencyjnych lub brak spełnienia przesłanek do niezastosowania ustawy PZP (art. 4), błędy w sumowaniu zamówień (brak sumowania zamówień podlegających sumowaniu). 25% przy czym korektę można zmniejszyć do 10% lub 5% w zależności od powagi nieprawidłowości. Naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę jeśli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 34

Przepis art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi o 3 warunkach zastosowania tego przepisu: 1) jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia (specyficznym będzie zatem taki przedmiot zamówienia, kierując się definicją językową tego zwrotu, który jest niepowtarzalny, czy też właściwy tylko danemu zjawisku. Jeżeli więc w opisie odnajdziemy elementy specjalne, szczególne, wyjątkowe, będzie można uznać zamówienie, bądź jego część, za specyficzne. Zasadniczo więc specyficzne będą te zamówienia, które zawierają w sobie elementy twórcze i niepowtarzalne); 2) zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń –czyli gdy obiektywnie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewymagający posłużenie się znakiem towarowym, patentem, pochodzeniem, itp. , zamawiający powinien opisu właśnie w taki sposób dokonać, 3) „lub równoważne” po pierwsze „równoważny” nie oznacza „identyczny” czy „tożsamy”, ale bardzo zbliżony co do parametrów technicznych i funkcjonalnych, a po drugie – zamawiający powinien opisać równoważność w SIWZ w taki sposób, aby później mógł jednoznacznie przesądzić, czy oferta jest równoważna, czy też nie (w przeciwnym wypadku nie będzie mógł prawidłowo ocenić ofert, a dopuszczenie równoważności będzie pozorne). Dany produkt nie musi być wprost nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić, wykonawca musi dostarczyć jeden konkretny produkt (jak stwierdziła KIO m. in. w uchwale z dnia 6 kwietnia 2016 r. , KIO/KD 23/16). 35

Należy zwrócić uwagę, że art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych na mocy nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. został zmieniony w następujący sposób: 1) zakaz opisu rozszerzono o zakaz wskazywania źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, 2) zakaz dotyczy tylko sytuacji, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów (w poprzednim brzmieniu przepisu takie ograniczenie występowało). Teza 1 Jeżeli są spełnione przesłanki posłużenia się konkretnym znakiem towarowym itp. oraz dopuszczono rozwiązania równoważne (w sposób realny a nie pozorny - opisano kryteria równoważności) oraz nie doszło przy tym do uprzywilejowania lub wyeliminowania wykonawców lub produktów – nieprawidłowość nie występuje. Teza 2 Jeżeli nie są spełnione przesłanki posłużenia się znakiem towarowym tzn. nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia albo można było opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń ale dopuszczono rozwiązania równoważne (w sposób realny a nie pozorny - opisano kryteria równoważności) oraz nie doszło przy tym do uprzywilejowania lub wyeliminowania wykonawców lub produktów czy wystąpiła nieprawidłowość ? 36

Komunikat wyjaśniający: 1) zakaz posługiwania się znakiem towarowym itp. chyba że jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia i towarzysza mu słowa „lub równoważne”; 2) równy dostęp dla podmiotów gospodarczych z państw członkowskich (zakaz dyskryminacji takich wykonawców); 3) zasady: swobodny przepływ towarów, równe traktowanie, przejrzystość, proporcjonalność. Taryfikator: 1) pkt. 11 dyskryminujące specyfikacje techniczne – określenie zbyt szczegółowych norm technicznych, przez co nie zapewnia się jednakowego dostępu oferentom lub tworzy się nieuzasadnione przeszkody w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję; 2) pkt. 12 niewystarczające określenie przedmiotu zamówienia – opis w ogłoszeniu o zamówieniu lub w siwz nie jest wystarczający aby potencjalni oferenci/kandydaci mogli zorientować się, co jest przedmiotem zamówienia; 3) pojęcie poważnej nieprawidłowość obejmuje takie czynniki jak: poziom konkurencji, przejrzystość i równe traktowanie. 37

Rodzaj nieprawidłowości Wartość korekty Uwagi Kryteria kwalifikacji (warunki udziału) niezwiązane z przedmiotem zamówienia lub nieproporcjonalne do niego (Można wykazać, że minimalne zdolności wymagane w przypadku konkretnego zamówienia nie są związane z przedmiotem zamówienia lub nie są proporcjonalne do niego i wobec tego nie zapewniają jednakowego dostępu oferentom lub powodują tworzenie nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję) 25% przy czym korektę można zmniejszyć do 10% lub 5% w zależności od powagi nieprawidłowości. Naruszenie w zakresie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 a ustawy PZP (warunek nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia) oraz art. 25 ust. 1 ustawy PZP w zakresie żądanych od wykonawcy dokumentów (dokumenty zbędne lub spoza katalogu dokumentów zawartych w rozporządzeniu) na potwierdzenie spełniania warunków udziału. Dobre praktyki w zakresie udzielania zamówień publicznych: 1) Rekomendacji Prezesa UZP dotyczących udzielania zamówień publicznych na dostawę zestawów komputerowych z 10. 01. 2012 r. 2) Rekomendacje Prezesa UZP dotyczących udzielania zamówień publicznych na dostawę systemy informatyczne z 2009 r. 3) Kontrole prowadzone przez Prezesa UZP https: //www. uzp. gov. pl/baza-wiedzy/kontrole-prowadzone-przez-uzp (zwłaszcza kontrole prowadzone po 28. 07. 2016 r. ). 38

Dziękuję za uwagę Centrum Obsługi Projektów Europejskich Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji www. copemswia. gov. pl 39