GESTO E FISCALIZAO EFICIENTE DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS O

GESTÃO E FISCALIZAÇÃO EFICIENTE DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (O Papel do Fiscal de Contrato) Erivan Pereira de Franca

TEMAS ABORDADOS ü O poder-dever de fiscalizar a execução dos contratos ü A obrigatoriedade de designar fiscais de contratos ü Atos de gestão x atos de fiscalização (o princípio da segregação de funções) ü Principal atribuição do fiscal de contrato: manter registros fidedignos dos atos de fiscalização e dos pagamentos ü Responsabilidade pessoal do fiscal de contrato

O Poder-Dever de Fiscalizar os Contratos Administrativos

PODER-DEVER DE FISCALIZAR OS CONTRATOS Ø A fiscalização da execução contratual é uma prerrogativa da Administração: trata-se de um verdadeiro poder-dever indeclinável. § Lei 8. 666/93: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: [. . . ] III - fiscalizar-lhes a execução; 4

PODER-DEVER DE FISCALIZAR OS CONTRATOS § Jurisprudência do TCU: § (Acórdão 3378/2012 – Plenário) Fiscalização. Poder-dever. [VOTO] 32. Não se pode ignorar que a prerrogativa conferida à Administração de fiscalizar a implementação da avença deve ser interpretada também como uma obrigação. Por isso, fala-se em um poder-dever, porquanto, em homenagem ao princípio do interesse público, não pode a Administração aguardar o término do contrato para verificar se o objeto fora de fato concluído conforme o programado, uma vez que, no momento do seu recebimento, muitos vícios podem já se encontrar encobertos. 5

PODER-DEVER DE FISCALIZAR OS CONTRATOS A fiscalização eficiente diminui riscos § Jurisprudência do TCU: § (Acórdão 112/2007 – Plenário). A fiscalização eficiente diminui riscos para a Administração. [VOTO] 12. Registro que a entidade pública pode se resguardar de possíveis responsabilidades, relativamente às obrigações trabalhistas, por meio de uma eficiente fiscalização do contrato. Podem-se condicionar os pagamentos mensais às comprovações da efetiva realização dos dispêndios concernentes aos salários e às obrigações trabalhistas do mês anterior. Tal procedimento, ao tempo que resguarda a entidade pública, não compromete o certame licitatório com exigências não amparadas pela Lei 8. 666/93.

A Obrigatoriedade de Designar Fiscais Para os Contratos Administrativos

OBRIGAÇÃO LEGAL DE NOMEAR FISCAL Ø Boa Prática: Para cada contrato deve ser designado formalmente um servidor para atuar como fiscal. § Lei 8. 666/93: Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado (. . . ) 8

A NOMEAÇÃO DEVE SER FORMAL § Jurisprudência do TCU: § (Acórdão 792/2008 – Segunda Câmara) Forma livre. [VOTO] (. . . ) outro aspecto que chamou a atenção foi a exigência de nomeação de servidor responsável pela fiscalização dos contratos, violando, assim, o art. 67 da Lei 8. 666/93. A esse respeito, [. . . ] a melhor compreensão do aludido dispositivo é no sentido de que pode ser designado um determinado servidor, uma comissão, ou até mesmo o chefe de um setor específico [. . . ], neste caso, sem a necessidade de personificar esse ou aquele servidor. Outro aspecto que deve ser considerado é que a nomeação poderá ser realizada por simples despacho da autoridade administrativa no próprio processo de aquisição/pagamento, sem a necessidade de portarias. 9

OMISSÃO NO DEVER DE NOMEAR FISCAL § Jurisprudência do TCU: § (Acórdão 1867/2013 – Plenário) Ilegalidade. 9. 2. determinar à Universidade Federal Rural da Amazônia – Ufra que adote providências, inclusive no que concerne ao estabelecimento de rotinas de trabalho adequadas, no sentido de evitar a repetição das seguintes falhas: [. . . ] 9. 2. 3. ausência de designação formal de servidor para exercer a função de fiscal de contrato, a fim de acompanhar e fiscalizar a avença, pois tal conduta caracteriza infração ao que estabelece o art. 67 da Lei nº 8. 666/1993; 10

TERCEIRIZADO NÃO PODE SER FISCAL § Jurisprudência do TCU: § (Acórdão 100/2013 – Plenário) Designação de terceirizado para exercer fiscalização de contrato. Ilicitude. Observância do princípio da segregação de funções. 9. 20. dar ciência [. . . ] quanto às seguinte falhas: 9. 20. 1. à necessidade da substituição de fiscais e auxiliares de fiscalização dos contratos que estejam na situação de terceirizados ou outra análoga, não efetiva, por servidores do quadro de pessoal de Furnas e que não tenham participação direta ou indireta com a licitação que originou o contrato a ser fiscalizado, de forma a atender ao princípio de controle de segregação de funções e permitindo o aprimoramento do controle interno; 11

Distinção Entre Atos de Gestão e Atos de Fiscalização

ATOS DE GESTÃO X ATOS DE FISCALIZAÇÃO § Acompanhar e atestar a regular execução dos serviços, informando ao gestor a adequação dos serviços prestados em relação às disposições contratuais; autorizar o pagamento é ato de gestão contratual. § Compete ao fiscal registrar os atos de fiscalização e apurar a ocorrência de fatos que dão ensejo, em tese, à aplicação de sanções ao contratado, ou à rescisão do contrato, oferecendo, no caso, representação ao superior hierárquico (gestor). § Em resumo: o fiscal não pratica atos de cunho decisório. Ele acompanha e informa; subsidia a atuação do gestor. 13

ATOS DE GESTÃO X ATOS DE FISCALIZAÇÃO ATOS DE GESTÃO § Planejamento de contratações, formalização, negociação e repactuação dos ajustes, em âmbito estratégico: em conformidade com as diretrizes da administração superior do órgão ou entidade, e para a observância da legislação pertinente pelas unidades que demandam contratação e fiscalizam a execução dos serviços contratados. § Em breve síntese: o gestor exerce poder decisório; delibera sobre o curso da contratação e decide os incidentes que ocorrem durante a vida do contrato (reajuste, revisão, repactuação, aplicação de sanções, rescisão etc. ). 14

ATOS DE GESTÃO X ATOS DE FISCALIZAÇÃO Se possível, deve-se segregar funções Atos de Fiscalização SEGREGAÇÃO DE FUNÇÕES Atos de Gestão 15

ATOS DE GESTÃO X ATOS DE FISCALIZAÇÃO Se possível, deve-se segregar funções § Jurisprudência do TCU: § (Acórdão 1093/2015– Plenário) Segregação de funções. 9. 10. dar ciência [. . . ] de que foram detectadas as impropriedades e irregularidades a seguir listadas (. . . ): 9. 10. 9. designação de mesmos servidores para desempenho de atribuições em diversas fases e procedimentos de um mesmo processo de licitação e contratação, a exemplo da elaboração do edital (e do orçamento, termo de referência, anexos etc. ), da participação na comissão de licitação, da fiscalização do contrato advindo e do pagamento dos serviços contratados, incorrendo em descumprimento do princípio da segregação de funções; 16

Principal Atribuição do Fiscal: Manter Registros Fidedignos da Fiscalização e dos Pagamentos

OBRIGATORIEDADE DA MANUTENÇÃO DE REGISTRO DOS ATOS DE FISCALIZAÇÃO E PAGAMENTO Ø A manutenção de registros da fiscalização é obrigação imposta pela Lei. Os registros fidedignos legitimam a liquidação e pagamento das despesas, bem como subsidiam a tomada de decisões pela autoridade administrativa. § Lei 8. 666/93: Art. 67. . . § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. 18

MANUTENÇÃO DE REGISTROS Usualmente na forma de processo § Jurisprudência do TCU: § (Acórdão 769/2013 – Plenário) Fiscalização. Registro formal. O que deve ser registrado? Homenagem ao princípio da eficiência. 9. 2. 9. formalizem processos de execução dos contratos, reunindo a documentação física e financeira, tais como solicitações de compras/serviços, aprovações de compras/serviços, notas fiscais, atestos, pareceres e relatórios de fiscalização e de acompanhamento do contrato, comprovantes de pagamento, a fim de aperfeiçoar a gestão e atender ao principio da eficiência; 19

MANUTENÇÃO DE REGISTROS Que documentos juntar ao processo? Ø Documentos essenciais que podem ser exigidos da contratada e devem ser juntados ao processo de fiscalização: ü Projeto Básico ou Termo de Referência ü Proposta da Contratada ü Nota de Empenho ü Instrumento de Contrato ü Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho ü Comprovante da Garantia ü Documentos Recebidos da Contratada (a questão da autenticidade). 20

MANUTENÇÃO DE REGISTROS Que ocorrências registrar? ü Atas de Reuniões ü Comunicações com a Contratada ü Controles de qualidade e tempestividade da execução dos serviços ü Deficiências na prestação dos serviços, ou inexecução ü Verificação do cumprimento das obrigações fiscais, trabalhistas e previdenciárias ü Pagamentos mensais à contratada ü Fatos que ensejam a aplicação de penalidades ou a rescisão unilateral do contrato pela Administração 21

Responsabilidade Pessoal do Fiscal: Critérios Adotados Para Atribuição de Responsabilidade

TEORIA SUBJETIVA Ø Conduta culposa: conduta comissiva ou omissiva do agente, dolosa ou culposa, infringente dos deveres impostos pelo regime de direito público. § Jurisprudência do TCU: § (Acórdão 2420/2015 – Plenário) Atribuição de responsabilidade. Teoria subjetiva. [VOTO] 41. No âmbito dos processos nesta Corte de Contas, a responsabilidade dos administradores de recursos públicos, escorada no parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal, segue a regra geral da responsabilidade civil, ou seja, é de natureza subjetiva. 23

TEORIA SUBJETIVA § (Acórdão 2420/2015 – Plenário) continuação. . . [. . . ] São exigidos simultaneamente três pressupostos para a responsabilização, quais sejam: (i) o ato ilícito na gestão dos recursos públicos; (ii) a conduta dolosa ou culposa e; (iii) o nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente. Há de ser investigado, ainda, se houve a ocorrência de algum eventual excludente de culpabilidade, tal como a inexigibilidade de conduta diversa ou a ausência de potencial conhecimento da ilicitude. 24

RESPONSABILIDADE DO FISCAL DE CONTRATO § Jurisprudência do TCU: § (Acórdão 859/2006 – Plenário) Fiscal do contrato. Omissão ou negligência. Responsabilidade pessoal pelo dano ao Erário. [SUMÁRIO] 3. A negligência do fiscal da Administração na fiscalização de obra ou acompanhamento de contrato atrai para si a responsabilidade por eventuais danos que poderiam ter sido evitados, bem como às penas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8. 443/92. 25

CRITÉRIO DO “HOMEM MÉDIO” § Doutrina: § (Sílvio Rodrigues) Responsabilização do agente causador do dano. Critério do “homem médio”. Inexigibilidade de conduta diversa. Para se verificar se existiu, ou não, erro de conduta, e portanto culpa, por parte do agente causador do dano, mister se faz comparar o seu comportamento com aquele que seria normal e correntio em um homem médio, fixado como padrão. Se de tal comparação resultar que o dano derivou de uma imprudência, imperícia ou negligência do autor do dano, nos quais não incorreria o homem padrão, criado in abstracto pelo julgador, caracteriza-se a culpa, ou seja, o erro de conduta. 26

EXEMPLO DE APLICAÇÃO DO CRITÉRIO § Jurisprudência do TCU: § (Acórdão 43/2015 – Plenário – INFORMATIVO 228) Fiscal do contrato. Atestação de execução sem cobertura contratual. Responsabilidade pessoal pelo dano ao Erário. O fiscal do contrato tem o dever de conhecer os limites e as regras para alterações contratuais definidos na Lei de Licitações, e, por conseguinte, a obrigação de notificar seus superiores sobre a necessidade de realizar o devido aditivo contratual, evitando a atestação da execução de itens não previstos no ajuste, sob pena de ser -lhe aplicada a multa do art. 58, inciso II, da Lei 8. 443/92. 27

MUITO OBRIGADO!!!