Dag 4 Aksjeskatterett Jus 5980 skatterett hst 2014

Dag 4 Aksjeskatterett Jus 5980 – skatterett – høst 2014 Ved advokat/førsteamanuensis II Harald Hauge

Fusjon og fisjon

Fusjoner og fisjoner - generelt ■ Samfunnsøk gunstig - bør kunne skje skattefritt innen visse grenser ■ Vi har regler om skatteutsettelse (pga kontinuitet) – ikke skattefrihet ■ Særlig gjennomskjæringsregel i § 14 -90 – hvis hovedsakelig formål å utnytte skatteposisjoner ■ EUs fusjonsdirektiv (omfatter ikke Norge): ■ Aksjebytte og innmatsalg er skattefritt ■ 2011 – ny § 11 -11 ■ Grenseoverskridende fusjoner/fisjoner og aksjebytter - skattefrie på nærmere vilkår ■ Norske aksjebytter – skattepliktig, men fritaksmetoden har gjort det lettere 3

Ulike fusjons-/fisjonsformer ■ ■ §§ 11 -2/11 -3 og 11 -4/11 -5 ■ Viser til asl/asal ■ Men - firkantfusj/fisj kan ikke skje skattefritt jf ■ § 11 -2 (1) og asl/asal § 13 -2 (2) ■ § 11 -4 (1) og asl/asal § 14 -2 (3) Utenlandske selskap (NUF) som er skattemessig hjemmehørende i Norge ■ ■ Omfattes av § 11 -1 (2) (Eks UK Ltd NUF – Norsk AS i BFU 11/12) Likestilte selskap med AS – benytter samme prinsipper ■ ASA-AS jf asl § 13 -1 – følger asal ■ Sktl §§ 11 -2 (3) og 11 -4 (3) jf § 10 -1 ■ ”Likestilte” kan fusjonere med hverandre, eks sparebanker, gjensidige forsikringsselskap og aksjefond ■ ■ ■ Må også være ”likeartet” – dvs samme selskaps- og ansvarsform (eks ikke SE – AS) Ulovfestet rett: Ulike, men med sammenfall i ligningsmåte, kan også fusjonere ■ Eks sparebank/samvirkeforetak/borettslag og heleiet AS (ulovfestet) Samvirkeforetak og DLS - særlige regler i samvirkel kap 8 og §§ 11 -3 og 11 -5 (merk ”samme selskaps- og ansvarsform”) 4

Fusjon ved opptak § Asl § 13 -2 (1) og sktl § 11 -3 (DLS) § Overdragende selskap overfører sin innmat til overtagende selskap § Overtagende selskap utsteder vederlagsaksjer § Antagelig ok å benytte egne aksjer som vederlag også § Kapitalforhøyelsen balanseres mot ny innmat § Overdragende selskap oppløses – asl § 13 -16 og sktl § 11 -9 [A] B 5

Fusjon ved nystiftelse ■ Asl §§ 13 -1 og 13 -4 (forutsetningsvis) ■ Antagelig også for DLS etter sktl § 11 -3 ■ Innmat i to eller flere selskap overføres til nystiftet selskap ■ Flere overdragende selskap oppløses [A] Ny B [C] 6

Trekantfusjon – fusjon inn i konsern • Asl § 13 -2 (2) jf sktl § 11 -2 (1) 1. og 2. pkt Mor B Fusjonsfordring [A] Datter B • Datter C ”Ulovlig” firkantfusjon – hvis eierne av A får aksjer i C som oppgjør • Kan få vederlagsaksjer i mor - ikke i annen datter 7

Konsernfusjoner ■ Mor - datter (heleiet) – asl § 13 -23 ■ Ikke vederlagsaksjer ■ Datter - datter (heleide søstre)– asl § 13 -24 ■ Ikke vederlagsaksjer ■ Ingen krav til eieren (kan være person, utenlandsk, DLS) ■ Begge er enklere gjennomførbare enn ordinære fusjoner Eier Mor Datter A Datter B Datter 8

Fisjoner ■ Asl § 14 -2 (1) og (2) ■ Overfører innmat til ett eller flere selskap – nye eller eksisterende ■ Fisjon til nystiftet(e) selskap(er): A B 9

Fisjoner Fisjons-fusjon A ■ ■ B Likedeling vs skjevdeling ■ Aksjonærene følges videre forholdsmessig i selskapene (likedeling) ■ Skiller lag helt/delvis (skjevdeling) Hjemler ikke vertikal fisjon (ikke deling, ikke vederlag på aksjonærnivå) ■ ■ Kan bruke reglene om konsernintern overføring i § 11 -21 Man bruker ”svingstang” 10

Fisjoner ■ Inn i konsern asl § 14 -2 (3) - trekantfisjon (ikke firkant jf sktl § 11 -4 (1) 2. pkt) Mor B Fusjonsfordring A Datter B Datter C 11

Mødre - datter-fisjon ■ Asl/asal § 14 -11 b ■ Forenklet oppadgående konsernfisjoner ■ Det fisjonerende selskapet fordeles på ett eller flere selskap som eier hele førstnevnte selskap Eier A Eier B 12

Fisjoner ■ Fisjon til nystiftet(e) selskap(er) ■ Fisjon ved likvidasjon ■ Alt fordeles på to/flere selskap A B ■ Fisjon ved aksjekapitalnedsettelse ■ Selskapet deles A B 13

Fisjon - fisjonsfordring ■ Hva hvis verdiene skal deles i annet forhold enn driftsmidlene kan deles, eller ønskes deles? ■ Forarbeidene: Kan løses ved fordring – fisjonsfordring ■ Kan man fisjonere ut fordring alene? ■ Formålshensyn mot ■ Men Rt 2008 s. 438 - HRD la avgjørende vekt på forarbeidenes pragmatisme – samt grensedragningsproblem 14

Fusjon/fisjon – valgfrihet mht skattefritak? ■ Kan man velge fusjon/fisjon uten kontinuitet? ■ Eks – ønsker fradrag for tapsposisjoner ■ Ordlyden - ”kan” fusj/fisj uten skattlegging ■ § 11 -7 – ”rett og plikt” ■ Tvilsspm – Lignings-ABC aksepterer valgfrihet ■ Fare for utnyttelse? Ja, men kan allerede velge aksjebytte, evt likvidasjon og tingsinnskudd ■ I så fall – kombinasjon av uttaks- og realisasjonsbeskatning 15

Fusjon/fisjon – grunnvilkårene 16

Fusjon/fisjon – grunnleggende vilkår ■ § 11 -1 f o m 2011 ■ Lovlighetskravet bortfalt ■ Mulighet for grenseoverskridende fusjoner/fisjoner i EØS (+ aksjebytte generelt) ■ Hva må oppfylles nå for skattefritak? ■ ”Departementet foreslår derfor at feil ved gjennomføringen av en fusjon eller fisjon ikke bør få innvirkning på den skattemessige behandlingen av transaksjonen med mindre den nektes registrert eller er i strid med de øvrige krav som fremgår av skatteloven kapittel 11. ” ■ Ikke firkant(fisjons-)fusjon ■ Max 20 % tilleggsvederlag ■ Hva hvis ført feil i selvangivelsen? 17

Fusjoner/fisjoner - forholdet til aksje- og regnskapsrett ■ Selskapsretten er styrende for strukturen – skattereglene henviser i stor grad til asl/asal ■ Regnskapsretten – varierende metoder og teknikker ■ Utg pkt – rskl § 5 -14/forarbeidene – føres som transaksjon ■ Kontinuitetsunntak når små foretak ■ Kontinuitetsgjennomskjæring – felles kontroll – eller identisk eiersammensetning 18

Fusjon/fisjon – nærmere om kontinuitet 19

Fusjon/fisjon – kontinuitet på aksjonærnivå ■ Både vilkår og virkning ■ På aksjonærnivå og selskapsnivå ■ Kontinuitetsvilkår på aksjonærnivå: ■ Bytteforhold – ift virkelige nettoverdier ■ Ikke forskyvning av verdiene mellom aksjonærene ■ Forskyvning ville være skjult realisasjon ■ Kan ha inntil 20 % tilleggsvederlag – typisk kontanter fra overtagende selskap ■ Skattel § 11 -6 (1) – skatteplikt for annet vederlag ■ Tilleggsvederlag kan skjevdeles = realisasjonsvederlag for disse ■ Likedelt tilleggsvederlag = utbytte 20

Oppg 15/16 - fusjon ■ Oppgave 15: ■ AS X, hvor A er eneeier, har en fast eiendom med skattemessig nedskrevet verdi 100, virkelig verdi 250. ■ AS Y, som eies av C, eier et skip med skattemessig nedskrevet verdi 40, virkelig verdi 125. ■ Selskapene skal fusjoneres ved at AS X fusjoneres inn i Y. Hvordan blir bytteforholdet? ■ Oppgave 16: ■ Som oppgave 15, men slik at virkelig verdi av fast eiendom er 260. Hvordan kan oppgjøret til A gjennomføres da?

Oppg 17 – fusjon/fisjon ■ Ås eier alle aksjene i AS A. Selskapet har en eiendom som ønskes solgt. Salg fra selskapet vil lede til betydelig gevinst. Selskapet overveier tre handlingsalternativer: ■ (1) AS A stifter datterselskapet AS D og overfører eiendommen til dette som konsernintern transaksjon. AS A selger aksjene i AS D. ■ (2) AS A fisjonerer ut eiendommen til et datterselskap AS E. AS A selger aksjene i AS E. ■ (3) AS A fisjoneres slik at eiendommen legges i det utfisjonerte selskap AS E. Videre oppretter AS A et datterselskap AS D. Dernest fusjoneres AS E inn i AS D.

Fisjon – fordeling av verdier og aksjekapital 1 AS X : Fast eiendom skattem verdi 100’’, reell verdi 200’’ Skip, skattem v. 50’’, reell verdi 100’’ Eneaksjonær, AK nominelt og innbetalt: 90’’ Skipet skal fisjoneres ut til AS Y 23

Fisjon – fordeling av verdier og aksjekapital 2 Etter fisjon: AS X (det overdragende) AS Y (det overtakende) Fast eiendom, Skip, skattem verdi 100’’ skattem verdi 50’’ reell verdi 200’’ reell verdi 100’’ AK, nom og innbet 60’’ AK, nom og innbet 30’’ (Men AK forhøyelse her trenger ikke tilsvare AK red. i overdragende) 24

Fisjon – kontinuitet på aksjonærnivå ■ Særlig om fordeling av aksjekapital ved fisjon ■ § 11 -8 – fordeling av AK – tolkes til også å gjelde innbetalt overkurs ■ Forarbeidene: ■ Behøver ikke å nedsette AK – nok at nedsetter annen egenkapital ■ Men hva med skjevdelingsfisjon? Vil medføre forskyvning av eierandeler (gjenværende overtar aksjer). 25

Oppg 18 - fisjon ■ Et selskap har denne balansen: Bygg 2000 Aksjekapital 500 Kundefordringer 1100 Langsiktig gjeld 2000 Varebeholdning 500 Kortsiktig gjeld 1400 Biler 200 Bank 100 Sum 3900 Bokførte verdier er lik skattemessige verdier. Reell verdi på bygget er 2500, på varebeholdning 700 og på bil 300. ■ ■ De to aksjonærene X og Y er blitt enig om å skille lag, og selskapet skal derfor fisjoneres: ■ X skal overta det overdragende selskapet som skal være et eiendomsselskap og eie bygget, mens Y skal eie det overtakende (utfisjonerte) selskap som skal videreføre driften. ■ Nettoverdiene i selskapet skal deles likt (likevel slik at partene er enige om å se bort fra ulikheter i latent skatt på merverdier). Siden langsiktig gjeld er pantelån på bygget, bør dette bli liggende i samme selskap som bygget. Hvordan kan fisjonen gjennomføres? Sett at selskapet hadde ett fremførbart underskudd på 250. Hvordan skulle det håndteres?

Fusjon/fisjon – kontinuitet på aksjonærnivå ■ Inngangsverdi og ervervstidspunkt for vederlagsaksjene ■ § 11 -7 (4) ■ Viderefører samlede verdier + ervervstidspunkt ■ Enkelt hvis samme antall aksjer ■ Omfordeling hvis ulikt antall - § 10 -34 (1) ■ Ubenyttet skjerming ■ Ikke nevnt – men sikker rett at følger med – forutsatt i § 10 -34 ■ Innbetalt aksjekapital og overkurs ■ Ikke nevnt – bør følge med – legges til grunn i praksis 27

Fusjon/fisjon – kontinuitet på selskapsnivå ■ § 11 -7 (1) - så å si altomfattende lovtekst ■ Eks saldi, g/t konti, betingede skattefritak, fremførte underskudd ■ Sammenslåing hvis én virksomhet ■ Hvis to næringer slås sammen – slår sammen ulike saldi/konti ■ Ikke vilkår om virksomhetskontinuitet ■ Ikke krav om at innfusjonert selskap må drive virksomhet ■ Omgåelse ift utnyttelse av skatteposisjoner - § 14 -90? 28

Fusjon/fisjon – kontinuitet på selskapsnivå ■ Trekantfusjons-/fisjonsfordring ■ Når mor M utsteder aksjer ifm datter Ds overtagelse, kan det balanseres regnskapsmessig ved at det etableres en gjeld hos D til M ■ Størrelsen vil avhenge av regnskapsføringen av fusjonen ■ Hva er inngangsverdien på fordringen? ■ Problemstillingen oppstår når D innfrir fordringen ■ § 11 -7 (2) – skattemessig verdi av tilført EK ■ § 11 -7 (3) - skatteplikt/fradragsrett for gevinst/tap ved innfrielse hos mor og datter ■ Kan det avregnes? 29

Fisjon – kontinuitet på selskapsnivå ■ Kontinuitet i skatteposisjoner på selskapsnivå ■ § 11 -7 (1) - følger eiendeler/gjeld ■ Se også § 11 -8 (4) ■ ”Restfordeling” av skatteposisjoner mellom selskapene ■ § 11 -8 (3) ■ Følger virksomheten ■ Evt etter nettoverdifordelingen 30

Særlig om konsernfusjoner ■ Mor-datterfusjon ■ Intet fusjonsvederlag ■ Datter med negativ EK kan innfusjoneres ■ Inngangsverdi på datterselskapsaksjer bortfaller ■ Rt. 2005 s. 1409 Westfal-Larsen 31

Fusjon/fisjon – skattemessig virkningstidspunkt ■ Ligning i fusjons/fisjonsåret ■ § 11 -10 ■ AS/ASA (2) og (3) – virkning fra registrering i foretaksregisteret ■ Likevel – fusjon - overtakende lignes for hele året ■ Likevel – fisjon – valgfrihet 32

Særlig om grenseoverskridende omorganiseringer 33

Grenseoverskridende omorganiseringer - generelt ■ § 11 -11 ■ Fusjon/fisjon ut av Norge til EØS (1. ledd) ■ Fusjon/fisjon inn i Norge (fra EØS) (6. ledd) ■ Fusjon mellom utenlandske selskap (5. ledd) ■ Aksjebytte: Norsk/utenlandsk – to utenlandske (4. ledd) ■ Ikke to norske ■ NB! Selskap i lavskatteland kan ikke være involvert - må være reelt etablert og drive reell økonomisk virksomhet hvis i EØS (7. ledd) 34

Fusjon ut av Norge ■ § 11 -11 (1) a ■ Overtagende utenlandsk selskap må: ■ Ha forretningskontor og underlagt lovgivning i EØS (asal § 13 -25) ■ Reelt etablert og drive reell øk virksomhet hvis lavskatteland ■ Ha begrenset ansvar og tilsvare AS/ASA (asal § 13 -25) ■ Asl/asal kap 13 regulerer fusjonsformene ■ Asl § 13 -25 jf asal § 13 -25 flg ■ Kan fusjonere horisontalt ■ Kan fusjonere opp i utenlandsk mor ■ Tilleggsvederlag kan ikke overstige 20 % ■ Må følge disse formene – for øvrig ikke lovlighetskrav 35

Fusjon ut av Norge (forts) ■ Krav til kontinuitet på aksjonærnivå ■ Skatteposisjoner videreføres på nye aksjer som ellers ■ Krav til kontinuitet på selskapsnivå ■ Skatteposisjoner videreføres kun på eiendeler m v som forblir i norsk skatteområde – typisk i en filial ■ Eiendeler m v som går ut av norsk beskatningsområde – realisasjonsbeskatning etter § 9 -14 ■ Hindrer ikke skattefrihet ellers ■ Saldoer uten tilknytning til eiendeler kan videreføres i Norge selv om helt utflyttet jf § 14 -48 (5) ■ Virkningstidspunkt - bestemmes av reglene i overtagende selskaps hjemstat 36

Fisjon ut av Norge ■ § 11 -11 (1) b ■ Samme prinsipp som ved fusjon ut av Norge ■ Overtagende selskap i EØS ■ Fisjonene må være horisontale, dvs: ■ Deles mellom overdragende og overtagende ■ Fordeles på flere overtagende ■ Ikke trekant/firkant ■ Max 20 % tilleggsvederlag ■ Kontinuitet ■ ■ Aksjonær viderefører ■ Selskap viderefører skatteposisjoner på det som blir værende Virkningstidspunkt - bestemmes av reglene i overtagende selskaps hjemstat 37

Fusjon/fisjon inn i Norge ■ Overdragende selskap må: ■ Ha forretningskontor og underlagt lovgivning i EØS (asal § 13 -25) ■ Reelt etablert og drive reell øk virksomhet hvis lavskatteland ■ Ha begrenset ansvar og tilsvare AS/ASA (asal § 13 -25) ■ Asl/asal kap 13 og 14 regulerer fusjons-/fisjonsformene ■ Asl § 13 -25 jf asal § 13 -25 flg og asl § 14 -12 jf asal § 14 -12 ■ Kan fusjonere/fisjonere horisontalt ■ Kan fusjonere opp i norsk mor 38

Fusjon/fisjon inn i Norge (forts 1) ■ Max 20 % tilleggsvederlag ■ I ”samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet” i den overdragendes hjemstat ■ Det aktuelle utland må ha regler om skattefrie grenseoverskridende fusjoner/fisjoner – og må faktisk gjennomføres med kontinuitet (hvis valgfrihet) ■ Kun Sverige som har slike regler? ■ Kontinuitet på aksjonærnivå ■ Norske aksjonærer i det utenlandske overdragende selskapet viderefører sine skatteposisjoner på de nye norske aksjene ■ Kontinuitet på selskapsnivå ■ Skatteposisjoner knyttet til eiendeler m v som allerede er i norsk beskatningsområde videreføres ■ Eiendeler m v som tas inn - nye skatteposisjoner ■ Virkningstidspunkt når registreres i Foretaksreg 39

Fusjon/fisjon inn i Norge (forts 2) ■ Merk: Kravene gjelder kun for norske aksjonærer i det utenlandske overdragende selskapet og selskapets eiendeler i norsk skatteområde (typisk filial) ■ En skattepliktig innkommende fusjon/fisjon utløser ikke skatteplikt for ■ aksjonærene i det norske overtakende selskapet, eller ■ det overtakende selskapet selv ■ Egentlig bare en kapitalutvidelse 40

Fusjon/fisjon i utlandet ■ § 11 -11 (5) ■ Gjelder ■ Norske aksjonærer i de overdragende selskap ■ Overdragende selskaps eventuelle eiendeler m v i norsk beskatningsomr ■ Selskapene må: ■ Ha begrenset ansvar ■ Være hjemmehørende i høyskatteland, eller reelt etablert og drive reell økonomisk virksomhet i lavskatteland i EØS ■ Ikke maxkrav tilleggsvederlag – men kan følge av utenlandske regler ■ Fusjonen/fisjonen må skje ”i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet” i den overdragendes hjemstat ■ Det aktuelle utland må ha regler om skattefrie (grenseoverskridende) fusjoner/fisjoner ■ Og transaksjonen må gjennomføres med kontinuitet (hvis valgfrihet) 41

Aksjebytte ■ § 11 -11 (4) ■ Norsk selskap blir datter av utenlandsk selskap (4) ■ Utenlandsk selskap blir datter av norsk selskap (4) ■ Gjelder norske aksjonærer i det utenlandske selskapet ■ To utenlandske selskap integreres som mor-datter (5) ■ Ikke mellom to norske selskap! ■ Valgadgang – må ikke kreve skattefritak 42

Aksjebytte (forts) ■ Nok at 90 % av aksjene byttes ■ Krav til utenlandsk selskap ■ Ha begrenset ansvar ■ Være hjemmehørende i høyskatteland, eller reelt etablert og drive reell økonomisk virksomhet i lavskatteland i EØS ■ Ingen geografiske krav – også utenfor EØS ■ Max 20 % tilleggsvederlag ■ Fusjonen/fisjonen må skje ”i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet” i det utenlandske overtakende (4)/ overdragende (5) selskapets hjemstat ■ Det aktuelle utland må ha regler om skattefrie grenseoverskridende aksjebytter ■ Gjelder kun kontinuitet på aksjonærnivå ■ Og transaksjonen må faktisk gjennomføres med kontinuitet (hvis valgfrihet) 43

Skattelempe § 11 -22 ■ Særhjemmel for individuelle skattefritak ■ Praksisbasert – relativt standardisert hva som aksepteres og hva som nektes ■ Gir ikke fritak for transaksjoner med større kontantandel enn 20 % ■ Ikke skattefritak – kun utsettelse ■ Vilkår om skattemessig kontinuitet ■ Vilkårene ■ Realisasjon av virksomhet, aksjer, eiendom ■ Som ledd i omorganisering/omlegging av virksomhet med sikte på å gjøre den mer rasjonell og effektiv ■ Når omstendighetene i særlig grad taler for det ■ Påtagelig at vil lette omorganiseringen/omleggingen ■ Ikke oppfylt hvis kan oppnå fritak/utsettelse via andre skatteregler ■ Blir viktig begrensning fremover ■ Ikke oppfylt hvis transaksjon påstartes før fritak er gitt 44