Construccin del mundo jurdico de Occidente Derecho y

Construcción del mundo jurídico de Occidente Derecho y Comunicación Lic. Juan Pablo Gramajo Castro

La Antigüedad

La polis griega • 2º milenio a. C. : egeos invaden desde el norte el área que actualmente es Grecia. • Ca. 1200, invasión de los dorios, éxodo griego hacia Asia Menor. • Ca. 800 a. C. , expansión comercial marítima. • Conjunto de poleis, ciudades-estado no unificadas.

La polis griega • A partir del s. VI a. C. florece cultura, gracias a prosperidad comercial y efecto educativo de la polis. • Activa discusión política entre ciudadanos, participación en vida pública, rotación de funcionarios. • Desarrollo filosófico, matemático, político.

La polis griega • Desde 480 a. C. , dos generaciones culminantes de la cultura griega. – Fidias, Esquilo, Sófocles, Eurípides, Pericles, Sócrates. • Filipo de Macedonia obliga formación de federación griega. • Filosofía estoica tendrá continuación e influencia en Roma.

La polis griega • Alejandro Magno (hijo de Filipo, alumno de Aristóteles) conquista Persia, Egipto, Turquestán. • A su muerte, sus generales se dividen el reino. • Influencia griega en el Oriente, su mezcla da lugar al helenismo. • Roma difunde helenismo a occidente y nórdicos, con nuevos elementos.

La polis griega • Aportes jurídicos principales: – Experimentos de régimen constitucional. – Discusión filosófica sobre temas directa o indirectamente jurídicos. • Cada polis tenía su propia constitución, p. e. : – Monarquía (Macedonia). – Aristocracia (Esparta). – Democracia (Atenas).

La polis griega • Platón: divide la sociedad en estratos, propone gobierno de leyes y no de hombres. • Aristóteles: – Estudia modelos constitucionales de las poleis, y los tres poderes (deliberativo, judicial, ejecutivo). – Propone nociones de derecho natural, distinciones entre derecho y equidad, justicia conmutativa y distributiva.

Derecho Natural • Aristóteles filosofa sobre lo justo, como objeto de la virtud de la justicia. Plantea noción ontológica de naturaleza, superando falacias naturalistas de los sofistas. • En la sociedad, lo justo es en parte: – Natural: misma fuerza en todas partes, no depende de resoluciones de los hombres. – Legal: indiferente en principio, deja de serlo en virtud de ley positiva. • La ley es: – Particular: la determina cada pueblo para sí, escrita y no escrita. – Común: según la naturaleza.

Derecho Natural • Roma clásica, Gayo 1: 1: – “Omnes populi, qui legibus et moribus reguntur, partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utuntur: Nam quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium est vocaturque ius civile, quasi ius proprium civitatis; quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur”.

Derecho Natural • En la antigüedad (Grecia, Roma), Derecho Natural no es modelo ideal derecho positivo (dualismo), sino parte del derecho vigente (unidad), elemento de aplicación, interpretación e integración de las leyes y costumbres.

Roma • Mediados del s. VIII (según leyenda, el 21 de abril de 753 a. C. ), se funda Roma. • Roma se expande: – Confederación latina y península itálica. – Guerra contra Cartago. – Macedonia, Grecia, Asia Menor, Egipto.

Roma • Constituciones romanas: – Monarquía (753 – 510 a. C. ). Rómulo a Tarquino el Soberbio. – República (510 – 27 a. C. ). Sistema de cónsules y magistraturas. – Imperio: • Principado (27 a. C. – 284 d. C. ). César Augusto a Diocleciano. • 284 d. C. : Diocleciano divide Imperio en Occidente y Oriente (tetrarquía). • 395 d. C. : Teodosio I divide Imperio entre sus dos hijos. • 476 d. C. : caída del Imperio de Occidente. • 527 – 565: Justiniano. • 1453 d. C. : caída del Imperio de Oriente.

Roma • En monarquía, rey tenía poder político, militar, religioso, asistido por Senado. – Al caer último rey, se separan funciones religiosas. • En república, Senado toma preponderancia, liderado por 2 cónsules. – Magistraturas principales: cónsules, pretores, censores, ediles, dictador, tribunos de la plebe.

Roma • Pretor: encargado de otorgar acciones para obtener justicia: – Pretura: • Urbana: asuntos entre ciudadanos romanos. • Peregrina: asuntos entre romanos y extranjeros. – Ayuda a articulación de influencias jurídicas nuevas y ius gentium. – Proceso civil romano en dos fases: • In iure: pretor decide si otorga acción. • Apud iudicem: juez (privado, designado en fórmula pretoriana) decide el asunto.

Roma • Lex XII Tabularum: pone por escrito ius civile. • Edictos de magistrados (pretores, ediles): desarrollan el ius honorarium, ampliando y modificando ius civile. • Senadoconsultos, constituciones imperiales, rescriptos, etc. : normas emanadas del Senado y el Emperador. • Edicto Perpetuo del Emperador Adriano (130 – 134): elaborado por el jurista Salvio Juliano, recopila y sistematiza el ius honorarium.

Roma • Leyes de citas: regulan autoridad de dictámenes de jurisconsultos. • Corpus Iuris Civilis (Justiniano): será base del desarrollo jurídico de la Edad Media. – Digesto: recopila (con interpolaciones) el derecho romano clásico expuesto por los juristas. – Instituciones: obra didáctica, sigue modelo de Gayo (clásico). – Código: leyes justinianeas. – Novelas: nuevas leyes de Justiniano y emperadores posteriores.

Pueblo hebreo • Antigua legislación codificada entre 900 y 600 a. C. , principalmente en Levítico y Deuteronomio (contiene Decálogo). • Atribuida a Moisés, muestra varias capas históricas: – 1ª: primera mitad s. IX a. C. Éxodo (21. 2 -22), Decálogo, Deuteronomio (22. 13 -19). – 2ª: Entre 700 y 560 a. C. Deuteronomio (21. 1 – 26. 15). – 3ª: Exilio en Babilonia. Levítico (17 -24), Éxodo (31. 13 -14), Números (10, 15. 38 -41). – 4ª: aprox. s. III a. C. , Ezequiel (40 -48).

Pueblo hebreo • Antiguo Testamento presenta ética y derecho natural como enseñados por Dios a su pueblo. • Seis ideas fundamentales: – Existencia de Dios como ser personal y, por tanto, distinto del mundo. – El hombre, ser personal. – La naturaleza humana es buena. – Dios como fundamento último del derecho natural. – Compendio de derecho natural: el Decálogo. – Primer precepto de la vida social y regla áurea.

Cristianismo • Nuevo Testamento profundiza lo enseñado por Antiguo: – Dios es providente, Padre, Trino. – Cada hombre es objeto de amor y salvación dignidad, igualdad, fraternidad. – Jesucristo declara dar cumplimiento a Ley, confirma Decálogo como núcleo básico de ley de Dios (amor a Dios y al prójimo). – Referencias a algunos preceptos de Ley Natural, p. e. : • • Formulación positiva de regla áurea. Matrimonio: unidad e indisolubilidad, genera derechos y deberes. Obediencia y respeto a autoridad. Injusticia en defraudación de salario.

Cristianismo • San Pablo enfrenta cuestión de si ley de gracia, al sustituir ley mosaica, deroga o no preceptos naturales contenidos en ella. • Epístola a los Romanos: – Todos tienen ley natural escrita en su corazón (por creación). – Independiente de su fe: justicia adquiere dimensión sobrenatural, pero su base sigue siendo la ley natural. – Manifestada por dictamen de recta conciencia. – Igual al Decálogo.

Cristianismo • San Agustín (354 – 430), ofrece teoría más completa del Derecho Natural en la antigüedad. • Dios es fuente del ser y la verdad de las cosas, copias de las ideas divinas, conocidas por iluminación del Verbo en nuestra mente. • Ley natural es copia de la idea divina de ley eterna, que el hombre conoce por estar transcrita en su razón.

Cristianismo • Ley eterna, según Agustín: la razón o voluntad de Dios, que manda conservar el orden natural y prohíbe perturbarlo. • Es una y universal, manifestada de distinta manera en cada ser: como deber moral en seres racionales. El hombre participa de ley eterna cumpliéndola mediante libre albedrío.

Cristianismo • Para Agustín, nada es justo que no derive de la ley eterna: ley que no se funda en justicia natural o divina, no es ley y no obliga en conciencia. • Ley positiva no debe realizar todas las exigencias de ley natural, prohibiendo todo lo contrario a ella, sino aquello que deba reprimirse para obtener paz social (fin propio del derecho) límites entre derecho y moral.

La Edad Media

Panorama general • 476 – 1000 (“siglos oscuros”): decadencia cultural, confusión y vulgarización jurídica. – Cultura se refugia en mundo islámico. • Ca. 1000 - 1300: recuperación cultural, periodo culminante 1200 - 1300. • 1300 – 1400: nuevo descenso, guerras, peste, persecuciones religiosas.

Panorama general • Tema central: recuperación organizatoria y cultural del occidente Europeo. • Europa = elemento mediterráneo (grecorromano/hebreo) + germánico. • Desde 375 d. C. , invasión de los hunos empuja a pueblos germánicos.

Panorama general • Carlomagno forma la “primera Europa” (Navidad del 800, coronado Emperador de Occidente por Papa León III). • Tratado de Verdún (843) divide Imperio en: – Francia Occidental (Francia). – Francia Oriental (Alemania – Sacro Imperio Romano Germánico). – Borgoña.

Guerras medievales • • Emperador vs. Papa, conflicto de investiduras. Emperador vs. Reyes. Causa desconfianza de reyes hacia Derecho Romano. Emperador vs. Señores feudales alemanes. Reyes vs. Señores feudales. Feudalismo vs. Ciudades. Señores feudales entre sí. Amenazas externas (vikingos, húngaros, mongoles, turcos, etc. ). Otros conflictos: entre ciudades o ligas de ciudades, aristocracia local vs. pueblo en ciudades, compañeros vs. élite gremial, papas vs. antipapas, herejías.

Derecho Romano Medieval • 476 – 1000: DR vulgar, justinianeo. • Fines s. XI, U. de Bolonia: Irnerio redescubre el Digesto. Sus sucesores forman escuela de Glosadores. Siguiente generación lleva su estudio a otras Universidades (Montpellier, Oxford, etc. ). • Glosas: explicaciones de los textos, con referencias, ejemplos, etimologías, etc. • Acursio recopila la Gran Glosa.

Derecho Romano Medieval • Postglosadores (s. XII, Orleans): añaden elemento creativo al estudio del Corpus. Su autor culminante fue Bártolo de Sassoferrato (Bolonia). – “Bártolo” llego a ser sinónimo de “jurista”. • Gracias a ellos, DR entra en práctica forense medieval.

Derecho Canónico • Orden jurídico de la Iglesia Católica. • Desorganizado, en contacto con normas de derecho romano, oriental, germánico, al ejercer jurisdicción sobre asuntos que hoy son extraeclesiásticos. • Graciano, jurista de Bolonia, quiso poner orden: compiló el Decretum Gratiani (ca. 1040), base del posterior Corpus Iuris Canonici (1500).

Derecho Canónico • DCan. influye sobre formación del ius commune europeo durante Edad Media, junto con Corpus justinianeo. • Desde Renacimiento (s. XV – XVII), decae su influencia extra-eclesiástica. • Primer Código de DC: 1917 (“pío-benedictino”). • Actual Código: 1983, Juan Pablo II.

Desarrollo del Derecho • Sobre fondo común de DR y DCan. , se desarrollan los derechos locales en Francia, Alemania, Inglaterra, etc. • Mercaderes se asocian, crean tribunales y normas propios surge Derecho Mercantil (títulos de crédito, sociedades, quiebras, marcas, libros contables, etc).

Filosofía jurídica y política • En la Edad Media se discutieron diversos temas importantes: – El poder político, ¿proviene de Dios o de delegación del pueblo? – Licitud de rebelión y tiranicidio. – Obligatoriedad de ley injusta.

Filosofía jurídica y política • Teoría gelasiana o de las dos espadas (Papa Gelasio): poder del Papa y del Emperador provienen ambos de Dios; el Papa no da poder al Emperador. • Se argumenta con teorías metafísicas sobre esencia de la sociedad, el poder y la ley, aportando ideas importantes al pensamiento jurídico-político en general.

Filosofía jurídica y política • Santo Tomás, siguiendo a Aristóteles, analiza formas de gobierno, propiedad, ley, derecho natural, etc. – Plantea teoría de la ley eterna, ley natural, ley divina, ley humana.

La Edad Moderna

Renacimiento • Entre 1450 y 1600. • Se inspira en antigüedad pagana, sustituyendo aspectos culturales del medioevo cristiano. • Se independizan Estados nacionales en torno a sus propios reyes, que habían triunfado sobre feudalismo.

Renacimiento • Descubrimientos científicos y desarrollo de ciencias exactas, y del Nuevo Mundo. • Nace el capitalismo expansionista. • Reforma religiosa Paz de Augsburgo (1555 – cuis regio eius religio) y de Westfalia (1648): consolidación del Estado secular.

Renacimiento • “El Príncipe” (Maquiavelo) realismo y neutralidad moral en política. • Jean Bodin (1576) teoriza la soberanía, como poder supremo no sometido a las leyes ni delegado, que corresponde por derecho natural al rey.

Renacimiento • Concilio Tridentino (1545 – 1563) tuvo importancia jurídica por haber revisado requisitos e impedimentos canónicos del matrimonio. • Discusión sobre derechos de descubridores de América y pueblos indígenas propiedad, soberanía, guerra justa, etc.

Humanismo jurídico • Se rechaza interpretación del Derecho Romano hecha en la Edad Media, buscando regresar a interpretación clásica, y se analizan fuentes pre-justinianeas “Mos Gallicus”. • “Mos Italicus”: basado en postglosadores, tuvo más impacto forense, más práctico. • Iurisprudentia elegans: MG llevado a Holanda. En U. de Leiden estudiaron muchos escoceses, influyendo así a Escocia.

Racionalismo • René Descartes, “Discurso del método” (1637) 4 preceptos: – “No admitir jamás como verdad cosa alguna sin conocer con evidencia que lo era”. – “Evitar cuidadosamente la precipitación y la prevención y no comprender, en mis juicios, nada más que lo que se presentase a mi espíritu tan clara y distintamente que no tuviese motivo alguno para ponerlo en duda”. – “Dividir cada una de las dificultades que examinare en tantas partes como fuese posible y en cuantas requiriese su mejor solución”. – “Conducir ordenadamente mis pensamientos, comenzando por los objetos más simples y más fáciles de conocer, para ir ascendieno poco a poco, como por grados, hasta el conocimiento de los más compuestos; y suponiendo un orden aun entre aquellos que no se preceden naturalmente unos a otros”.

Clases de Racionalismo • Cfr. Popper, Hayek, Brugger. • Karl R. Popper: – Racionalismo acrítico o total: “No estoy dispuesto a aceptar nada que no pueda defenderse por medio del argumento o de la experiencia”. – Racionalismo crítico: “Es posible que yo esté en el error, y acaso tú estés en lo correcto, en lo cierto; y si ambos hacemos un esfuerzo, quizá podamos acercarnos más a la verdad”.

Racionalismo acrítico: consecuencias jurídicas • Duda metódica lleva a privar de validez toda norma no justificable en premisas claras y distintas normas basadas en tradición quedan como superstición irracional. • Acción racional sería solo la determinada totalmente por verdad conocida y demostrable atribuye origen de toda institución cultural a diseño deliberado (p. e. , contrato social) deja fuera normas e instituciones no nacidas deliberadamente, uso de conocimiento limitado y disperso.

Iusnaturalismo moderno o racionalista • Factores históricos: – Guerras religiosas se busca fondo común independiente de la religión. – Influencia protestante marcada escisión entre natural y sobrenatural. – Laicismo autonomía del saber racional. – Racionalismo busca construir todas las ciencias sobre modelo matemático, rigor y certeza busca leyes racionales de conducta.

Iusnaturalismo moderno o racionalista • Dos corrientes: – DN como libertad natural, ausencia de vínculos, no ley sino poder físico. Ley de naturaleza como prescripción racional en paso del estado natural al civil. – DN como recta razón, dictamen que señala norma adecuada a naturaleza humana, sus fines, bienes y tendencias.

Iusnaturalismo moderno o racionalista • Mediados del S. XVIII, nueva corriente. – Autores que compusieron tratados específicos sistemáticos de DN (Pufendorf, Thomasio, Wolff). – Otros que trataron su noción, o lo usaron como base de pensamiento político (Hobbes, Spinoza, Leibniz, Locke, Rousseau).

Iusnaturalismo moderno o racionalista • DN separado de teología. Se erige ciencia autónoma, con cátedras propias. Ciencia de principios supremos de convivencia social, sustituye visión teológica medieval. Ruptura, más que distinción. • DN como moral social, filosofía moral más que pensamiento jurídico. Se usa para postular cambios políticos y sociales.

Iusnaturalismo moderno o racionalista • Dualismo: DN y DPositivo no complementarios, sino separados, incluso enfrentados. DN no vigente, sino modelo ideal. • DN como sistema de reglas lógicas. Razonamiento especulativo sobre práctico. Enfatiza derivaciones sobre principios.

Iusnaturalismo moderno o racionalista • Propiedades esenciales adquieren mayor rigidez, especialmente la inmutabilidad. Desaparece elemento histórico presente en iusnaturalismo clásico. • Algunas opiniones características: – Distinción entre estado natural y estado civil. – Teoría del pacto o contrato social. – Naturaleza humana empírica como punto de partida.

Positivismo • S. XIX, Augusto Comte. • “Ley de los tres estados”: toda ciencia atraviesa tres fases de desarrollo: – Teológica: explica todo recurriendo a influjo sobrenatural de dioses o Dios. – Metafísica: trabaja conceptos universales esenciales y fuerzas de la naturaleza. – Positiva: se ciñe a describir hechos y su regularidad.

Positivismo filosófico • Objeto de filosofía no es elaborar concepción del ser, mundo, naturaleza, sino determinar desarrollo de cada ciencia. • Conocimiento auténtico se funda sobre experiencia, ciencia se reduce a lo fenoménico y causal. Queda fuera lo valorativo, ontológico, metafísico, por no ser empírico. • No se debe indagar causas o esencias, sino únicamente leyes de fenómenos a partir de observación y experimentación. • Debe excluirse referencia a lo absoluto, pues trasciende mundo de la experiencia.

Positivismo jurídico • “Positivismo” se extiende más como actitud general que como doctrina concreta se llama “positivismo” a todo lo nometafísico se llama “positivismo jurídico” a una vertiente del formalismo. • Positivismo filosófico no se interesa por el Derecho: es un fenómeno social, objeto de sociología. • Positivismo filosófico va unido al dato histórico; positivismo jurídico prescinde de la historia, es anti-histórico por su formalismo.

Kant • 1724 – 1804. • Filosofía crítica, idealismo trascendental o crítico énfasis en el sujeto cognoscente, no en objeto conocido. • Obras principales: Crítica de la razón pura, Crítica de la razón práctica. – Sus ideas jurídicas principalmente en Metafísica de las costumbres.

Kant • Punto de partida: análisis del conocimiento humano. ¿Cómo es posible el conocimiento? • Dos hechos que se imponen a conciencia racional: – Especulativo: hay conocimientos verdaderos ciencia. – Práctico: hay obligaciones morales moral.

Kant • Conocimiento teorético = datos de experiencia + actividad de la razón, mediante formas de intuición sensible (espacio y tiempo), y categorías o formas del intelecto (a priori). • No conocemos cosa en sí, sino como aparece una vez recreada por nuestro entendimiento.

Kant • Antes de Kant: centro moral “el bien” acción buena o mala según se ordena o no al bien criterio fuera del sujeto. • Kant: criterio a priori dentro del sujeto el deber moral no del bien, sino del deber. • Búsqueda del bien es egoísta. • Moralidad en el motivo de acción: será moral cuando se mueva solo por obligación o deber imperativo categórico.

Kant • Deber: ley a priori de la razón (no de legislador, ni siquiera Dios), que se impone por sí misma a todo ser racional. • Máximas: regla subjetiva de la acción que dicta la razón práctica: – Obra siempre según una máxima que puedas erigir en ley universal. – Obra siempre como si la máxima de tu acción tuviera que ser erigida en ley universal de la naturaleza. – Obra siempre de tal manera que trates lo humano, en ti o en otro, como un fin y jamás como un medio. – Obra siempre como si tú fueras al mismo tiempo legislador y súbdito en la república de las voluntades libres y racionales.

Kant: Moral y Derecho • Legalidad, para Kant: mera coincidencia de la acción con la ley derecho es norma heterónoma, su razón de deber viene del exterior, y versa solo sobre acciones externas. • Ley jurídica también debe cumplirse por imperativo categórico interno.

Kant: Metafísica del Derecho • Derecho: conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno puede conciliarse con el arbitrio del otro, según una ley general de libertad. • Una acción es conforme a derecho cuando, según ella o según su máxima, la libertad de arbitrio de cada uno puede conciliarse con la libertad de todos, según una ley general.

Kant: Derecho Natural • Derecho como doctrina sistemática se divide en: – D. Natural: principios a priori reglas formales sin contenido específico. – D. Positivo: procede de la voluntad del legislador. • Kant no niega fundamento racional al derecho positivo, pero su noción del derecho natural es distinta a la tradición anterior: objetivismo jurídico.