FUENTES DEL DERECHO LA DOCTRINA FUENTES DEL DERECHO

FUENTES DEL DERECHO LA DOCTRINA

FUENTES DEL DERECHO LA DOCTRINA Para Marco Gerardo Monroy Cabra, se entiende por doctrina todas las teorías y estudios científicos contenidos en libros, monografías, tratados, revistas, que contribuyen a la interpretación del derecho positivo y que guían las reformas de la legislación, tanto como son pauta para la aplicación del derecho. Para Eduardo García Máynez, se da el nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan a cerca del derecho, ya sea con el propósito de puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación Para Fernando Charria García, la doctrina como fuente del derecho, está soportada sobre la inquietud de indagar y escrutar a cerca del derecho, tales estudios se dan en el ámbito del desarrollo de la ciencia jurídica sea por investigaciones en su campo, sea por reflexiones que se hagan respecto al campo, o sea por estudios de otras ciencias que

FUENTES DEL DERECHO en sus desarrollos plantean acercamientos al mundo del derecho, y en donde caben también las elaboraciones del y sobre el mundo del derecho que va más allá del estricto campo científico del derecho. Así que estudios respecto del derecho basados en la antropología, la historia, la filosofía, la epistemología, la sociología, etc. , tienen plena validez como doctrina, en el entender de la doctrina como el conjunto de enseñanzas que le son pertinentes. En la práctica son los libros, los ensayos, las monografías, las investigaciones, los tratados, en fin, los documentos en los que es posible expresar las indagaciones del derecho y sobre el derecho. Hoy en día, asistimos a un proceso mediante el cual las revistas académicas se han venido convirtiendo en un vehículo idóneo donde se construye doctrina que influencia de manera importante tanto a la jurisprudencia como al legislador, e incluso, afecta las instituciones y la enseñabilidad misma del derecho, pues son expresión de los estudios académicos universitarios con gran seriedad, variedad y difusión.

FUENTES DEL DERECHO LA COSTUMBRE

FUENTES DEL DERECHO La Idea Se parte de afirmar que en general los autores entienden que la costumbre es una conducta repetida. Así, para Aftalión, García Olano, Vilanova (Introducción al derecho), es la repetición de la conducta en interferencia intersubjetiva. Para Abelardo Torré (Introducción al Derecho), es el conjunto de normas jurídicas derivadas de la repetición más o menos constante de actos uniformes Para Du Pasquier (Introduction a la théorie générale et á la philosophie du droit), es un uso implantado en una colectividad y considerado por esta como jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente, el ius moribus constitutum. Para Francois Geny (Méthode d’Interpretation), es un uso existente en un grupo social, que expresa un sentimiento jurídico de los individuos que componen dicho grupo.

FUENTES DEL DERECHO Elementos Se pueden distinguir dos elementos a) Elemento material u objetivo, es decir, la repetición constante de actos uniformes b) Elemento espiritual, subjetivo o psicológico, es la conciencia de su obligatoriedad, o el convencimiento de que aquello que se hace debe hacerse, porque es jurídicamente obligatorio. Características del Uso a) Generalidad: las prácticas deben ser comunes a un grupo de personas independientes entre sí, la mayoría aunque no la totalidad. b) Constancia: Cuando ocurren las mismas circunstancias no deja de realizarse la serie de actos uniformes. c) Uniformidad: requiere que los mismos hechos, a pesar de que no sean exactamente iguales, sí impliquen obediencia a un mismo principio.

FUENTES DEL DERECHO d) Duración: implica que el uso se practique por un número de años suficiente, para formar el acuerdo respecto de su observancia. Fundamentos de la Costumbre Rafael Díaz Roca (Teoría General del Derecho) a) Teoría de la concesión – La fuerza normativa de la costumbre es siempre derivada porque depende de la aprobación y reconocimiento del poder público del Estado, se produzca de este modo concreto o genérico b) Teoría del uso – La fuerza obligatoria de la costumbre se funda únicamente en el uso repetido, incondicionado y general. c) Teoría de la convicción – (Escuela Histyórica Alemana con Putchta, Savigny) La costumbre se basa en la conciencia o espíritu del pueblo al expresar una convicción jurídica generalizada sobre una regla de conducta social. d) Teoría de la voluntad social – La costumbre se funda en la voluntad colectiva de que una regla manifestada como costumbre se cumpla como derecho objetivo (Enneccerus)

FUENTES DEL DERECHO Teorías sobre el elemento esencial de la Costumbre Han existido varias teorías: a) Teoría romano-canónica. – Considera que el elemento esencial de la costumbre es la repetición del uso, si bien admite el elemento interno (opinio iuris seu necessitatis) b) Teoría de la escuela histórica. – La esencia de la costumbre es ser la manifestación de la convicción jurídica del pueblo, fuente de todo derecho. c) Teoría ecléctica moderna. – (Windscheid, Gierke y Ruggiero) La costumbre tiene doble elemento: 1 - elemento material constituido por la repetición uniforme, general y constante de ciertos actos, y 2 - elemento interno, que es la opinio iuris, es decir, la convicción jurídica de la necesidad y existencia de la norma como derecho objetivo. d) Teoría histórico-comparativa. – Partiendo de la constatación de la existencia de una costumbre institucional manifestada en la actividad de los Tribunales (Juristenrecht) al lado de la costumbre popular

FUENTES DEL DERECHO (Volkrecht), se llega a la conclusión de que la costumbre como norma jurídica requiere estos dos elementos; un arranque en la conciencia popular y su cristalización o consagración por un órgano del Estado, fundamentalmente los Tribunales. El ejemplo arquetípico es el Common law británico. e) Teoría extensiva. – Considera costumbre toda fuente del derecho nacida al margen de la actividad de los órganos del Estado con poder normativo. Clasificación de la Costumbre a) Costumbre interpretativa o “secundum legem”. – Es la costumbre que se forma de acuerdo con la ley y se ajusta a sus previsiones. Es el mismo derecho escrito que se ha adaptado a las prácticas sociales. b) Costumbre supletoria o “paeter legem”. – Es la costumbre que disciplina relaciones no contempladas en la ley y que llena las lagunas de esta. Tienen vigencia como fuente paralela a la ley o subsidiaria, con eficacia únicamente cuando la ley permite su aplicación.

FUENTES DEL DERECHO c) Costumbre contraria a la ley o “contra legem”. – Es la costumbre que se opone abiertamente a las normas legales. En la antigüedad se le dio valor siempre que reuniera los elementos de la verdadera costumbre y contara con la anuencia tácita de la autoridad. También puede Clasificarse según el Territorio en: Costumbres Generales, locales, nacionales y extranjeras. Costumbre en el Derecho colombiano El Código Civil artículo 8 dice: “La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea”. Es decir, no se acepta la costumbre “contra legem”. La costumbre “praeter legem” o la que sirve para llenar vacíos, tiene validez si es general y conforme a la moral cristiana (L. 153/1887, art. 13)

FUENTES DEL DERECHO “la costumbre siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva”. Hay que distinguir la costumbre civil y comercial. Respecto de la Costumbre Comercial: Código del Comercio art. 3: “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior”. Código del Comercio Artículo 5. “Las costumbres mercantiles servirán, además, para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles”.

FUENTES DEL DERECHO Código del Comercio Artículo 7: “Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que reúna las condiciones del artículo 3, así como los principios generales del derecho comercial, podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes. Respecto de la Costumbre Civil Código Civil art. 189, “Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial, deberán acreditarse con documentos auténticos o con un conjunto de testimonios”. Código Civil art. 190, “La costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes, podrá probarse también por cualquiera de los medios siguientes: 1. Copia auténtica de dos decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia. 2. Certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija”.

FUENTES DEL DERECHO Caracteres de la Costumbre La costumbre tiene estas características: 1 - Es norma jurídica y por tanto fuente formal de derecho 2 - Procede de los factores constitutivos de la realidad social 3 - Se manifiesta de forma tácita, no escrita 4 - Requiere de uso social no interrumpido y uniforme con la convicción de exigibilidad jurídica 5 - Es fuente supletoria y solo rige en defecto de ley 6 - Debe alegarse y probarse 7 - Existe tanto en derecho interno como en derecho internacional