Las fuentes del derecho 1 La ley 2

Las fuentes del derecho 1) La ley 2) La costumbre jurídica 3) La jurisprudencia Introducción al Derecho. Unidad III. Prof. Fátima EL FAKIH RODRIGUEZ.

Las fuentes del Derecho: n n Las fuentes del derecho en la historia Hacia un concepto de las fuentes del derecho. Relación histórica de las fuentes del derecho. Clasificación de las fuentes.

Las fuentes del derecho a través de la historia: 1) Sociedades primitivas: Coloración mágica de las primeras reglas jurídico-sociales. El Derecho es entendido como costumbre: fuerza del jefe + procedimientos religiosos o mágicos.

El Derecho es entendido como costumbre: . - Los usos y costumbres son los códigos normativos conocidos y empleados. . - Se forma el: “derecho consuetudinario”, estableciéndose como el período mas largo de la humanidad.

n n n La costumbre constituye la fuente primordial del Derecho durante la Monarquía, en el Derecho Romano. “mores maiorum consuetudo”: regula toda actividad de los hombres en su vida de relación. La costumbre, a través de sus elementos – objetivo y subjetivo – fundamenta el primer derecho escrito que surge en la República, con la: Ley de las 12 tablas.

2) Ley de las Doce tablas: . - Es el paso mas importante de la consolidación, en Occidente, de los usos y costumbres como origen del derecho. . - La ley pasa a tener un valor en si. . - Se estructura la sociedad de modo impersonal y objetivo.

“La LEY DE LAS DOCE TABLAS es la primera ley escrita romana, que se caracterizó por ser una consolidación de los usos y las costumbres de los pueblos organizados”. (Carrillo, Sonia: 1987, 24)

3 ) Etapa del Iuris dicere: . - Aparece en la República. . - Es un estadio mas evolucionado del Derecho. . - En él, protagonizan los órganos de la jurisdicción: los comicios, los magistrados, los senado consulto, pretores, etc. . - El derecho es en cada caso, y por tanto es obra del juez y de los pretores. . - Es un Derecho progresista y nada rígido, éste “derecho jurisprudencial”.

Con el Derecho Romano : Se elabora doctrinalmente el Derecho y además se mantiene un Derecho “vivo”. La ratio iuris prevalece sobre los criterios morales.

4) La ciencia del Derecho: Con la decadencia del mundo romano, el proceso legislativo prevalece sobre el proceso jurisdiccional como fuente reveladora del derecho. n En el Imperio solamente el Emperador puede interpretar la norma jurídica, lo que dificulta a los jueces su trabajo y los anula. n

n n Ley es todo lo que quiere el Emperador. Se deja el vocablo “ius” o “iura” – en plural - para aludir los escritos de los jurisconsultos. “Leges” serán solamente las “constituciones imperiales. ” De alguna forma este período Romano colabora con el conocimiento cientifico del Derecho, al elaborar categorías lógicas propias, a través del trabajo creador del jurisconsulto.

Hacia un concepto de las Fuentes del Derecho. n Fuente: Comienzo, origen, nacimiento, inicio. De donde surge o emana algo. Es una expresión equívoca que comprende sentidos distintos, cada uno de los cuales constituye una cuestión diferente:

Una FUENTE DEL DERECHO puede ser: a) Fuente del conocimiento de lo que históricamente es o ha sido el Derecho (antiguos documentos, colecciones legislativas, etc. ) b) Fuerza creadora del Derecho como hecho de la vida social (la naturaleza humana, el sentimiento jurídico, la economía, etc. ). c) Autoridad creadora del derecho histórico o actualmente vigente (Estado, pueblo).

d) Acto concreto creador del Derecho (legislación, costumbre, decisión judicial, etc. ) e) Fundamento de la validez jurídica de una norma concreta de derecho. f) Forma de manifestarse la norma jurídica (ley, decreto, reglamento, costumbre, etc. ) g) Fundamento de un derecho subjetivo. Tomado de: LEGAZ LACAMBRA; L. Filosofía del Derecho. Bosch, Barcelona, 1953. Pp. 379, 380.

Orientaciones modernas sobre las fuentes del derecho. 1) Dentro de las teorías modernas se viene considerando clásico el dividir las fuentes del derecho en: indirectas: . - la ley. . - la costumbre . - la jurisprudencia. - la doctrina. - los principios generales del derecho, la analogía y la equidad.

2) Los sistemas modernos de base legislativa tienden a reducir las fuentes del derecho al campo meramente positivista. Del Vecchio: propone sólo la costumbre y la ley. Ferrara: propone a la Ley, como única fuente originaria y directa de las normas. La costumbre está subordinada por tanto, al reconocimiento de la ley.

3) Contemporáneamente: se habla de una tendencia a ampliar la perspectiva de las fuentes del derecho en función de la diversidad conceptual del mismo derecho.

Diversidad conceptual derecho: a) Las formas cooperativas en la formación del derecho: convenios internacionales, pactos colectivos de trabajo, etc. b) El irracionalismo jurídico: Que centra la aplicación del Derecho en las emociones e instintos, antes que en los elementos lógico-normativos. (Se encuentran: Isay; Dann, entre otros. )

c) El pluralismo jurídico. - El derecho y las normas no sólo se originan en el poder del Estado, sino que pueden surgir de otros organismos. (Olaso, 1994: 11) . - Los órganos productores del derecho son los grupos sociales, políticos, económicos o institucionales que tienen una realidad existencial y un valor que implican relaciones de autoridad y relaciones de justicia entre sus miembros.

Son ejemplos de Pluralismo Jurídico: n n los Estatutos autónomos, la práctica en los tribunales de los distintos órganos judiciales, las convenciones y actos-reglas, Las declaraciones sociales como el reconocimiento de los Dchos. De los indígenas), etc. (Rodríguez-Arias; 1961: 541)

FUENTE DE DERECHO: Los procesos o medios en virtud de los cuales las normas jurídicas se positivizan con fuerza legítima obligatoria, con vigencia y eficacia en el contexto de una estructura normativa. - tridimensionalidad del derecho según Miguel Reale –

El Derecho resulta entonces como un complejo conjunto de factores, objeto de estudio de la filosofía y la sociología jurídica. Recordemos que hemos dicho antes que el Derecho es norma, pero también es un hecho social y además es también un conjunto de valores.

“La génesis de cualquier regla de derecho ocurre sólo en virtud de la interferencia de un centro de poder que, ante un complejo de hechos y valores, opta por la solución normativa con características de normatividad”. (Reale, M. ; 1993: 118).

Clasificación de las fuentes del derecho positivo objetivo Fuentes históricas Fuentes materiales o reales Fuentes formales:

Fuentes históricas Son documentos históricos que hablan o se refieren al derecho: papiros, pergaminos, libros, escritos, tratados, etc.

Fuentes materiales o reales: Problemas de la realidad histórica y temporal de cada pueblo. Se entiende, en palabras de Friedman, el conjunto de elementos que forman la parte “cultural” de un Sistema Jurídico y que obviamente, conduce a la elaboración “sustancial” y “estructural” del mismo. Es el soporte social del Derecho.

Fuentes formales Se entiende como el modo o la forma través de la cual se expresa el Derecho positivo. Así se entiende entrelazados: el órgano que produce la norma, el proceso de formación de la misma y el sentido en el que se manifiesta. Estas pueden ser: directas (encierran la norma jurídica aplicable) e Indirectas (no contienen la norma, pero ayudan a interpretarla, aplicarla, producirla, etc. )

Las fuentes del derecho en el Ordenamiento Jurídico Venezolano: La única fuente formal y directa, en Venezuela, es la Ley. Subsidiariamente, se puede acudir a la analogía y a los Principios Generales del Derecho, a la Jurisprudencia , la Costumbre, la Equidad y a otras, solamente como FUENTES MATERIALES INDIRECTAS de la ley en Venezuela, según sea el caso.

Art. 4 C. C. V: “A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho”

Tarea: Elabore una “línea de tiempo” sobre la base de las diversas etapas que se pueden precisar en la historia de las Fuentes del Derecho. Etapas: Derecho Romano, Escuela de la Exégesis, Escuela histórica, El Pluralismo Jurídico, Libre investigación científica, Derecho Libre, Teoría pura de Kelsen, Sociologismo, Realismo Jurídico, Teoría egológica, Materialismo histórico, situación actual.