LA TEORA DE LAS FUENTES DEL DERECHO LA

LA TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO: LA LEY COMO ÚNICA FUENTE DE CALIFICACIÓN Filosofía del Derecho I Licda. María José Lamuño de Mendoza Lic. Juan Pablo Gramajo Castro

Fuentes del Derecho Hechos o actos a los que el ordenamiento jurídico atribuye idoneidad o capacidad para la producción de normas jurídicas. Idoneidad hechos no implica elemento subjetivo de conocimiento y voluntad. Capacidad actos conllevan conocimiento y voluntad. Norma es válida si la produjo fuente autorizada. Uno de los puntos fundamentales del positivismo, vinculado a primacía adquirida por legislación sobre otras fuentes, con formación del Estado moderno.

Condiciones necesarias Ordenamientos modernos establecen criterios de validez de sus propias normas: Reglas de comportamiento: regulan conducta. Reglas de estructura o de organización: regulan forma mediante la cual debe regularse conducta. Doctrina positivista se basa en prioridad de ley sobre demás fuentes. Requiere ordenamiento: Complejo: que tenga varias fuentes. Simple, si tiene una sola fuente. Jerárquicamente estructurado: que las varias fuentes se ubiquen en niveles distintos, subordinadas a otras. Paritario, si todas tienen mismo valor.

Fuentes reconocidas y delegadas Para positivismo, legislación es fuente prioritaria como expresión directa de poder soberano estatal. Subordinación de otras fuentes a ella puede ser: Por reconocimiento o recepción: Estado reconoce juridicidad a hechos sociales previos o independientes. Por delegación: Estado atribuye a un órgano propio, distinto al titular de soberanía o incluso no estatal, poder de establecer normas en materia y límites que Estado señale. Ej. La costumbre. Ej. Reglamentos ejecutivos (administrativos). Contratos: ¿autonomía privada es fuente reconocida, o libertad negocial es delegada?

F. de conocimiento y calificación Fuentes subordinadas no pueden calificarse como jurídicas en sí mismas. Su calificación proviene de otra fuente superior. Por eso se denominan: Subordinadas: fuentes de conocimiento del Derecho. Superiores: fuentes de calificación jurídica. Positivismo admite pluralidad de fuente de conocimiento, pero sostiene la ley como única de calificación. Si en sentido estricto se usa “fuente” para designar sólo las de calificación, ordenamiento según concepción positivista se vuelve simple, no complejo.

Doctrinas sobre la costumbre Romano-canónica: fundamento de juridicidad de la costumbre es la misma que de la ley: la voluntad del pueblo, pero manifestada tácitamente. Moderna: (Austin) costumbre se vuelve Derecho al ser adoptada por tribunales al resolver. No explica: Costumbre en derecho público (cfr. Constitución inglesa). Obligación en ciertos ordenamientos de aplicar costumbres preexistentes. Escuela histórica: costumbre con validez

Relaciones entre costumbre y ley C. superior a ley: antes de consolidarse monarquía parlamentaria, common law inglesa limitaba poder del rey, no podía cambiarla. C. igual a ley: D. Canónico. Gregorio IX resolvió controversia del C. I. Civilis estableciendo que costumbre deroga la ley si es razonable y seguida por tiempo determinado. C. inferior a ley: Estado moderno, positivismo jurídico. Admite c. secundum legem, si mucho praeter legem, pero nunca contra legem, ni desuetudo.

Código de Derecho Canónico 23. Tiene fuerza de ley tan sólo aquella costumbre que, introducida por una comunidad de fieles, haya sido aprobada por el legislador, conforme a los cánones que siguen. 24. § 1. Ninguna costumbre puede alcanzar fuerza de ley si es contraria al derecho divino. § 2. Tampoco puede alcanzar fuerza de ley una costumbre contra ley o extralegal si no es razonable; la costumbre expresamente reprobada por el derecho no es razonable. 25. Ninguna costumbre puede alcanzar fuerza de ley sino aquella que es observada, con intención de introducir derecho, por una comunidad capaz, al menos, de ser sujeto pasivo de una ley.

Código de Derecho Canónico 26. Exceptuado el caso de que haya sido especialmente aprobada por el legislador competente, la costumbre contra ley o extralegal sólo alcanza fuerza de ley si se ha observado legítimamente durante treinta años continuos y completos; pero, contra la ley canónica que contenga una cláusula por la que se prohíben futuras costumbres, sólo puede prevalecer una costumbre centenaria o inmemorial. 27. La costumbre es el mejor intérprete de las leyes. 28. Quedando a salvo lo prescrito en el c. 5, la costumbre, tanto contra la ley como extralegal, se revoca por costumbre o ley contrarias; pero, a no ser que las cite expresamente, la ley no revoca las costumbres centenarias o inmemoriales, ni la ley universal revoca las costumbres particulares.

Derecho Guatemalteco Ley del Organismo Judicial: Art. 2: “La ley es la fuente del ordenamiento jurídico. La jurisprudencia, la complementará. / La costumbre regirá sólo en defecto de ley aplicable o por delegación de la ley, siempre que no sea contraria a la moral orden público y que resulte probada”. Art. 8: “Las leyes se derogan por leyes posteriores: (…)”. Art. 17: “Los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”. Código Civil: 347, 475, 1050, 1526, 1599, 1799, 1872, 1910, 2005. Código de Comercio: 278, 288, 311, 670, 763, 1022. Código Procesal Penal: 25 bis, 552 bis. Código de Trabajo: 15, 20, 61 m), 79 a), 116, 126, 144 b).

Derecho Guatemalteco Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Ramo Civil y Mercantil, Expediente 05088 -2013 -00159, 18 septiembre 2013 (http: //iuristec. com. gt/index. php? title=Sentencia: 201309180012 -05008 -2013 -00159): “ 7. 4. Los demandantes (…) no aportaron prueba de sus afirmaciones, únicamente se circunscribieron hacer valer el uso de la costumbre sobre el paso peatonal. Valga recordar, para el caso, el brocardo “inveterata consetuo opinio seu necesitatis”. Es decir, se necesita un pronunciamiento legal, para hacer valer la costumbre, como fuente de derecho, dentro del ámbito del Derecho Privado”. (1) No es brocardo, (2) está mal citado, y (3) no significa eso. ¿Cómo se obtendría el pronunciamiento legal originario?

Decisión judicial como fuente Con el Estado moderno, juez pasa de ser fuente principal de Derecho a órgano estatal subordinado al legislativo, encargado de aplicar fielmente las normas. Costumbre no puede derogar ley, tampoco el juez. Poder judicial no es fuente de calificación, únicamente fuente delegada en algunos casos.

Juicios de equidad Algunos ordenamientos admiten juicios de equidad, en que juez decide en conciencia, según su sentimiento de justicia, no conforme normas jurídicas preexistentes (legislativas o consuetudinarias). Juez se convierte en fuente de derecho, pero subordinado pues decide en equidad en la medida y dentro de los límites que la misma ley le autorice. Equidad no es fuente en sentido técnicojurídico, sino en sentido filosófico: sinónimo de

Tipos de equidad Doctrina distingue tres tipos de equidad: Sustitutiva: juez establece regla que suple falta de norma legislada. Integradora: norma legislada existe pero es demasiado genérica, es incompleta. Equidad completa lo que falta. Interpretativa: norma legislada existe y está completa, pero juez define su contenido con criterios de equidad. Doctrina positivista acepta equidad sustitutiva e integradora, pero no interpretativa.

Derecho Guatemalteco Anteproyecto LOJ (CSJ), art. 15: “La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas; las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita”. Art. 14 LOJ (Decreto 2 -89) nunca entró en vigor, suprimido por Decreto 75 -90: “Equidad. Cuando conforme el inciso d) del artículo 10 de esta ley, fuere el caso de hacer aplicación de equidad en una decisión de cualquier naturaleza, las mismas sólo podrán descansar en ella de manera exclusiva cuando la ley expresamente lo permita”.

Derecho Guatemalteco Anteproyecto preveía ponderar equidad como norma general en toda resolución judicial. LOJ (Decreto 2 -89) la relegó a criterio de aclaración de normas preexistentes, donde persiste aún: “Al modo que parezca más conforme a la equidad y a los principios generales del derecho” (art. 10 d)). Bobbio resalta distinción de Códigos italianos entre “principios generales del Derecho” y “p. g. del ordenamiento jurídico del Estado”. En Guatemala, se refiere a p. g. d. , y tanto su historia como su redacción vinculan esa norma con la equidad.

Derecho Guatemalteco En Guatemala se admiten arbitrajes de equidad. En un precedente, CSJ resolvió que arbitraje de equidad no excluye necesariamente la invocación de normas legisladas. Corte Suprema de Justicia, casación 16 mayo 1983: “…al dictar el laudo en los términos en que lo hizo, el árbitro no infringió las reglas de actuación acordadas por las partes en la escritura de compromiso, máxime que ambas de común acuerdo nombraron como único árbitro a un profesional derecho”.

Derecho Guatemalteco Corte de Constitucionalidad, Expediente 78 -2005, 11 agosto 2005 (http: //iuristec. com. gt/index. php? title=Sentencia: 78 -2005 -0000): “…existen tres clases de relaciones entre las resoluciones judiciales y la ley, las cuales son: a) resoluciones basadas en ley (secundum legem); b) resoluciones en ausencia de la ley (praeter legem); y, c) resoluciones en contra de la ley (contra legem); la primera, debido al supuesto de existencia de un precepto por interpretar; la segunda por ausencia de ley relativa a una cuestión concreta, subsanable a través de la integración de la ley; y la tercera por causa de los pronunciamientos contrarios a los presupuestos contenidos o establecidos en la ley” [cont…]

Derecho Guatemalteco […cont. ]: “(…) la plenitud hermética del orden jurídico permite o contempla que toda situación sometida a conocimiento del ente encargado o facultado para resolverla, pueda hacerlo de forma jurídica, acudiendo a la interpretación de un precepto existente o a la integración de la ley, a falta de dicho precepto, pero no en forma contraria a la normativa establecida (…) pues ello advertiría una ilegalidad…”. En igual sentido: http: //iuristec. com. gt/index. php? title=Sentencia: 20060327 -00003097 -2005 http: //iuristec. com. gt/index. php? title=Sentencia: 1587 -2002 -0000 http: //iuristec. com. gt/index. php? title=Sentencia: 1173 -2004 -0000.

Naturaleza de las cosas Concepto de naturaleza de las cosas no se ha examinado a fondo por juristas, sin derivar hacia posturas iusnaturalistas. Dernburg trata de distinguir entre naturaleza de las cosas y construcciones iusnaturalistas: Se limita a integración de lagunas para juez o intérprete, no se impone a legislador. No se basa en concepción abstracta (iusnaturalista), sino consideración empírica del hombre en circunstancias histórico-sociales. Guarda en común con iusnaturalismo la idea de regulación objetiva en la realidad, que vale por sí misma.

Naturaleza de las cosas Noción de naturaleza surge de exigencia de garantizar objetividad en regla, contrapuesta a subjetividad en consideración de la equidad. Según Bobbio, tanto naturaleza de las cosas como iusnaturalismo incurren en falacia naturalista: buscar un juicio de valor a partir de un juicio de hecho. La regla no la impone el hecho, sino el fin que con ella se busca, en cuya determinación intervienen juicios de valor: norma no se funda en objetividad del hecho, sino en subjetividad compartida. Aparente objetividad falla cuando se dan fines contrapuestos.

Naturaleza de las cosas La teoría de la naturaleza de las cosas puede sugerir cierta relación entre medios y fines, pero: Aunque haya acuerdo sobre fines, relación entre medio y fin puede no ser la única y necesaria. Por tanto, puede haber también desacuerdo sobre los medios. Tampoco hay certeza de que exista acuerdo sobre el fin deseable. Naturaleza no es fuente en sentido técnico-jurídico, pues puede determinar el contenido de la norma al ser establecida por legislador o juez, no por sí misma, no afecta producción de la norma.