FUENTES DEL DERECHO LA JURISPRUDENCIA FUENTES DEL DERECHO

FUENTES DEL DERECHO LA JURISPRUDENCIA

FUENTES DEL DERECHO LA JURISPRUDENCIA La Jurisprudencia es una muy importante fuente formal derecho en aquellos países cuyo régimen jurídico pertenece al Common Law, fundamentado en el estudio de casos y en la resolución de los mismos. En los países de raigambre jurídica Romano-Germánica de tradición codificada, la Jurisprudencia es también una fuente del derecho ya que constituye las respuestas que los jueces hacen de los casos y que han de regir a un número indefinido de casos semejantes. Se ha planteado si la jurisprudencia es creadora de derecho o solamente declarativa del derecho establecido en la Ley. Hay 3 tendencias: 1. La jurisprudencia es “creadora” de derecho En el derecho del Common Law toda sentencia judicial crea derecho en dos sentidos:

FUENTES DEL DERECHO a) En cuanto al caso particular fallado, cuyo sentido jurídico queda por esta razón, específicamente establecido b) En cuanto a dicho fallo, de acuerdo con el principio del stare decisis (acatar las decisiones), se incorpora al cuerpo general del Common Law, convirtiéndose en obligatorio, tanto para el tribunal que lo dicta como para los demás en casos iguales o análogos. En el derecho europeo y en el latinoamericano, se admite con dificultad que la facultad que tiene el juzgador de resolver casos particulares implica creación de normas individuales. Lo anterior es erróneo porque: • La tarea de interpretar es inherente a la actividad judicial, y ejerce influencia respecto de la creación de un precedente judicial • Es un hecho que la creación por el acto judicial puede ocurrir o no, lo cual en el primer caso nada puede hacer teoría alguna.

FUENTES DEL DERECHO 2. La jurisprudencia es “declarativa” de derecho. Esta concepción sostiene que el Juez no crea sino que declara el derecho contenido en el texto de la Ley. Señala Piero Calamandrei (“Estudios sobre el proceso civil”); que toda decisión judicial o sentencia, contiene un juicio lógico que deviene de un silogismo: contiene una premisa mayor que es la afirmación de una regla relativa a una generalidad de casos; una premisa menor, que es la afirmación de que el caso concreto está comprendido en esta generalidad, se completa el silogismo y la actividad mental del juzgador. 3. La jurisprudencia y las lagunas de la ley. La jurisprudencia sólo es creadora cuando el juzgador llena una laguna de la ley, mediante procesos de integración, creando así una verdadera ley.

FUENTES DEL DERECHO La Función del Juez El juez desempeña su función de administrar justicia principalmente de 3 maneras: a) Aplicando la norma jurídica al caso concreto: La labor del Juez en el derecho moderno no es solamente subsumir casos concretos dentro de los tipos legales y aplicarles las consecuencias jurídicas mediante una sentencia, el Juez también debe eliminar y solucionar las contradicciones que se puedan llegar a presentar entre dos o más normas jurídicas y suplir las deficiencias y vacíos con criterios lógicos, tomando en cuenta la realidad social e histórica del medio donde se desempeñe. b) Interpretando el sentido, alcance y finalidad de la norma que aplica: Cada conducta concreta, tiene especiales modalidades y es al juez a quien corresponde determinar qué sentido, qué alcance y qué efectos va a producir esa norma general y abstracta para el caso que se le ha planteado a su decisión, para lo cual debe tener en cuenta la vida,

FUENTES DEL DERECHO los factores de su realidad social, la funcionalidad de los derechos y todo aquello que pueda hacer que su pronunciamiento sea jurídico y además justo. Las normas individualizadas en la sentencia o en el acto administrativo, tienen componentes que no se encuentran en las normas abstractas y generales. Esto sucede de manera más notoria cuando el juez resuelve casos difíciles, sea que no existe norma o porque hay dos o más normas y la elección depende del criterio del juez, o también porque la Ley es oscura, etc. c) Integrando el orden jurídico cuando encuentre laguna o vacío de la Ley. Esto también es conocido como la función creadora del juez. Alf Ross (Sobre el derecho y la justicia, pág. 56) señala “El juez crea derecho porque al juzgar se encuentra motivado por hechos, valores, normas, un medio social y un clima espiritual determinados. La labor interpretativa del juzgador no es meramente congnoscitiva sino

FUENTES DEL DERECHO también voluntaria, o sea, que su personalidad queda comprometida en ese acto. En efecto, el mero conocimiento no es suficiente acicate para la acción si no existe interés por nada. El verdadero motor se encuentra en los factores irracionales, intereses, actitudes, pasiones, necesidades; el conocimiento se limita a dirigir, orientar la acción. En suma, el juez toma una decisión <saber-motivo> guiado por su <compromiso> en el mundo y la reviste de fundamentaciones <sabertécnica> que no son más que una fachada o disfraz para hacernos creer en la objetividad de la decisión”. El juez en nuestro derecho no puede cambiar la Ley pero al interpretarla está creando derecho, y la jurisprudencia ha dado origen a grandes concepciones jurídicas que en algunas ocasiones han tenido consagración legislativa. Por otro lado, también el juez desempeña el papel de protección de los derechos humanos fundamentales cuando decide las acciones de amparo o tutela y aplica la Constitución como fuente de derecho.

FUENTES DEL DERECHO El Common Law La idea fundamental del Common Law es la obligatoriedad del precedente, pues el juez crea derecho. El sistema de precedentes fue modificado en el S XVI, al crearse la Court of Chancery, y la División de los Tribunales en los del common law y los de equity. Las fuentes del Common Law son: 1. El Common Law en sentido estricto, es decir, la jurisprudencia emanada de los clásicos tribunales ingleses. Aquí el juez en todo caso, está “atado” a la obligatoriedad del precedente judicial o stare decisis. 2. La equity, que es una rama de la jurisprudencia que emana de los tribunales especiales (tribunales de equidad llamados court of chancery en Inglaterra o courts of equity en Estados Unidos). 3. El statute of law o derecho legislado, que son las Leyes emanadas del Parlamento Inglés y del Congreso y las Legislaturas Estatales de los Estados Unidos de Norte América.

FUENTES DEL DERECHO Jurisprudencia Continental 1. Case-Law: Derecho creado por el Juez (Judge made law) Derecho formado por decisiones judiciales Tribunales a) Autoritarias: Superiores 2. Precedentes: (sentencias) Tribunales b) Persuasivas: Inferiores Commonwealth Principio: Causas juzgadas por principios obtenidos inductivamente de la experiencia judicial

FUENTES DEL DERECHO Los jueces resolverán según los precedentes 3. Stare-decisis: salvo: a) Que el precedente sea irracional. b) Que haya cambio notorio de circunstancias. c) Que el precedente viole norma del common law o del equity. a) Derecho Federally created law: EE. UU. 4. Statute Law: (derecho legislado) b) Derecho del Estado-miembro State created law: Australia.

FUENTES DEL DERECHO La Jurisprudencia y el Precedente Judicial como Fuentes Formales del Derecho Actualmente en el Derecho, se consideran la Jurisprudencia y el Precedente Constitucional, como verdaderas fuentes formales de derecho. Esto se debe de una parte, a la importancia de los tribunales constitucionales y su actividad de interpretación y protección de la Constitución, y de otra, al paulatino acercamiento entre los sistemas del commo law y del civil law en cuanto al respeto del precedente. También, porque se ha evolucionado del Estado de derecho clásico, al Estado democrático-social de derecho, en donde la fuente principal de derecho es la Constitución. Dentro de este concepto ha adquirido mayor peso la jurisprudencia y la doctrina como soporte de las decisiones judiciales.

FUENTES DEL DERECHO a) Concepto de Precedente El principio del precedente se ha enunciado diciendo que casos iguales deben ser tratados como iguales. La doctrina dice que el precedente tiene un triple fundamento: la protección de las expectativas patrimoniales, la seguridad jurídica y la necesidad de uniformidad de las sentencias. El tratadista Enrique Alonso García señala que cuando un tribunal decide mantener el precedente opera con una doble fuente: lo que motivó el precedente, que recuerda como válida, y la teoría de los valores cuyo contrapeso genera la primacía del valor de la seguridad jurídica. Es necesario distinguir entre la regla que indica que el tribunal inferior debe seguir el precedente del tribunal superior, o la que expresa que un tribunal debe seguir su propio precedente. Conceptualmente se puede separar la idea de si una jurisprudencia que constituye un precedente debe ser seguida o no seguida por los tribunales inferiores.

FUENTES DEL DERECHO Se establece una diferencia entre el stare decisis que significa que un tribunal debe seguir el precedente en un caso análogo, del hecho que un tribunal inferior siga el precedente del superior. En este último caso, se trata del desarrollo de una regla administrativa que, para el buen funcionamiento de los tribunales y en procura de la uniformidad, implica el que el tribunal inferior siga las directrices del superior. En cambio, en el primer caso, estamos realmente es ante el principio del stare decisis que plantea que el tribunal debe seguir el mismo precedente en los casos análogos. Frente al poder de control conferido a los tribunales constitucionales, en realidad se les ha conferido es un auténtico poder normativo, por tanto, las sentencias de estos tribunales han sido consideradas como fuentes del derecho, por ser verdaderos intérpretes auténticos de la Constitución.

FUENTES DEL DERECHO El sistema tradicional de fuentes consideraba la jurisprudencia como una fuente auxiliar del derecho, pues no contemplaba el valor e importancia del precedente judicial y particularmente, del precedente constitucional. El poder estructurar una posible predicción respecto de las decisiones judiciales, se hace posible gracias al respeto del precedente, tanto en el common law como en el sistema continental de raigambre romanogermánico codificado. b) Evolución del precedente en el derecho colombiano Según el profesor Diego Eduardo López Medina, citado por Marco Gerardo Monroy Cabra, la evolución del precedente judicial en Colombia ha tenido las siguientes etapas: 1. Ya se ha indicado que el sistema tradicional de fuentes del derecho consideraba como fuentes principales la Ley y la Costumbre, y como fuentes auxiliares del derecho la doctrina y la jurisprudencia. A pesar de que la Constitución Nacional de 1. 991, artículo 230 dice:

FUENTES DEL DERECHO “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”, hay que entender, como lo ha dicho la misma Corte Constitucional, que la ley está subordinada a la Constitución y si la contraría se declara inconstitucional, entonces, hay que entender que cuando se dice que los jueces están sometidos a la ley, debe entenderse es que están sometidos es al ordenamiento jurídico que incluye la Constitución y reconociendo a la costumbre como fuente de derecho. 2. El decreto 2067 de 1. 991, artículo 21 dice: “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de Cosa Juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares”. En este sentido, la sentencia de la Corte Constitucional C-113 de 1993, dispuso que el efecto obligatorio erga omnes (respecto de todos) sólo se aplica a la revisión abstracta de constitucionalidad (C. N. artículo 241#4)

FUENTES DEL DERECHO 3. El decreto 2067 de 1991, artículo 23 “La doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por esta, será criterio auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige la jurisprudencia”. La sentencia C-131/93 La Corte Constitucional declaró inconstitucional la expresión “obligatorio”, pero dijo que la obligatoriedad de las sentencias se debe tratar según la doctrina de la Cosa Juzgada Constitucional. Ya que las acciones de Tutela sólo producen efectos relativos al caso concreto. 4. La Ley 153 de 1. 887, artículo 8 dice “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. En sentencia C-083 de 1995 la Corte distinguió entre doctrina constitucional y jurisprudencia.

FUENTES DEL DERECHO Doctrina constitucional es la misma Constitución y es obligatoria si hay vacío legal una vez aplicada la analogía como mecanismo de interpretación de las lagunas de la ley, y además, interpretativa en casos de duda. La doctrina constitucional es obligatoria cuando es integradora. La doctrina constitucional interpretativa y la jurisprudencia son guías auxiliares. De acuerdo con la Ley 169 de 1. 896, artículo 4, la jurisprudencia es fuente auxiliar del derecho, por la idea de la doctrina probable en casos análogos. 5. La Ley 270 de 1. 996, artículo 48 (Ley estatutaria de la administración de justicia) expresó: “sólo la intervención que por vía de autoridad hace el Congreso de la República tiene carácter obligatorio general”. La Corte Constitucional en Sentencia C-037/96 declaró inconstitucional la expresión “sólo” y “El Congreso de la República”, por tanto, hoy la Corte Constitucional y el Congreso de la República mediante ley interpretan por vía obligatoria la ley.

FUENTES DEL DERECHO La Corte Constitucional señaló que los efectos de las sentencias de tutela es de carácter inter partes. Y las de alcance de derechos constitucionales, debe ser seguida por los jueces por el principio de la igualdad en la aplicación del derecho. Sigue siendo criterio auxiliar, pero los jueces pueden separarse de esa doctrina, pero indicar sus fundamentos, para no infringir el principio de igualdad. 6. La Corte Constitucional respecto del precedente judicial distinguió entre el decisum que es la parte resolutiva de la sentencia que es obligatoria, de los obiter dicta, o argumentos que no inciden en la decisión, y la ratio decidendi, que son los fundamentos esenciales o razones jurídicas de la sentencia (SU-57/99). 7. La Corte Constitucional en Sentencia de Tutela T-123 de 1995 dijo: al juez constitucional individual o colegiado, no le es dado apartarse de sus pronunciamientos (precedente), cuando el asunto a resolver presente características similares o iguales a los que ha fallado con anterioridad (principio de igualdad)

FUENTES DEL DERECHO Si el juez se aparta “tiene la carga de exponer las razones y fundamentos que lo han llevado a ese cambio”. 8. La Corte Constitucional en sentencia ICC-235 de 27 de febrero de 2. 001 creó “el efecto inter partes”, que consiste en aplicar la misma decisión en materia de tutela a casos similares. c) La jurisprudencia es verdadera fuente formal derecho. El derecho moderno le ha dado a la jurisprudencia el valor de verdadera fuente formal y no criterio auxiliar o simple autoridad. En sentencia C-836 de 2. 001 (Mg. Rodrigo Escobar Gil) “Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como Tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”. En cuanto a la Función Creadora por parte del Juez, la Corte Constitucional ha dicho:

FUENTES DEL DERECHO La “función creadora del juez en su jurisprudencia se realiza mediante la construcción y ponderación de principios de derecho, que dan sentido a las instituciones jurídicas a partir de su labor de interpretación e integración del ordenamiento positivo. La labor del juez no puede reducirse a una simple atribución mecánica de los postulados generales, impersonales y abstractos consagrados en la ley a casos concretos. De ahí se deriva la importancia del papel dl juez como agente racionalizador e integrador del derecho dentro de un Estado. La Corte Constitucional sostiene la fuerza normativa de la doctrina de la Corte Suprema (SC-983 de 1995) con base en: 1) De la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria. 2) De la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de la igualdad de trato por parte de las autoridades.

FUENTES DEL DERECHO 3) Del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado. 4) Del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular. Agrega: El valor normativo formal de la doctrina judicial es una consecuencia de la seguridad jurídica y de la confianza legítima en la administración de justicia, cuya garantía resulta indispensable para el ejercicio de las libertades individuales. La previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre el contenido material de los derechos y obligaciones de las personas, y la única forma en que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en principio, los jueces han interpretado y van a seguir interpretando el ordenamiento jurídico de manera estable y consistente.

FUENTES DEL DERECHO Además de lo anterior, los jueces están obligados a aceptar el precedente por lo siguiente: a) El acercamiento entre el derecho común anglosajón, que es eminentemente jurisprudencial y se rige por el principio stare decisis, y el derecho romano-canónico-germánico, que es legislado, ya que ambos le están otorgando enorme importancia al precedente. b) La jurisprudencia debe ser considerada como fuente formal derecho. c) Como la Constitución es fuente primera de derecho y norma de derechos, “el precedente constitucional sostenido por la Corte Constitucional como guardiana de la supremacía de la Carta tiene fuerza vinculante no solo para la interpretación de la Constitución, sino también para la interpretación de las leyes que obviamente debe hacer de conformidad con la Carta. Las sentencias constitucionales interpretan la Constitución o las leyes, y en todo caso su lugar en el sistema de fuentes no es inferior al que ocupan las leyes”.

FUENTES DEL DERECHO Jurisprudencia Constitucional de la Corte Constitucional – Doctrina (Ley 270 de 1996 – Estatutaria de la Administración de Justicia, y sentencia C-037 de 1996 de la Corte Constitucional) a) La interpretación legislativa y la interpretación que por la vía de autoridad hace la Corte Constitucional tiene carácter obligatorio general. b) La doctrina constitucional sobre derechos fundamentales unifica y orienta la interpretación de la Constitución. c) La Corte Constitucional señaló “que si las normas que van a aplicarse han sido interpretadas por la Corte Constitucional, de ese modo deben aplicarse, lo que constituye una razonable exigencia en guarda de la seguridad jurídica”. d) La sentencia C-083 de 1995, distinguió entre jurisprudencia constitucional y doctrina constitucional. Si no hay ley y el juez aplica la Constitución directamente, debe atenerse a la interpretación del texto

FUENTES DEL DERECHO Constitucional dado por la Corte Constitucional. En sentencia C-037 de 1996, se ratificó la fuerza vinculante de la doctrina constitucional. Se afirmó el valor imperativo de las “sentencias integrativas” en casos de vacío legal y en que la Constitución actúa como fuente formal de derecho, es decir, en el caso previsto en la Ley 153 de 1887, artículo 8. e) Las sentencias de la Corte Constitucional se clasifican: 1 - Sentencias interpretativas que mantienen la eficacia normativa 2 - Sentencias aditivas o integradoras, en que se declara la constitucionalidad, pero se agrega un contenido. 3 - Sentencias sustitutivas, en que se declara la inconstitucionalidad pero se sustituye el vacío de regulación con un nuevo mandato. Cosa Juzgada Constitucional Para precisar la cosa juzgada constitucional hay que tener en cuenta las siguientes observaciones:

FUENTES DEL DERECHO a) La cosa juzgada explícita está en la parte RESOLUTIVA de las sentencias (C. N. art. 243). Las sentencias de la Corte Constitucional, tanto de exequibilidad como de inexequibilidad, no pueden ser objeto nuevamente de controversia, porque la Corte de oficio, debe confrontar la norma acusada con toda la Constitución. Todos los operadores jurídicos quedan obligados por el efecto de cosa juzgada material de las sentencias de la Corte Constitucional b) La cosa juzgada implícita está en los conceptos de la parte MOTIVA que guarden conexión con la parte dispositiva de la sentencia (Corte Constitucional C-131/93; SV-047/99; T-180. 650 -SV 640/98) c) Las partes de una Sentencia: 1) Decisum, que es la resolución, 2) ratio decidendi, que es la razón que constituye la base de la decisión judicial específica (de aquí surge el precedente), 3) Obiter dicta o dictum, que son las razones no necesarias para la decisión. El Decisum hace tránsito a Cosa Juzgada. No constituye precedente porque los jueces deciden otros casos no idénticos.

FUENTES DEL DERECHO d) Los efectos de la tutela son relativos (inter partes Decreto 2591 de 1991, art. 36) y no erga omnes. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha creado la doctrina de “los efectos inter pares” para casos análogos (Sentencia ICC-235 de febrero 27 de 2001)