Ley del Silencio Administrativo Ley N 29060 Fecha

Ley del Silencio Administrativo Ley Nº 29060 Fecha Publicación: 07. Julio. 2007 Fecha Entrada en Vigencia: 08. Enero. 2008 1

La Administración Pública (AP) en nuestro país: a)Está sujeta al mandato de la legalidad y el Derecho. b) Está al servicio exclusivo, y excluyente, del interés general. La AP se relaciona con los ciudadanos de modo normativo (con normas, reglamentos y directivas), de modo informal (a través de orientaciones y consultas, de espacios de diálogo) y de modo formal, con producción de efectos jurídicos concretos, (a través del procedimiento administrativo). Existe un deber de la AP de tramitar los procedimientos administrativos, de oficio o a pedido de parte, con sujeción al ordenamiento jurídico y a la tutela del interés público. Existe un derecho de los administrados a iniciar un procedimiento y a que éste sea resuelto en plazo (30 días art. 35° y 142° LPAG*), con las garantías inherentes al debido procedimiento administrativo (art. 1. 2 LPAG) * LPAG: Ley del Procedimiento Administrativo General Ley N° 27774 2

El Procedimiento Administrativo Es el “conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados” (art. 29° LPAG). • El procedimiento es una institución jurídica de relación entre la AP y los administrados. Los administrados lo inician para obtener una habilitación legal para ejercer determinados derechos u obtener prestaciones por parte de la Administración. • Puede ser iniciado de oficio, o a pedido de parte. • Debe realizarse con sujeción al debido procedimiento – institución garantista. • AP debe cumplir con los deberes fundamentales de: a) Respetar el debido procedimiento; b) Resolver en plazo; e c) Impulsar de oficio el trámite de los procedimientos. 3

Clases de Procedimientos Administrativos Conforme a LPAG, cuando se trata de procedimientos iniciados a pedido de parte, establece dos tipos de procedimientos: A) Procedimientos de Aprobación Automática: Art. 31° LPAG + Fiscalización Posterior (Art. 32° LPAG) B) Procedimientos de Evaluación Previa: Antiguos Arts. 33° y 34° LPAG Hoy regulados por Ley N° 29060 – Ley del SA 4

Procedimiento de Aprobación Automática (Artículo 31° LPAG) La solicitud es considerada aprobada desde su presentación ante la entidad competente. Condición: Cumplimiento requisitos + documentación completa exigidos en TUPA. Las entidades no emiten ningún pronunciamiento expreso confirmatorio de la aprobación automática, sólo realizan la fiscalización posterior (Art. 32° LPAG) 5

Procedimiento de Evaluación Previa La AP realiza análisis de solicitud del administrado para verificar si: a) Cumple requisitos. b) Afecta o no el interés público. La AP tiene plazo específico para tramitar la solicitud. Plazo general: 30 días hábiles (art. 35° y 142° LPAG). Plazo especial: por norma especial. Procedimientos de evaluación previa sujetos a: a) Silencio positivo (SAP) o b) Silencio negativo (SAN). 6

El Silencio Administrativo El silencio administrativo surge como un mecanismo reaccional, establecido a favor del administrado frente a la inactividad de la AP en un procedimiento administrativo de resolver en plazo. El silencio administrativo es de dos clases: A) El silencio administrativo negativo (SAN) (1ª disposición transitoria Ley 29060 + Art. 188° LPAG). B) El silencio administrativo positivo (SAP) (Ley 29060 + Art. 188° LPAG) Aunque se llaman genéricamente “silencio”, los dos no se parecen para nada y tienen efectos totalmente distintos. 7

El Silencio Administrativo El silencio administrativo surge únicamente dentro de los procedimientos de evaluación previa, iniciados a pedido de parte. No aplica para los procedimientos iniciados de oficio. No aplica para procedimientos de petición graciable o consultas (Art. 2° inc. 20) Constitución + Art. 112° LPAG + 3 ra. Disp. T. C. Ley N° 29060) ¿Por qué se produce? : por incumplimiento del deber de resolver dentro de plazo una solicitud de parte; siempre y cuando dicho procedimiento se encuentre expedito para resolver, habiendo verificado la AP que la solicitud del administrado cumple todos los requisitos. 8

El Silencio Administrativo Negativo El silencio administrativo negativo (SAN) implica las siguientes reglas: 1) Opera por mera decisión del particular. Es un derecho potestativo a favor del particular: o espera a que la Administración se pronuncie o decide impugnar la inactividad administrativa, ante una instancia administrativa superior, o ante el Poder Judicial (proceso contencioso-administrativo). No opera automáticamente. 2) Es una ficción de efectos procesales, no genera un acto administrativo. Tiene por efecto habilitar al administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes. 3) El SAN no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación. 4) Aun cuando opere el SAN, la administración mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique el asunto ha sido sometido a conocimiento de autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos. 9

El Silencio Administrativo Positivo El silencio administrativo positivo (SAP) implica las siguientes reglas: 1) Se produce de forma automática, por voluntad expresa de la Ley. Los procedimientos administrativos sujetos a SAP quedan automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento. 2) La Administración, una vez producido el SAP, pierde la obligación de resolver, puesto que el SAP pone fin al procedimiento. 3) Genera un acto administrativo, pero de carácter presunto o tácito, en sentido favorable al administrado. El silencio administrativo tiene para todos los efectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio (Art. 202° LPAG). 10

El Silencio Administrativo Positivo Reglas para la producción del SAP: 1) Una petición válidamente admitida a trámite. 2) La provisión del SAP debe estar señalada expresamente en TUPA o en una norma expresa. 3) El petitorio del administrado debe ser jurídicamente posible. 4) El transcurso del plazo legal para aprobar y notificar la resolución administrativa. 5) La actuación de buena fe del administrado. 11

El Silencio Administrativo Positivo El gran problema del SAP es su producción y su reconocimiento. Producción: ¿Qué sucede cuando el administrado no cumplió con todos los requisitos del procedimiento y se venció en plazo para resolver? Reconocimiento: ¿Cómo reconocer y hacer valer el acto presunto favorable en qué consiste el SAP? Ley 29060 resuelve problema del “reconocimiento” del SAP. No resuelve el problema de la producción. Pero si el SAP es ilícito, por no concurrir sus requisitos, la AP deberá proceder a anularlo (Numeral 3) Artículo 10° LPAG). 12

El Silencio Administrativo Positivo LPAG Art. 10°. - Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: (…) 3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, A) cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o B) cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición. 13

¿Qué ofrece la Ley N° 29060? Ley del Silencio Administrativo 14

¿Cuándo entra en vigencia la Ley 29060? La Ley entra en vigencia indefectiblemente el 08. ENERO. 2008, efectúe o no la AP la justificación de todos los procedimientos existentes en su TUPA (Art. 9° y 7 ma. Disp. T, C, y F), sin perjuicio de la responsabilidad en la que incurran los funcionarios competentes por incumplimiento de dichas normas (10 a Disposición T, C y F). 15

¿Qué ofrece la Ley 29060? 1) Nueva regulación de supuestos de aplicación del SAP y el SAN. (Pero no regula sus efectos). 2) SAP es regla general para procedimientos de evaluación previa. 3) Inexigibles requisitos de procedimientos no incluidos en TUPA. 4) Mecanismo de Declaración Jurada para reconocimiento del SAP. (Recordar: Sólo reconocimiento y no establece reglas para su producción). 16

¿Qué ofrece la Ley 29060? 1) Obligación de AP de evaluar procedimientos y justificar: a) Que sigan siendo de evaluación previa (EP) o no, y justificar EP, de son Siaplicación b) SAN del (como excepción a regla general del SAP). 2) Responsabilidad del administrado. 3) Difusión de Ley 29060 entre servidores y administrados. 4) Responsabilidades del funcionario por no reconocimiento del SAP. (sea en la entidad que lo produce “y no lo reconoce”, u otra entidad que no lo reconoce). 5) Procedimientos de denuncia / Seguimiento del OCI. 17

Art. 1º. - Objeto de la Ley Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a SAP: a) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la 1ª Disp. T, C y Final. b) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos administrativos anteriores. c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos. 18

1º Disposición T, C y F Silencio Administrativo Negativo Excepcionalmente, el SAN será aplicable: 1) 2) 3) 4) 5) 6) Casos que afecten significativamente el interés público, incidiendo en salud, medio ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana, sistema financiero y de seguros, mercado de valores, defensa comercial, defensa nacional y patrimonio histórico cultural de la nación. Procedimientos trilaterales. Procedimientos que generen obligación de dar o hacer del Estado. Autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas. Procedimientos que transfieran facultades de la administración pública. Procedimientos de inscripción registral. 19

1º Disposición T, C y F Silencio Administrativo Negativo - El SAN es excepcional. La regla general para los procedimientos de evaluación previa es el SAP. Por tanto, El SAN debe estar justificado debidamente. NO es una justificación por materias, sino que debe justificarse sólo cuando el procedimiento afecte significativamente el interés público. - Por ejemplo, cabría que un procedimiento de mercado de valores, donde existan condiciones de transparencia informativa suficiente y competencia, fuera sujeto al SAP, siempre y cuando no afecte al interés público. - Lo mismo pasaría para un procedimiento medio ambiental. Por ejemplo, el procedimiento de inscripción de consultoras para EIAs. - La regla del SAN no es por materias, depende de cada procedimiento. 20

Art. 2º Aprobación automática por SAP Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo positivo, se considerarán automáticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que lo requiera. Lo dispuesto en el presente artículo no enerva la obligación de la entidad de realizar la fiscalización posterior de los documentos, declaraciones e información presentada por el administrado, conforme a lo dispuesto en el artículo 32° LPAG. 21

Art. 3º. - Aprobación del procedimiento No obstante lo señalado en el artículo 2°, vencido el plazo para que opere el silencio administrativo positivo en los procedimientos de evaluación previa, regulados en el artículo 1°, sin que la entidad hubiera emitido pronunciamiento sobre lo solicitado, los administrados podrán presentar una Declaración Jurada ante la propia entidad que configuró dicha aprobación ficta, con la finalidad de hacer valer el derecho conferido ante la misma o terceras entidades de la administración, constituyendo el cargo de recepción de dicho documento, prueba suficiente de la resolución aprobatoria ficta de la solicitud o trámite iniciado. 22

Lo dispuesto en el primer párrafo será aplicable también al procedimiento de aprobación automática, reemplazando la resolución de aprobación ficta, contenida en la Declaración Jurada, al documento a que hace referencia el artículo 31° párrafo 31. 2 de la LPAG. En el caso que la administración se niegue a recibir la Declaración Jurada a que se refiere el párrafo anterior, el administrado podrá remitirla por conducto notarial, surtiendo los mismos efectos. 23

4º Disposición T, C y F Declaración Jurada El Formato de Declaración Jurada ha sido aprobado mediante D. S. Nº 079 -2007 -PCM (08. 09. 07) a que hace referencia el artículo 3, de conformidad con la Cuarta Disposición T, C y F. 24

Art. 9º. - Inexigibilidad de requisitos no establecidos en el TUPA De conformidad con el artículo 36°, párrafo 36. 2 de LPAG, sólo podrá exigirse a los administrados el cumplimiento de los procedimientos o requisitos administrativos que se encuentren previamente establecidos en el TUPA, no pudiendo requerirse procedimiento, trámite, requisito u otra información, documentación o pago que no consten en dicho Texto, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que los exija, aplicándosele las sanciones establecidas en los artículos 4° y 5°. En un plazo de ciento ochenta (180) días, computados a partir de la publicación de la Ley [08. ENERO. 2008], todas las entidades a que se refiere el artículo I del Título Preliminar de LPAG deberán justificar ante la Presidencia del Consejo de Ministros todos los procedimientos contenidos en sus TUPA. De no mediar justificación alguna dichos procedimientos quedarán sin efecto de pleno derecho. 25

7 ma. Disp. T, C y F Adecuación de los procedimientos En un plazo de ciento ochenta (180) días, computados a partir de la publicación de la Ley [08. ENERO. 2008], las entidades a que se refiere el artículo I del Título Preliminar de LPAG deberán justificar ante PCM aquellos procedimientos que requieren la aplicación del silencio administrativo negativo por afectar significativamente el interés público, conforme a lo señalado en el literal a) del artículo 1 de la Ley. En igual plazo, las entidades deberán calificar los procedimientos administrativos considerando estrictamente lo establecido en la presente Ley, así como lo señalado en el artículo 31° de LPAG, bajo responsabilidad, a fin de permitir que los administrados puedan satisfacer o ejercer sus intereses o derechos. 26

Vencido el plazo, la PCM publicará una lista de las entidades que cumplieron o no con remitir la justificación a que se refiere el primer párrafo, señalando la procedencia o no de la misma. En los casos de improcedencia las entidades ajustarán sus procedimientos en un plazo adicional de quince (15) días, bajo responsabilidad. De manera excepcional, con la justificación debida y por decreto supremo, podrán señalarse los procedimientos administrativos especiales que requieran una tramitación distinta a la prevista en la Ley. Para tal efecto se especificarán la naturaleza del procedimiento, su denominación, la justificación de su excepción y su nueva configuración en el TUPA correspondiente. 27

Art. 4º. - Responsabilidad del funcionario público Los funcionarios y servidores públicos que, injustificadamente, se nieguen a reconocer la eficacia del derecho conferido al administrado al haber operado a su favor el silencio administrativo positivo de un procedimiento que se sigue ante la misma entidad, incurrirán en falta administrativa sancionable, conforme al artículo 239° de LPAG, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales a que hubiera lugar. Lo dispuesto en el primer párrafo también es aplicable a los funcionarios y servidores públicos, de cualquier entidad de la AP que se nieguen injustificadamente a recibir o cumplir la resolución aprobatoria ficta derivada de la Declaración Jurada a que hace referencia el artículo 3°, dentro de un procedimiento que se sigue ante otra entidad de la administración. 28

Art. 5º. - Denuncia del funcionario al Órgano de Control Interno Los administrados podrán interponer, individualmente o en conjunto, el Recurso de Queja a que se refiere el artículo 158° de LPAG, o presentar una denuncia al órgano de control interno de la entidad respectiva, sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiera lugar, en el caso de que el funcionario o servidor público incumpla lo establecido en la Ley. Observación: La queja no es un recurso, no es impugnable. La queja o la denuncia son excluyentes. 29

Art. 6º. - Procedimiento ante Órgano de Control Interno Las denuncias ante el órgano de control interno de las entidades respectivas, que se presenten contra los funcionarios o servidores públicos que incumplan lo establecido en la Ley, serán puestas en conocimiento del público en general a través de la página web de la entidad o publicadas en el Diario Oficial “El Peruano”, cuando la resolución que pone fin al procedimiento disciplinario quede consentida. 30

Art. 7º. - Responsabilidad del administrado Los administrados que hagan uso indebido de la Declaración Jurada, señalada en el artículo 3°, declarando información falsa o errónea, estarán en la obligación de resarcir los daños ocasionados y serán denunciados penalmente conforme a la legislación de la materia por la entidad afectada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 32, párrafo 32. 3 de LPAG. Consecuencias: Denuncias penales. 31

Art. 8º. - Seguimiento de los procedimientos administrativos El órgano de control interno de las entidades supervisará el cumplimiento de los plazos, requisitos y procedimientos a fin de que sean tramitados conforme al TUPA correspondiente. Asimismo, el órgano de control interno está en la obligación de elevar al Titular del Pliego un informe mensual sobre el estado de los procedimientos administrativos iniciados, así como sobre las responsabilidades en que hubieran incurrido los funcionarios o servidores públicos que incumplan con las normas de LPAG, la Ley y aquellos que hayan sido denunciados por los administrados. 32

5 ta. Disp. T, C y F Regulación transitoria Las disposiciones de la Ley, que reconozcan derechos o facultades a los administrados frente a la administración, son aplicables a los procedimientos en trámite iniciados antes de su entrada en vigencia. ¿Acaso la Ley 29060 ya está vigente? No, será de aplicación a procedimientos que estén en trámite cuando Ley N° 29060 entre en vigencia [08. ENERO. 2008]. 33

6 ta. Disp. T, C y F Difusión de la Ley La AP, bajo responsabilidad de su titular, debe realizar acciones de difusión, información y capacitación del contenido y alcances de la Ley a servidores y público usuario. Medios: Internet, impresos, afiches u otros. Restricciones: a) No trasladar al público costo de acciones de información y difusión. b) Cumplir normas de austeridad y racionalidad en el gasto público. Plazo máximo de 3 meses de publicada Ley para informar al Titular del Pliego acciones realizadas de difusión, información y capacitación. 34

9 na. Disp. T, C y F Normas derogatorias Derogación general: normas que regulen SAN contraviniendo literal a) del artículo 1. Derogación expresa: Artículos 33° + 34° LGPA. 35