PS GRADUAO EM DIREITO CONTRATUAL Direito Civil Constitucional

PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO CONTRATUAL

Direito Civil Constitucional Prof. Rodolfo Pamplona Filho Juiz do Trabalho do TRT da 5ª Região; Mestre e Doutor em Direito pela PUC/SP; Mestre em Direito Social pela Universidad de Castilla-La Mancha

1 Introdução 2 Considerações históricas 2. 1 A influência do pós-Guerra sobre o pensamento jurídico 2. 2 Insuficiências do positivismo jurídico e o esforço teórico para elaboração de abordagens capazes de impedir a repetição da tragédia histórica ocorrida em meados do século XX 3 O neoconstitucionalismo 3. 1 O neoconstitucionalismo abrange um plexo de propostas teóricas heterogêneas, não podendo ser identificado com uma única formulação do pensamento jurídico

3. 2 Ideias razoavelmente consensuais entre as correntes abrangidas pelo neoconstitucionalismo: a) reconhecimento da supremacia da Constituição no ordenamento jurídico, não correspondendo a uma simples carta de intenções; * Natalino Irti: O Código Civil deixa de ser o sol do sistema jurídico, passando a gravitar em torno de um novo sol b) reaproximação entre a Ciência do Direito e a Moral; c) reformulação da teoria da norma jurídica, acolhendo-se como categorias normativas as regras e os princípios; d) reconhecimento do princípio da dignidade da pessoa humana concomitantemente como base e finalidade do ordenamento jurídico.

4 Compreendendo a teoria dos princípios e sua aplicação prática: necessidade de domínio dessa categoria jurídica para o exercício da atividade profissional na atualidade 4. 1 Ronald Dworkin a) a normatividade dos princípios b) “espécies” de princípios b. 1) políticas: padrão normativo que propõe uma melhoria (econômica, social, política) a ser alcançada b. 2) princípios “em sentido estrito”: padrões normativos que devem ser observados em razão de serem uma “exigência de justiça ou eqüidade ou alguma outra dimensão da moralidade” c) critérios distintivos básicos entre regras e princípios c. 1) aplicação: Regras – tudo ou nada Princípios – dimensão de peso c. 2) modo de solução de antimonias Regras – técnicas tradicionais Princípios – juízo de adequabilidade

4. 2 Robert Alexy a) Regra como mandado de definição b) Princípio como mandado de otimização (mandado a ser otimizado) c) A solução de antinomias Regras – declaração de invalidade ou introdução de cláusula de exceção Princípios – ponderação d) A noção de precedência condicionada e a inexistência de princípios absolutos 5 A cláusula geral de tutela da dignidade humana: compreensão e aplicabilidade 5. 1 Fundamentos filosóficos a) Tomás de Aquino b) Pico della Mirandola c) Immanuel Kant

5. 2 Ingresso da dignidade humana nas Constituições ocidentais e nos tratados internacionais de Direitos Humanos 5. 3 O conteúdo jurídico do princípio da dignidade humana * Robert Alexy - três aspectos básicos: a) a vedação a condutas humilhantes ou degradantes; b) a garantia de autonomia do ser humano em suas escolhas, liberdade esta que se há de coadunar com a ideia de convivência em sociedade; c) diversos princípios materiais decorrem do princípio da dignidade humana, como condição para sua realização, dentre os quais é possível assinalar aqueles atinentes à própria personalidade dos sujeitos.

5. 4 É possível aplicar o princípio da dignidade humana e os direitos fundamentais em geral às relações entre particulares? a) A polêmica entre as visões teóricas que negam e as que admitem a eficácia horizontal dos direitos fundamentais b) A divergência entre os teóricos que sustentam a eficácia horizontal dos direitos fundamentais b. 1) Eficácia indireta e mediata (Günter Dürig, em obra publicada em meados da década de 1950): - Os direitos fundamentais não são passíveis de invocação no âmbito das relações privadas a partir diretamente da Constituição; - O ingresso dos direitos fundamentais necessita, como “ponte ou porta de entrada”, das cláusulas gerais* consagradas no Direito Privado, uma vez que, no processo de interpretação e aplicação destas, os Tribunais devem observar a ordem objetiva de valores extraída da Constituição e irradiada a partir dos direitos fundamentais nela declarados;

- A simples admissão de uma eficácia direta importaria em aniquilação da autonomia da vontade, dadas as amplas possibilidades conferidas ao Poder Judiciário para interferir em qualquer circunstância das relações privadas a pretexto de assegurar a observância de direitos fundamentais. * O tema das cláusulas gerais será examinado adiante b. 2) Eficácia direta e imediata (Hans Carl Nipperdey, em obra também publicada em meados da década de 1950): - Consequência da normatividade e da supremacia da Constituição é a possibilidade de invocação dos direitos fundamentais nela consagrados em qualquer relação jurídica; - Logo, não haveria justificativa para a visualização do Direito Privado como um campo inatingível pelos direitos fundamentais.

c) O reconhecimento da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais em relações particulares pelo Supremo Tribunal Federal: RE n. º 201. 819 (União Brasileira de Compositores – UBC: exclusão de associado sem observância do devido processo) – acórdão será disponibilizado aos Alunos SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais.

O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais (RE 201819, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005).

5. 5 A dignidade humana e o Direito Privado: exemplos de discussões práticas a) Execução sobre o patrimônio do devedor – Garantia do mínimo existencial e teoria do patrimônio mínimo b) Disponibilidade dos direitos da personalidade? c) Direito à moradia d) Vedação à alienação parental e) Discussão acerca do abandono afetivo f) Admissão dos efeitos jurídicos da união homoafetiva g) Responsabilidade civil decorrente de danos morais 5. 6 Banalização do princípio da dignidade humana?

6 Condições para a constitucionalização do ordenamento jurídico (Riccardo Guastini) a) a existência de Constituição rígida; b) a garantia da Constituição pelo Poder Judiciário; c) o reconhecimento da normatividade da Constituição; d) a interpretação extensiva da Constituição e reconhecimento de normas implícitas e) a aplicação direta das normas constitucionais; f) a interpretação das leis conforme a Constituição, e g) a influência da Constituição sobre as relações políticas. 7 O Direito Civil Constitucional

7. 1 Compreensão do fenômeno da constitucionalização do Direito Civil a) elevação ao plano constitucional da regulação a respeito de institutos próprios do Direito Civil, como o contrato, a propriedade e a família; b) interpretação da disciplina legislativa civilista e, em geral, de todos os institutos do Direito Civil à luz das diretrizes normativas fixadas pela Constituição, com exercício permanente do controle da compatibilidade formal e material em relação ao texto constitucional; c) dada a centralidade da dignidade humana no ordenamento jurídico, progressivo reconhecimento da submissão de situações jurídicas patrimoniais a situações jurídicas pessoais, sem desprezo à importância daquelas; d) releitura da dicotomia entre Direito Público e Direito Privado.

7. 2 Publicização x Contitucionalização (Paulo Luiz Netto Lôbo) “A denominada publicização compreende o processo de crescente intervenção estatal, especialmente no âmbito legislativo, característica do Estado Social do século XX. Tem-se a redução do espaço de autonomia privada para a garantia da tutela jurídica dos mais fracos. (. . . ) Em suma, para fazer sentido, a publicização deve ser entendida como o processo de intervenção legislativa infraconstitucional, ao passo que a constitucionalização tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos. Enquanto o primeiro fenômeno é de discutível pertinência, o segundo é imprescindível para a compreensão do moderno Direito Civil”.

7. 3 Pressupostos teóricos indispensáveis para a metodologia do Direito Civil Constitucional (Pietro Perlingieri) a) Reconhecimento da natureza normativa da Constituição b) Complexidade e unidade do ordenamento jurídico e o pluralismo de fontes do Direito b. 1) A necessidade de manutenção da premissa da unidade do ordenamento jurídico, a despeito da multiplicidade de fontes b. 2) Dos triunfos aos riscos da teoria dos microssistemas - Codificação e descodificação; - O mérito do movimento de edição de diplomas legais específicos de evidenciar a necessidade de tutela de certos grupos vulneráveis (a exemplo dos consumidores e das pessoas com deficiência); - O risco concreto de comprometimento da unidade do ordenamento jurídico e de adoção de soluções judiciais incoerentes, resultantes da aplicação, acrítica e sem um esforço de compreensão do ordenamento como um sistema geral, de diplomas concebidos a partir de lógicas setoriais e distintas (e, por vezes, conflitantes) - Unidade do ordenamento concebida a partir da supremacia da Constituição - c) Construção de uma nova teoria da interpretação jurídica, com a exigência de uma postura ativa do intérprete, voltada à aplicação da Constituição

7. 4 “Excesso” de constitucionalização? Levando a sério a Constituição e o Direito Civil Constitucional 8 O Direito Civil brasileiro: do Código de 1916 ao Código de 2002 8. 1 O Código Civil de 1916 8. 1. 1 Colosso Legislativo 8. 1. 2 Concepção Ideológica 8. 1. 3 Sujeitos do Código Civil brasileiro de 1916: pai de família, contratante, proprietário, possuidor e testador 8. 1. 4 Tentativas de Modificação Positivada 8. 1. 5 Atualização Axiológica pela Constituição Federal de 1988

8. 2 O Código Civil de 2002 8. 2. 1 Escorço Histórico da Elaboração 8. 2. 2 Críticas de ordem formal (aspectos redacionais) e material (ausência de compatibilidade plena com as diretrizes da Carta de 1988 e descompasso em relação a soluções e avanços elaborados pela doutrina e pela jurisprudência a partir de 1988) 8. 2. 3 Princípios Norteadores do Código Civil de 2002 a) Eticidade (Boa Fé – Ex: art. 422) Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. b) Socialidade (Função Social – Ex: arts. 421 e 1228, §§ 4º e 5º) Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Art. 1. 228, § 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores. c) Operabilidade (Técnica das Cláusulas Gerais/Abertas - Conceitos Jurídicos Indeterminados)

9 As cláusulas gerais 9. 1 Diferentes técnicas legislativas e a importância do equilíbrio do seu uso na elaboração dos diplomas normativos: cláusulas gerais x tipificações casuísticas (ou técnica da regulamentação por fattispecie) 9. 2 Compreendendo a necessidade de recurso à técnica das cláusulas gerais: moral e historicidade a) Perlingieri: a imperatividade da atribuição ao magistrado de maior possibilidade de adaptar a norma aos fatos b) Reale: a necessidade de atualização dos preceitos legais c) O art. 242 do Código Civil alemão * 242. O devedor deve cumprir a prestação tal como o exija a boa-fé, com consideração pelos costumes do tráfego jurídico.

9. 3 A compreensão das cláusulas gerais a) “Ideia-tipo” ou “valores-tipo largamente consensuais” (Martins-Costa) b) Normas de tessitura fluida que permitem ao magistrado, diante do caso concreto, realizar o direito, observando a realidade valorativa e histórica 9. 4 Cláusula geral e conceito indeterminado 9. 4. 1 Os conceitos indeterminados a) Eros Grau: conceitos indeterminados são signos de segundo grau (signos de significações) - Como o conceito é uma suma de ideias, adequado seria falar em “termos indeterminados de conceitos” b) Bandeira de Melo: a imprecisão reside no próprio conceito, não na palavra-rótulo. Logo, conceito indeterminado é expressão adequada

9. 4. 2 Cláusula geral x conceito indeterminado (Martins-Costa) a) Conceito indeterminado – aplicação do tipo; b) Cláusula geral – atividade intelectiva mais complexa: “o seu enunciado, ao invés de traçar punctualmente a hipótese e as suas consequências, é desenhado como uma vaga moldura, permitindo, pela vagueza semântica que caracteriza os seus termos, a incorporação de princípios, diretrizes e máximas de conduta originalmente estrangeiros ao corpus codificado, do que resulta, mediante a atividade de concreção desses princípios, diretrizes e máximas de conduta, a constante formulação de novas normas” 9. 5 Estrutura das cláusulas gerais: duas correntes a) Normas completas, com a particularidade de aplicação a inúmeros casos b) Normas parcialmente em branco, que exigem referência a elementos extrajurídicos

9. 6 Cláusulas gerais no Código Civil de 2002 10 Função Social do Contrato 10. 1 A ideia de “função” na Teoria do Direito * situação jurídica em que um determinado sujeito detém um plexo de poderes que devem ser destinados a satisfazer ao interesse alheio, não ao interesse próprio. 10. 2 Buscando uma delimitação conceitual a) Nível intrínseco: contrato visto como uma relação jurídica entre as partes, impondo-se o respeito à lealdade negocial e à boa-fé objetiva, buscando-se uma equivalência material entre os contratantes; b) Nível extrínseco: o contrato em face da coletividade, ou seja, visto sob o aspecto de seu impacto eficacial na sociedade em que celebrado (ex: repercussões ambientais, trabalhistas, consumeristas, morais. . . )

10. 2 A função social do contrato no Código Civil de 1916: Análise da omissão legislativa como reflexo da ideologia dominante. 10. 3. Função Social do Contrato no Código de 2002: análise do art. 421. * Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. a) Critério finalístico/teleológico: “. . . em razão. . . ”: toda atividade negocial encontra sua razão de ser na sua função social. b) Critério limitativo: “. . . nos limites da. . . ”: a liberdade negocial encontra limites no interesse social (abuso do direito) – ex: cláusulas leoninas, danos ambientais ou de segurança no trabalho.

11 Boa-fé objetiva: reflexões gerais (o tema será examinado em aula futura do Curso) 11. 1 Boa-fé subjetiva x Boa-fé objetiva 11. 2. Funções da boa-fé objetiva a) cânone hermenêutico-integrativo b) criação de deveres jurídicos anexos b. 1) deveres principais ou deveres primários de prestação - núcleo da relação obrigacional b. 2) deveres secundários - deveres secundários meramente acessórios da obrigação principal - destinam-se a preparar o cumprimento ou assegurar a prestação principal- deveres secundários com prestação autônoma – sucedâneos da obrigação principal b. 3) deveres instrumentais (laterais, anexos, acessórios, de conduta, de tutela) - deveres de cuidado, previdência e segurança - deveres de aviso e esclarecimento - deveres de informação - dever de prestar contas - deveres de colaboração e cooperação - deveres de proteção e cuidado com a pessoa e o patrimônio da contraparte - deveres de omissão e de segredo

c) criação de limitação ao exercício de direitos subjetivos * As figuras parcelares da boa-fé objetiva serão estudadas em aula futura do Curso 12 O novo Direito Civil e a jurisprudência dos Tribunais Superiores (acórdãos serão disponibilizados alunos) 12. 1 STF, RE 201. 819, Relator para o acórdão Ministro Gilmar Mendes: exclusão de associado sem observância do devido processo (já comentado) 12. 2 STF, ADPF 132 e ADI 4277, Relator Ministro Ayres Britto: união homoafetiva 12. 3 STF, ADI 3510, Relator Ministro Ayres Britto: pesquisa com células-tronco embrionárias 12. 4 STF, RE 898060, Relator Ministro Luiz Fux: Paternidade socioafetiva e não afastamento da responsabilidade do pai biológico (disponibilizado o voto do Relator)

12. 5 STJ, Enunciado n. º 364 da Súmula de Jurisprudência da Corte: impenhorabilidade do bem de família (“O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”) 12. 6 STJ, REsp 1335153/RJ, Relator Ministro Luís Felipe Salomão. STF, Tema 786 da Tabela de Repercussão Geral: liberdade de imprensa x intimidade (direito ao esquecimento) 12. 7 STJ, REsp 1159242/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi: indenização por abandono afetivo 12. 8 STJ, REsp 76362/MT (leading case), Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, e o recente REsp 1581505/SC, Relator Ministro Antonio Carlos Ferreira: aplicação da teoria do adimplemento substancial, sem, todavia, estímulo à inversão da lógica de integral cumprimento do contrato como meio esperado de extinção das obrigações 12. 9 STF, ADI 4815, Relatora Ministra Cármen Lúcia: biografias não autorizadas 13 Conclusões

BIBLIOGRAFIA FUNDAMENTAL (Direito Civil Constitucional) ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 10 edição. São Paulo: Malheiros, 2009. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. v 1, Salvador: Jus. PODIVM, última edição. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, vol. único, 2017. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, São Paulo: Saraiva, vol. I, última edição. GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2001. KONDER, Carlos Nelson; SCHREIBER, Anderson (Coord. ). Direito Civil Constitucional. São Paulo: Atlas, 2016. MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais, Rio de Janeiro; Renovar, 2003. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil Constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2007. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.