Direito de acrescer entre herdeiros e legatrios Substituies

Direito de acrescer entre herdeiros e legatários. Substituições e Fideicomisso. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Professora Titular da Faculdade de Direito da USP Coordenadora Titular do Programa de Mestrado e Doutorado da FADISP Coordenadora Titular da área de Direito Civil da EPD Ex Procuradora Federal

Direito de acrescer entre herdeiros e legatários • “Direito de acrescer é aquele reconhecido ao herdeiro ou legatário de adjudicar, ao seu quinhão ou legado, a parte de um ou mais cossucessores conjuntos, que não hajam recebido o que lhes cabia”. (Ney de Mello Almada) • Arts. 1. 941 e 1. 942 CC – preveem o direito de o herdeiro ou legatário também receber, respeitada a proporção do número de contemplados no testamento, a parte que caberia a um ou outro herdeiro ou legatário que não pôde ou não quis receber sua herança ou legado. (Giselda Hironaka)

Direito de acrescer entre herdeiros e legatários (cont. ) • Três correntes buscam o fundamento do direito de acrescer: a) Vocação solidária; b) Vontade da lei; c) Vontade (presumida) do testador. • Em matéria de testamento, nunca se deve abstrair a vontade do testador. • Por não se tratar de sucessão legítima, não se fala de direito de representação. • Se o testador não cuidou de nomear substituto para os cossucessores (herdeiros e legatários), parece que teria mesmo desejado que a partilha se desse apenas entre aqueles por ele nomeados, que podem receber os quinhões ou os legados.

Direito de acrescer entre herdeiros e legatários (cont. ) • Pressupostos para o exercício do direito de acrescer: a) conjunção real ou mista; b) falta de herdeiro, ou legatário, instituído em disposição conjuntiva; c)existência de coerdeiros, ou de colegatários; d) inexistência de substituto nomeado. a) conjunção real ou mista: quanto aos herdeiros – terem sido instituídos pelo testador, na mesma disposição testamentária, para receberem a mesma herança, sem qualquer menção à respectiva quota-parte (art. 1. 941 CC); quanto aos legatários – terem sido instituídos para receberem o mesmo legado, consistente em coisa certa e determinada ou, ainda, não passível de divisão, uma vez que, se tal ocorrer, poderá o objeto do legado se desvalorizar (art. 1. 942 CC).

Direito de acrescer entre herdeiros e legatários (cont. ) • Pressupostos para o exercício do direito de acrescer (cont. ): b) falta de herdeiro, ou legatário, instituído em disposição conjuntiva: um ou mais herdeiros ou legatários não podem ou não querem receber a herança ou o legado (razões taxativas no art. 1. 943 CC). Ver também exclusão de herdeiro ou legatário – art. 1. 814 CC. c) existência de coerdeiros, ou de colegatários: se não existirem, não há como se falar em direito de acrescer d) inexistência de substituto nomeado: art. 1. 944 CC

Direito de acrescer entre herdeiros e legatários (cont. ) • Se o testador não desejar que os cossucessores por ele nomeados exerçam o direito de acrescer, deverá cuidar de bem especificar a quota-parte da herança que incumbirá aos herdeiros e bem designar a coisa certa que aos legatários couber. • Destino da quota vaga quando não se opera o direito de acrescer: art. 1. 944 (herdeiros) e § único (legatários). • Observação: não se opera o direito de acrescer se o legado for de dinheiro ou de alimentos, dada a especialidade e a natureza peculiar destes legados.

Substituição testamentária. • Conceito de substituição – é a possibilidade que possui o testador de substituir ao herdeiro ou legatário outra pessoa, que tomará o lugar de quem não quiser ou não puder receber herança ou legado (art. 1. 947 CC) • Espécies de substituição – a) substituição vulgar ou ordinária; b) substituição recíproca e substituição fideicomissária ou fideicomisso.

Substituição testamentária. (cont. ) • Substituição vulgar ou ordinária – substituição pura e simples, sem limitação de pessoas sequencialmente indicadas a substituir. Se apenas figurar um substituto, será substituição singular; se vários, plural. • Substituição recíproca – se dá quando dois ou mais coerdeiros ou dois ou mais colegatários são designados para se substituírem entre si. (Orlando Gomes)

Fideicomisso. • Pode o testador determinar que certa quota-parte de seu patrimônio (herança) ou um ou mais bens dele destacados (legado) fiquem sob a confiança de um herdeiro instituído (fiduciário), sobre o qual pesará a obrigação de transmitir o conteúdo da deixa testamentária a um outro herdeiro ou legatário (fideicomissário), também ele indicado pelo testador. • Fiduciário – sucessor instituído com a obrigação de transmitir a outro. • Fideicomissário – é o outro herdeiro, ou legatário, instituído pelo testador também, que receberá a herança ou o legado: a) quando falecer o fiduciário; b) após certo lapso tempo; c) quando verificada determinada condição. • Fideicomitente – é o instituidor do fideicomisso (testador).

A sucessão da prole eventual – prazo • Art. 1799 CC – Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I – os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão. • Art. 1800 CC – No caso do inciso I do artigo antecedente [. . . ]. § 4º Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos. (caso de caducidade)

Direito de acrescer no fideicomisso • Art. 1. 952 CC – dispõe que o fideicomissário não poderia estar concebido (prole eventual, portanto, de pessoa indicada pelo fideicomitente), ao tempo da morte do testador. • Se quiser beneficiar pessoa já nascida, deverá fazê-lo por deixa testamentária direta (sem a possibilidade de utilizar o instituto do fideicomisso) • § único do art. 1. 952 CC – se o fideicomissário indicado for concebido ou mesmo se nascer antes da morte do fideicomitente, a deixa testamentária se mantém válida contudo, e impõe a transmissão da nua propriedade dos bens fideicometidos ao fideicomissário, mantendo o usufruto para o fiduciário. • Se o fideicomissário não for concebido até a morte do testador, a doutrina indica que os bens permaneçam sob propriedade integral do fiduciário até que este faleça, ou que tenha transcorrido o tempo ou que tenha se implementado a condição.

Nulidade do fideicomisso • O CC declara nulos os fideicomissos além do segundo grau, exatamente por os inadmitir (art. 1. 959). • Observação: trata-se de 2º grau de vocação, não ao 2º grau de substituição. Por isso, o testador pode dar substituto ao fideicomissário para o caso de vir a falecer antes do fiduciário ou de realizar-se a condição, o que impedirá a caducidade do legado. O substituto do fideicomissário tem posição idêntica a ele (2º grau de vocação); não se trata de 3ª vocação.

Renúncia do fiduciário • Art. 1954 CC – Deferir-se-á ao fideicomissário o poder de aceitar a herança ou legado, no caso de o fiduciário renunciar.

Renúncia ou morte do fideicomissário • Art. 1955 CC – se o fideicomissário renunciar à herança ou legado, o fideicomisso caduca. E deixa de ser resolúvel a propriedade do fiduciário, consolidando a plena propriedade (salvo se houver disposição do testador em contrário, claro). • Art. 1958 CC – se o fideicomissário morrer antes do fiduciário (ou antes do implemento da condição resolutória do direito do fiduciário), também nesta hipótese consolida-se a plena propriedade para o fiduciário, nos termos do art. 1955 CC.