ESCOLA PAULISTA DE DIREITO PSGRADUAO EM DIREITO CONTRATUAL

ESCOLA PAULISTA DE DIREITO PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CONTRATUAL. Flávio Tartuce Doutorando em Direito Civil e Graduado pela Faculdade de Direito da USP. Especialista e Mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Coordenador dos cursos de Direito Civil, Direito Contratual e Direito de Família e das Sucessões da Escola Paulista de Direito. Professor da ESA/OAB/SP e em Escolas da Magistratura. Advogado, parecerista e árbitro.

CONTRATO DE SEGURO. VISÃO DO SEGURADO. n n n Conceito de Contrato de Seguro. No Código Civil de 2002. “Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados. Parágrafo único. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada”. No Código Civil de 1916. “Art. 1. 432. Considera-se contrato de seguro aquele pelo qual uma das partes se obriga para com a outra, mediante a paga de um prêmio, a indenizá-la do prejuízo resultante de riscos futuros, previstos no contrato. (Redação dada pelo Decreto do Poder Legislativo nº 3. 725, de 15. 1. 1919”. 2

CONTRATO DE SEGURO. VISÃO DO SEGURADO. n Trata-se de um contratos complexo quanto à incidência de leis. a) Código Civil. b) Código de Defesa do Consumidor. c) Lei n. 9. 656/1998. Incide para o seguro-saúde. d) e) Constituição Federal. Ex. Tutela da saúde no segurosaúde (art. 6º). Regulamentação administrativa. Por isso o diálogo entre as fontes é mais do que necessário no que interessa a tal contrato. A 3 jurisprudência tem feito tal diálogo com frequência.

CONTRATO DE SEGURO. VISÃO DO SEGURADO. Características do contrato de seguro. a) Contrato bilateral ou sinalagmático. b) Contrato oneroso. c) Contrato consensual. d) e) f) Contrato comutativo ou aleatório? Polêmica. Divisão entre os civilistas e os “antigos” comercialistas. MHD – Contrato aleatório por excelência. Fábio Ulhoa Coelho – Contrato comutativo. Contrato informal. Art. 758 do CC se refere somente à prova (apólice ou bilhete de seguro). Não é o caso de requisito de validade. Contrato de consumo e de adesão. Sendo de adesão vide o Enunciado 370 CJF/STJ, aprovado na IV Jornada de Direito Civil: “nos contratos de seguro por adesão, os riscos predeterminados indicados no art. 757, parte final, devem ser interpretados de acordo com os arts. 421, 422, 424, 759 e 799 do Código Civil e 1. º, inc. III, da Constituição Federal”. 4

CONTRATO DE SEGURO. VISÃO DO SEGURADO. n n n Cosseguro e Resseguro. Diferenças. No Cosseguro duas ou mais seguradoras assumem diretamente o risco perante o segurado (art. 761 do CC). No resseguro a própria seguradora busca uma outra para garantir o risco. Pode-se ingressar diretamente com uma ação contra a resseguradora, aplicando-se a função social do contrato? Em ação proposta por consumidor contra a seguradora, caberá denunciação da lide da resseguradora? 5

CONTRATO DE SEGURO. VISÃO DO SEGURADO. “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RELAÇÃO DE CONSUMO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS E HOSPITALARES. DEFERIMENTO DE CHAMAMENTO AO PROCESSO DA SEGURADORA CONTRATADA PELO HOSPITAL. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DA SEGURADORA DE DENUNCIAÇÃO À LIDE AO IRB E DE INTEGRAÇÃO DAS COSSEGURADORAS NA RELAÇÃO PROCESSUAL. RESSEGURO. IRB. VEDAÇÃO DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE. NORMA DO ARTIGO 101, INCISO II, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DECISÃO MANTIDA. COSSEGURO EXPRESSAMENTE PREVISTO NA APÓLICE CELEBRADA ENTRE O HOSPITAL E A SEGURADORA LÍDER. INEXISTÊNCIA DE SOLIDARIEDADE ENTRE AS COSSEGURADORAS. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DO TOTAL DE EVENTUAL DÍVIDA EM FACE DA SEGURADORA LÍDER. Proteção dos interesses do consumidor no deferimento da intervenção das cosseguradoras na lide, em face da ampliação das possibilidades de sucesso em eventual futura execução. Inteligência da norma do artigo 101, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor. Reforma da decisão para deferir o chamamento ao processo das cosseguradoras. Dá-se parcial provimento ao recurso”. (TJSP; AI 647. 821. 4/0; Ac. 3962905; São Paulo; Quinta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Christine Santini; Julg. 29/07/2009; DJESP 21/08/2009). A denunciação da lide prejudica o consumidor, nos termos do art. 88 do CDC? 6

CONTRATO DE SEGURO. VISÃO DO SEGURADO. A QUESTÃO DO GOLPE DO SEGURO. . . “Art. 762. Nulo será o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário, ou de representante de um ou de outro”. Pode-se presumir a má-fé do segurado consumidor em um sistema que prestigia a boa-fé objetiva ? Vejamos julgado do TJ/RJ: “SEGURO DE AUTOMÓVEL. VEÍCULO ROUBADO. ALEGAÇÃO INFUNDADA DE FRAUDE. GOLPE DO SEGURO. PELA SEGURADORA. RECUSA DO PAGAMENTO. INDENIZAÇÃO. LEI Nº 8078/90. APLICAÇÃO. A responsabilidade do segurador é objetiva fundada no risco contratual e, em razão das peculiaridades do contrato de seguro, o fato do segurado só pode ser invocado como excludente da responsabilidade do segurador, quando se tratar de dolo ou má fé. O segurado só perde o direito à indenização se efetivamente houver agido com fraude, devidamente comprovada. No caso, o Autor foi vítima de assalto a mão armada e temeroso só compareceu à Delegacia Policial seis dias após a ocorrência. Tal fato, por si só, não dá ensejo a perda do direito à indenização. Provada a ocorrência do sinistro, não pode o segurador eximir-se dos riscos assumidos no contrato mediante alegações que não provam eficazmente a ocorrência de fraude ou algum ato ilícito capaz de ilidir o pagamento do prêmio, por descumprimento contratual” (TJRJ; AC 2005. 001. 44242; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Elisabete Filizzola; Julg. 18/01/2006) 7

CONTRATO DE SEGURO. VISÃO DO SEGURADO. O ART. 763 DO CÓDIGO CIVIL E SEUS PROBLEMAS: “Art. 763. Não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação. ” 1º PROBLEMA. A QUESTÃO DA INTERPELAÇÃO DO SEGURADO. ENUNCIADO N. 376 CJF/STJ: “Para efeito do art. 763 do Código Civil, a resolução do contrato depende de prévia interpelação”. Em suma é necessário constituir em mora o segurado, não sendo a mora automática ou ex re. Nesse sentido: “Seguro de vida. Cancelamento. Mora. Notificação. Requisito. Mero atraso. A Turma decidiu que, para a caracterização da mora no pagamento de prestações relativas ao prêmio, é preciso antes a interpelação do segurado, uma vez que o mero atraso não é suficiente para desconstituir o contrato. Não obstante, 15 meses de atraso não podem ser qualificados como ‘mero atraso’, pelo que inexiste o direito à indenização securitária mesmo na falta da notificação da seguradora. Precedentes citados: REsp 286. 472/ES, DJ 17/2/2203; REsp 318. 408/SP, DJ 10. 2005; REsp 316. 552/SP, DJ 12. 04. 2004; REsp 647. 186/MG, DJ 14. 11. 2005, e REsp 278. 064/MS, DJ 14. 04. /2003” (STJ, RESP 842. 408/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 16. 11. 2006). 8

CONTRATO DE SEGURO. VISÃO DO SEGURADO. 2º PROBLEMA. O ART. 763 DO CÓDIGO CIVIL E A TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL (“SUBSTANTIAL PERFORMANCE”). Enunciado n. 371 CJF/STJ: “A mora do segurado, sendo de escassa importância, não autoriza a resolução do contrato, por atentar ao princípio da boa-fé objetiva”. Enunciado n. 361 CJF/STJ: “Arts. 421, 422 e 475. O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475”. Contrato de seguro como um contrato cativo de longa duração (Cláudia Lima Marques). Um verdadeiro “casamento contratual”. A grande dificuldade é saber qual o percentual adimplido para fazer aplicar a teoria. . 9

CONTRATO DE SEGURO. VISÃO DO SEGURADO. 2º PROBLEMA. O ART. 763 DO CÓDIGO CIVIL E A TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL (“SUBSTANTIAL PERFORMANCE”). JULGADO DO STJ: “SEGURO. INADIMPLEMENTO DA SEGURADA. FALTA DE PAGAMENTO DA ULTIMA PRESTAÇÃO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. RESOLUÇÃO. A COMPANHIA SEGURADORA NÃO PODE DAR POR EXTINTO O CONTRATO DE SEGURO, POR FALTA DE PAGAMENTO DA ULTIMA PRESTAÇÃO DO PREMIO, POR TRES RAZÕES: A) SEMPRE RECEBEU AS PRESTAÇÕES COM ATRASO, O QUE ESTAVA, ALIÁS, PREVISTO NO CONTRATO, SENDO INADMISSÍVEL QUE APENAS REJEITE A PRESTAÇÃO QUANDO OCORRA O SINISTRO; B) A SEGURADORA CUMPRIU SUBSTANCIALMENTE COM A SUA OBRIGAÇÃO, NÃO SENDO A SUA FALTA SUFICIENTE PARA EXTINGUIR O CONTRATO; C) A RESOLUÇÃO DO CONTRATO DEVE SER REQUERIDA EM JUIZO, QUANDO SERA POSSIVEL AVALIAR A IMPORTANCIA DO INADIMPLEMENTO, SUFICIENTE PARA A EXTINÇÃO DO NEGÓCIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO” (STJ, REsp 76. 362/MT, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 10 11/12/1995, DJ 01/04/1996 p. 9917).

CONTRATO DE SEGURO. VISÃO DO SEGURADO. BOA-FÉ OBETIVA NO CONTRATO DE SEGURO. HÁ NORMA ESPECÍFICA: “Art. 765. O segurado e o segurador são obrigados a guardar na conclusão e na execução do contrato, a mais estrita boa-fé e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele concernentes. ” – BOA-FÉ NAS FASES PRÉ-CONTRATUAL, CONTRATUAL E PÓS-CONTRATUAL (Enunciados 25 e 170 CJF/STJ). “Direito do consumidor. Contrato de seguro de vida inserido em contrato de plano de saúde. Falecimento da segurada. Recebimento da quantia acordada. Operadora do plano de saúde. Legitimidade passiva para a causa. Princípio da boa-fé objetiva. Quebra de confiança. Os princípios da boa-fé e da confiança protegem as expectativas do consumidor a respeito do contrato de consumo. A operadora de plano de saúde, não obstante figurar como estipulante no contrato de seguro de vida inserido no contrato de plano de saúde, responde pelo pagamento da quantia acordada para a hipótese de falecimento do segurado se criou, no segurado e nos beneficiários do seguro, a legítima expectativa de ela, operadora, ser responsável por esse pagamento” 11 (STJ, RESP 590. 336/SC, Min. Rel. Fátima Nancy, j. 07. 12. 2004, 3. ª Turma, DJ 21. 02. 2005, p. 175).

CONTRATO DE SEGURO. VISÃO DO SEGURADO. “Indenização. Dano moral. Seguro. Saúde. Acometido de um tumor cerebral maligno, o recorrente viu a seguradora recusar-se a custear as despesas de cirurgia de emergência que o extirpou, ao fundamento de que tal doença não fora informada na declaração de saúde quando da assinatura da proposta de seguro de assistência à saúde. Só conseguiu seu intento em juízo, mediante a concessão de antecipação de tutela para o pagamento dos custos médicos e hospitalares decorrentes da cirurgia e o reembolso do que despendido em tratamento quimioterápico. Porém, pleiteiava, em sede do especial, a indenização por danos morais negada pelo Tribunal a quo. A Turma, então, ao reiterar os precedentes da jurisprudência deste Superior Tribunal, deu provimento ao recurso, por entender que a recusa indevida à cobertura é sim causa de dano moral, pois agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do segurado, já em estado de dor, abalo psicológico e saúde debilitada. Anotou-se não ser necessário demonstrar a existência de tal dano porque esse decorre dos próprios fatos que deram origem à propositura da ação (in re ipsa). Ao final, fixou o valor da indenização devida àquele título em cinqüenta mil reais. Precedentes citados: REsp 657. 717/RJ, DJ 12. 2005; REsp 341. 528/MA, DJ 9. 05. 2005, e REsp 402. 457/RO, DJ 5. 05. 2003, Ag 661. 853/SP, DJ 23. 05. 2005” (STJ, RESP 880. 035/PR, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 21. 11. 2006). 12

CONTRATO DE SEGURO. VISÃO DO SEGURADO. Art. 766 do CC: “Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declarações inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio, perderá o direito à garantia, além de ficar obrigado ao prêmio vencido. Parágrafo único. Se a inexatidão ou omissão nas declarações não resultar de má-fé do segurado, o segurador terá direito a resolver o contrato, ou a cobrar, mesmo após o sinistro, a diferença do prêmio” Enunciado 372 CJF/STJ: Em caso de negativa de cobertura securitária por doença preexistente, cabe à seguradora comprovar que o segurado tinha conhecimento inequívoco daquela. Isso porque a boa-fé objetiva do segurado consumidor é presumida, diante do que consta do art. 4. º, inc. III, do CDC. Assim sendo, não se pode entender pela má-fé presumida do segurado. “AGRAVO REGIMENTAL - SEGURO DE VIDA - FALECIMENTO DECORRENTE DE DOENÇA PREEXISTENTE - MÁ-FÉ DO SEGURADO - NÃO-COMPROVAÇÃO ATESTADA PELA CORTE DE ORIGEM (STJ, Ag. Rg no Ag 977. 434/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 16/04/2009) 13

CONTRATO DE SEGURO. VISÃO DO SEGURADO. “Art. 768. O segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato”. Enunciado 374 CJF/STJ, da IV Jornada de Direito Civil: “no contrato de seguro, o juiz deve proceder com eqüidade, atentando às circunstâncias reais, e não a probabilidades infundadas, quanto à agravação dos riscos”. A QUESTÃO DE BEBER E DIRIGIR E O CONTRATO DE SEGURO: “CIVIL. SEGURO DE VIDA. EMBRIAGUEZ. A cláusula do contrato de seguro de vida que exclui da cobertura do sinistro o condutor de veículo automotor em estado de embriaguez não é abusiva; que o risco, nesse caso, é agravado resulta do senso comum, retratado no dito ‘se beber não dirija, se dirigir não beba’. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 973. 725/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/08/2008, DJe 15/09/2008) 14

CONTRATO DE SEGURO. VISÃO DO SEGURADO. Porém, em sentido contrário: “AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE SEGURO DE VEÍCULO. ACIDENTE DE TR NSITO. EMBRIAGUEZ COMPROVADA. REEXAME DE PROVA. DESCABIMENTO. SÚMULA STJ/7. I - É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a embriaguez do segurado, por si só, não enseja a exclusão da responsabilidade da seguradora prevista no contrato, ficando condicionada a perda da cobertura à efetiva constatação de que o agravamento de risco foi condição determinante para a ocorrência do sinistro. Precedentes. II - Analisando o conjunto probatório dos autos, concluiu o Tribunal de origem que o agravamento do risco decorrente do estado etílico do condutor do veículo, influiu, decisivamente, na ocorrência do acidente, não podendo a questão ser revista em âmbito de Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7 desta Corte. III. A agravante não trouxe qualquer argumento capaz de modificar a conclusão alvitrada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. Agravo improvido” (STJ, Ag. Rg no Ag 1084509/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 13/05/2009) 15

CONTRATO DE SEGURO. VISÃO DO SEGURADO. O SEGURO E O DEVER DE MITIGAR O PREJUÍZO (ENUNCIADO 169 CJF/STJ) – “DUTY TO MITIGATE THE LOSS”. “Art. 769. O segurado é obrigado a comunicar ao segurador, logo que saiba, todo incidente suscetível de agravar consideravelmente o risco coberto, sob pena de perder o direito à garantia, se provar que silenciou de máfé. § 1 o O segurador, desde que o faça nos quinze dias seguintes ao recebimento do aviso da agravação do risco sem culpa do segurado, poderá dar-lhe ciência, por escrito, de sua decisão de resolver o contrato. § 2 o A resolução só será eficaz trinta dias após a notificação, devendo ser restituída pelo segurador a diferença do prêmio”. “Art. 770. Salvo disposição em contrário, a diminuição do risco no curso do contrato não acarreta a redução do prêmio estipulado; mas, se a redução do risco for considerável, o segurado poderá exigir a revisão do prêmio, ou a resolução do contrato”. “Art. 771. Sob pena de perder o direito à indenização, o segurado participará o sinistro ao segurador, logo que o saiba, e tomará as providências imediatas para minorar-lhe as conseqüências. Parágrafo único. Correm 16 à conta do segurador, até o limite fixado no contrato, as despesas de salvamento conseqüente ao sinistro”.

CONTRATO DE SEGURO. VISÃO DO SEGURADO. “Art. 773. O segurador que, ao tempo do contrato, sabe estar passado o risco de que o segurado se pretende cobrir, e, não obstante, expede a apólice, pagará em dobro o prêmio estipulado”. Trata-se de uma pena contra o segurador. “Art. 774. A recondução tácita do contrato pelo mesmo prazo, mediante expressa cláusula contratual, não poderá operar mais de uma vez” – CLÁUSULA DE RECONDUNÇÃO TÁCITA. CLÁUSULA EM SENTIDO CONTRÁRIO SERÁ TIDA COMO NULA, POR FRAUDE À LEI IMPERATIVA. “Art. 776. O segurador é obrigado a pagar em dinheiro o prejuízo resultante do risco assumido, salvo se convencionada a reposição da coisa”. Súmula 188 do STF: “O segurador tem ação regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente causou, até o limite previsto no contrato de seguro. Cuidado: Aplicando a função social do contrato, a jurisprudência do STJ tem admitido que a vítima de acidente de trânsito ingresse diretamente com ação contra a seguradora do culpado! 17

CONTRATO DE SEGURO. VISÃO DO SEGURADO. “Processual civil. Recurso Especial. Prequestionamento. Acidente de trânsito. Culpa do segurado. Ação indenizatória. Terceiro prejudicado. Seguradora. Legitimidade passiva ad causam. Ônus da sucumbência. Sucumbência recíproca. - Carece de prequestionamento o Recurso Especial acerca de tema não debatido no acórdão recorrido. - A ação indenizatória de danos materiais, advindos do atropelamento e morte causados por segurado, pode ser ajuizada diretamente contra a seguradora, que tem responsabilidade por força da apólice securitária e não por ter agido com culpa no acidente. - Os ônus da sucumbência devem ser proporcionalmente distribuídos entre as partes, no caso de sucumbência recíproca. Recurso provido na parte em que conhecido” (STJ, REsp 444716/BA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/05/2004, DJ 31/05/2004 p. 300). 18