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DIREITO ADMINISTRATIVO BIBLIOGRAFIA q Branco, Paulo Gustavo Gonet; Mendes, Gilmar Ferreira, Curso de Direito Constitucional. Saraiva q Alexandrino, Marcelo; Paulo, Vicente, Resumo de Direito Constitucional Descomplicado. Método q Bulos, Uadi Lammêgo, Curso de Direito Constitucional ou Direito Constitucional ao Alcance de Todos. Saraiva q José Afonso da Silva – Curso de Direito Constitucional Positivo q MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Atlas, 2012 q DAVID ARAUJO, Luiz Alberto e SERRANO NUNES JÚNIOR, Vidal. Curso de Direito Constitucional. Saraiva, 2012 q Paulo Bonavides – Curso de Direito Constitucional, pode ser usado complementação 2

CONTEÚDO – AULA 1 a 6 1. CONSTITUCIONALISMO: Origem da ideia de constituição; a constituição garantia; difusão da constituição; conceito de constituição. 2. CONCEITO DE DIREITO CONSTITUCIONAL: Concepções sociológica, política e puramente jurídica; evolução do conceito de constituição; da Constituição liberal; à Constituição social; conceito de direito constitucional; direito constitucional geral, material, formal e comparado; relação com outros ramos do direito e com disciplinas não jurídicas 3

CONSTITUIÇÃO E NORMA FUNDAMENTAL Hans Kelsen: “norma fundamental é aquele que constitui a unidade de uma pluralidade de normas, enquanto representa a fundamento de validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa; aquela norma, enfim, cuja validade não pode ser derivada de outra e cujo fundamento não pode ser posto em questão”. (Teoria Pura do Direito in Curso de Direito Constitucional, Gilmar Ferreira Mendes e outros) De onde deriva a norma fundamental? É UMA FICÇÃO. Essa norma é uma hipótese instrumental, de natureza lógico-transcendental, para fundamentar não apenas a validade da primeira Constituição, mas também, a partir desta, a validade de todas as normas que integram o ordenamento jurídico. 4

Evita o regressus in infinitum – por isso há uma SUPOSIÇÃO DA EXISTÊNCIA DE UMA NORMA INAUGURAL. Essa determina se cumpra aquilo que prescreve a primeira Constituição, para que se possa estabelecer, a partir da norma constitucional, todas as demais regras, positivadas como direito. Portanto: v Lei fundamental: hipótese ou ficção v Constituições históricas: realidades constitucionais. 5

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CONSTITUCIONALISMO (Uadi Lammêgo Bulos) O termo constitucionalismo tem dois significados diferentes: q em sentido amplo, significa o fenômeno relacionado ao fato de todo Estado possuir uma Constituição em qualquer época da humanidade, independentemente do regime político adotado ou do perfil jurídico que se lhe pretenda atribuir; q em sentido estrito, significa a técnica jurídica de tutela das liberdades, surgida nos fins do século XVIII, que possibilitou aos cidadãos o exercício, com base em Constituições escritas, dos seus direitos e garantias fundamentais, sem que o Estado lhes pudesse oprimir pelo uso da força e do arbítrio. 8

Como movimento político-social objetivando limitar o poder político arbitrário, o constitucionalismo nem sempre se identifica com a existência de uma Constituição escrita, bastando lembrar o constitucionalismo não escrito da Inglaterra, com antecedente imediato das Constituições escritas do século XVIII. Envolve a necessidade de uma Constituição escrita para limitar o poder e garantir a liberdade, seja porque esta Constituição deve proclamar os direitos fundamentais do homem e apresentar-se como uma norma imposta aos detentores do poder estatal, seja porque ela obterá o equilíbrio necessário a que nenhum deles possa acumular poderes e eliminar a liberdade. 9

O constitucionalismo moderno, na magistral síntese de Canotilho "é uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos“. EVOLUÇÃO DO CONSTITUCIONALISMO A história do constitucionalismo, segundo Karl Loewenstein (conhecido por "Klackson") , revela a busca do homem político das limitações ao poder absoluto exercido pelos detentores do poder, assim como o esforço de estabelecer uma justificação espiritual, moral e ética da autoridade, no lugar da submissão cega à facilidade da autoridade existente. Tivemos, assim, a aprovação, por parte dos destinatários do poder, dos controles sociais exercidos pelos dominadores e, consequentemente, na participação ativa dos dominados no processo político. 10

O princípio da primazia da lei, a afirmação de que todo poder político tem de ser legalmente limitado, é a maior contribuição para a história do Constitucionalismo. Elementos que influíram na formação do constitucionalismo os seguintes: Celebração de pactos e escritos, subscritos pelo monarca e pelos súditos (Carta Magna de 1215, Petition of Rights, de 1628, Instrument of Government, de 1654, e Bill of Rights de 1689). Nos Estados Unidos da América do Norte, surgem os primeiros indícios do constitucionalismo com os chamados contratos de colonização (Compact, celebrado a bordo do navio Mayflower, em 1620, e as Fundamental Orders of Connecticut, de 1639). 11

Situa-se no Declaration of Rights do Estado de Virgínia, de 1776, o marco do constitucionalismo, seguido pelas Constituições das ex-colônias britânicas da América do Norte, Constituição da Confederação dos Estados Americanos, de 1781, e, finalmente, pela Constituição da Federação de 1787. Na França, cita-se a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, seguida pela Constituição de 3. 9. 1791. Caracteriza-se, assim, o constitucionalismo de fins do século XVIII pela ocorrência da ideia de tripartição dos poderes, harmônicos e independentes, garantia dos direitos individuais, crença na democracia representativa, demarcação entre a sociedade civil e o Estado, e ausência do Estado no domínio econômico (Estado absenteísta). 12

O constitucionalismo do Estado Liberal de Direito acarretou o nascimento do abstracionismo constitucional, é dizer, o direito abstrato tomou o lugar do direito histórico. QUAIS SÃO OS VALORES DO LIBERALISMO? q Individualismo q Absenteísmo estatal (afastamento do Estado) q Valorização da propriedade privada q Proteção do indivíduo Qual a consequência? v Concentração de renda e exclusão social Assim, o Estado passará a ser chamado para evitar abusos e limitar o poder econômico. 13

As Constituições de sintéticas passam a analíticas, consagrando nos seus textos os chamados direitos econômicos e sociais; a democracia liberal-econômica dá lugar à democracia social, mediante a intervenção do Estado na ordem econômica e social - Segunda dimensão – Constituições sociais – marcos Weimar – 1919 e México - 1917. Assim, o constitucionalismo contemporâneo tem sido marcado por um totalitarismo constitucional, no sentido da existência de textos constitucionais amplos, extensos e analíticos, que encarceram temas próprios da legislação ordinária. 14

Há um acentuado conteúdo social, a caracterizar a denominada constituição dirigente, repositório de promessas e programas a serem cumpridas pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, o que muitas vezes acarreta o desprestígio e a desvalorização da própria Constituição, pelas falsas expectativas criadas. 15

CONCEITOS DE CONSTITUIÇÃO Pressuposto: Canotilho – a Constituição há de ser uma lei do Estado, e só dele, ou um estatuto jurídico do fenômeno político em sua totalidade, ou seja, uma plano normativo global que não cuide apenas do Estado, mas também de toda a sociedade. 1. CONSIDERAÇÕES GERAIS: O termo “constituição” pode ser (e é) usado em diversos sentidos. Pode-se dizer que todo homem, objeto, estabelecimento, associação tem uma “constituição”. Isso porque “constituição”, segundo o léxico, é, antes de mais nada, “ato de constituir, de estabelecer, de firmar”, ou, ainda, o “modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas; organização, formação” (Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa). 16

Cumpre, no entanto, destacar, no âmbito jurídico, o sentido de Constituição, que está associado à Constituição do Estado. 2. CONCEITO MATERIAL DE CONSTITUIÇÃO: Pode-se dizer que, do ponto de vista material, o termo Constituição, em ciência jurídica, designa um conjunto de normas que, vigendo num determinado ordenamento jurídico, disciplina a criação do Estado, sua estrutura básica, as atribuições dos órgãos de que é composto, os limites do poder que ele exerce, os direitos dos indivíduos, dos grupos, da sociedade. 17

Em outras palavras, a Constituição deve ser entendida como “a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos” (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 6). Segundo Canotilho, existiria um “conceito ideal” de Constituição, em sentido jurídico, imposto a partir do constitucionalismo moderno. Esse conceito reconhece como elementos de uma Constituição os seguintes elementos materiais: a) a constituição deve consagrar um sistema de garantias da liberdade; b) a constituição contém o princípio da divisão de poderes, no sentido de garantia orgânica contra os abusos dos poderes estatais; c) a constituição deve ser escrita. 18

Em figuração próxima a esse ideal, afirma Luís Roberto Barroso que a Constituição, em sentido material, “organiza o exercício do poder político, define os direitos fundamentais, consagra valores e indica fins públicos a serem realizados” (Curso de direito constitucional contemporâneo, p. 74). 3. CONCEITO FORMAL DE CONSTITUIÇÃO: Ainda no âmbito jurídico, pode-se conceituar formalmente a Constituição como um texto (normalmente, um documento único) – resultado de manifestação do Poder Constituinte Originário –, que ocupa posição privilegiada no sistema de fontes do direito positivo, apenas podendo sofrer modificação formal nos exatos limites por ele próprio estabelecidos. 19

Consoante Luís Roberto Barroso, a Constituição, em sentido formal, “é a norma fundamental e superior, que regula o modo de produção das demais normas do ordenamento jurídico e limita o seu conteúdo” (op. cit. , p. 74). É nesse sentido (e apenas nesse) que se pode afirmar que toda e qualquer prescrição contida nesse texto serão consideradas normas constitucionais. Cria-se, assim, uma “aparência” de constitucionalidade, como afirma Paulo Bonavides: “As Constituições não raro inserem matéria de aparência constitucional. Assim se designa exclusivamente por haver sido introduzida na Constituição, enxertada no seu corpo normativo e não porque se refira aos elementos básicos ou institucionais da organização política” (Curso de direito constitucional, p. 81). 20

Essas matérias, assim, embora não sejam materialmente constitucionais, passam a gozar da garantia e do valor superior que lhe confere o texto constitucional. No texto da CF/88, podem ser citadas, como exemplo de norma apenas formalmente constitucional, a regulação dos prazos para o divórcio (art. 226, § 6º) e a que mantém na órbita federal o Colégio Pedro II (art. 242, § 2º). 21

VÁRIAS FORMAS DE SE CONCEITUAR CONSTITUIÇÃO: 1. Constituição como garantia do status quo econômico e social (Ernst Forsthoff) Teoria da Constituição em busca do Estado perdido, ou seja, um Estado meramente formal. Canotilho aponta ser essa teoria inadequada. Não leva em conta os aspectos democráticos e sociais, axiologicamente interligados ao tema Constituição. 2. Constituição como instrumento de governo (Hennis) Tida como lei processual, que nada mais faz do que estabelecer competências, regular-se processos e definir limites à ação política. A Constituição serve apenas como INSTRUMENTO. Tem a problemática de que uma Constituição excessivamente processual ou formal, converte-se em ordem de domínio dos agentes de determinada ideologia. 22

O legislador e o Estado, apesar de ser, em tese, neutro e indiferente politicamente, desejam positivar a LEI FUNDAMENTAL DE ACORDO COM AS SUAS IDEIAS, INTERESSES E ASPIRAÇÕES. Crítica: padece de ordem material. 3. Constituição como processo político (Peter Häberle) Constituição é a ordem-quadro da República, uma lei necessária mas fragmentária, indeterminada e carecida de interpretação. Assim, a verdadeira Constituição será o resultado de um processo de interpretação conduzido à luz da publicidade. A lei constitucional e a intepretação constitucional republicana aconteceriam numa sociedade pluralista e aberta, como obra de todos os participantes, em momentos de diálogo e de conflito, continuidade e descontinuidade, tese e antítese. 23

CONSTITUIÇÃO DEVERÁ SER ABERTA, EM UMA SOCIDADE ABERTA E VERDADEIRAMENTE DEMOCRÁTICA. Crítica: dissolução da normatividade constitucional na política e na interpretação, ou seja, LEGISLAR E INTERPRETAR SÃO A MESMA COISA. 4. Constituição como ordem fundamental e programa de ação que identifica uma ordem político-social e o seu processo de realização (Bäumlin) A Constituição, além de ser a lei básica do Estado (perspectiva jurídica), a Constituição também é a norma fundamental ordenadora e conformadora da vida social (perspectiva sociopolítica), que definem os fins sociais mais significativos, onde se fixam limites às tarefas da comunidade e se ordena o processo político como um todo. 24

Constituição é: ORDEM FUNDAMENTAL E PROGRAMA DE AÇÃO. Dela resulta a UNIDADE SOCIOPOLÍTICA E ECONÔMICA DA SOCIEDADE 5. Constituição como programa de integração e representação nacionais (Kruger) Vista como programa de integração e representação nacionais. A Constituição só trata de matéria constitucional. As demais matérias se caracterizam como subconstituições. Matéria Constitucional é a que diz respeito à comunidade, à nação e à totalidade política. Razão é dar estabilidade e duração ao documento, que não deve tratar de situações cotidianas. Crítica: retira os planos político, econômico e social da Constituição de um Estado democrático. 25

6. Constituição como legitimação do poder soberano, segundo a ideia de Direito (Burdeau) Constituição é o Estatuto do Poder. Associação da Constituição com a ideia do Estado de Direito. Assim, a Constituição se refere aos Governantes, pois retira a condição de “donos do poder” Refere-se, ainda, ao Poder em si, pois a Constituição representa a sua juridicização, ou seja, sua racionalização. Antes da constituição o poder é fato. Com a constituição o poder se torna poder de direito (desencarnado e despersonalizado) 7. Constituição como ordem jurídica fundamental, material e aberta, de determinada comunidade (Konrad Hesse) Mesma explicação do item sentido/concepção jurídica 26

CONCEITO E NATUREZA DO DIREITO CONSTITUCIONAL O Direito Constitucional é ramo do saber que se debruça sobre o estudo da constituição, ou ainda, é o conjunto de normas supremas, encarregadas de organizar a estrutura do Estado e delimitar as relações de poder. Instrumento que disciplina o poder do Estado Estudar a constituição é estudar o próprio Estado, pois será ela quem dará os contornos e as possibilidades de exercício do poder estatal. 27

A TERMINOLOGIA DIREITO CONSTITUCIONAL FORMALIZA-SE NO SÉCULO XVIII, EM 26 DE SETEMBRO DE 1791 (FACULDADES FORAM OBRIGADAS PELA ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE A MINISTRAR A DISCIPLINA DIREITO CONSTITUCIONAL). Direito Constitucional Positivo é aquele que tem por objeto de estudo uma determinada constituição. Assim, por exemplo, o estudo sistemático da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é um estudo que é feito pelo direito constitucional positivo, assim como também o é o estudo da constituição americana, por exemplo (veremos melhor mais a frente) 28

Na perspectiva didática, apesar de críticas, tradicionalmente, no direito positivo, Direito Constitucional é ramo INTERNO DO DIREITO PÚBLICO. José Afonso da Silva ensina que é ramo do Direito Público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado. É o direito do Estado por excelência – DIREITO PÚBLICO FUNDAMENTAL Como veremos a seguir, a constituição tida como fundamento de validade de todas as normas integrantes do ordenamento jurídico, o Direito Constitucional costuma ser comparado a um tronco do qual derivam os demais ramos do Direito (Pellegrini-Rossi) 29

Direito Civil Direito Penal Direito Ambiental Administrativo DIREITO CONSTITUCIONAL 30

Konrad Hesse, no seu manual de derecho constitucional, aponta as características responsáveis por esta singularidade: q Supremacia: com relação às demais normas de direito interno. q Caráter aberto e vinculante: garante o processo político livre, mas com determinada margem de atuação fixada de forma determinante e vinculante. q Garantia imanente: o direito constitucional é garantido por si mesmo, não existe outro que dê fiel cumprimento à constituição. Obs. : as perspectivas, que são iguais aos sentidos da constituição, serão estudadas mais a frente. 31

OBJETO DO DIREITO CONSTITUCIONAL q Objeto do Direito Constitucional: estudo sistematizado das normas que integram a Constituição de um Estado. Conforme classificação de Manuel García-Pelayo (Derecho Constitucional Comparado), o Direito Constitucional é uma ciência e deve se dar de forma sistemática e analisada em três prismas: 1º) Direito constitucional particular, positivo ou especial 2º) Direito constitucional comparado 3º) Direito constitucional geral (características semelhantes a todos – daqui se extrai a teoria geral do direito constitucional). É UM CAPÍTULO ESPECÍFICO DA TEORIA GERAL DO DIREITO. José Afonso da Silva chama de conteúdo científico do Direito Constitucional. 32