Professor Andr Luiz Giudicissi Cunha Contato advcunhasercomtel com

* Professor: André Luiz Giudicissi Cunha Contato: advcunha@sercomtel. com. br

* Bibliografia: MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais. 16º edição. Forense. 2012 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil (Parte Geral), v. 1 – 3 ed. São Paulo: Atlas. 2003. GAGLIANO, Plablo Stolze & PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. 1 - 5 ed. São Paulo: Saraiva. 2004. RODRIGUES, Sílvio. Direito civil, v. 1 - 34 ed. São Paulo: Saraiva. 2003. SARLET, Ingo Wolfgang (org. ). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed. , 2006. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v. 1 - 39 ed. rev e atual. por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva. 2003.

* Prova: Valor: 8, 0 pontos. Trabalho: 2, 0 pontos. Atividades Complementares: Leitura de textos; Pesquisa de Jurisprudência – Sistema PUSH (STJ/STF); Estudo de casos.

* Ementa: 1. Obrigações Comerciais. 1. 1. Conceito de Obrigações Comerciais. 1. 2. Obrigações civis e obrigações comerciais. 1. 3. Elementos das obrigações: sujeito e objeto. 1. 4. Características dos sujeitos da obrigação. 1. 5. Solidariedade nas obrigações comerciais. 1. 6. Objeto da Obrigação.

* 2. Efeitos e Extinção das Obrigações. 3. Contratos em Geral. 3. 1. Formação dos Contratos; 3. 2. Classificação dos Contratos; 3. 3. Extinção dos Contratos; 3. 4. Nulidade dos Contratos Comerciais.

* 4. Contratos em Espécie. 4. 1. Mútuo Mercantil; 4. 2. Fiança; 4. 3. Penhor Mercantil; 4. 3. 1. Penhor Industrial; 4. 3. 2. Penhor Agrícola; 4. 3. 3. Penhor de direitos e de títulos de crédito; 4. 3. 4. Penhor de Mercadorias depositadas em armazéns; 4. 4. Contrato de Seguro; 4. 5. Conta Corrente; 4. 6. Bancos e operações bancárias;

* 4. 7. Cartões de Crédito; 4. 8. Arrendamento Mercantil ou “Leasing”; 4. 9. Franquia ou “Franchising”; 4. 10. “Know-How”; 4. 11. Faturização ou “Factoring”. 4. 12. Compra e Venda Mercantil.

* Obrigações Comerciais: Em decorrência de um acordo de vontades ou mesmo em razão de uma manifestação unilateral de vontade, a pessoa se obriga a dar, fazer ou não fazer alguma coisa. Esta obrigação, uma vez assumida, assume sentido jurídico e constitui um ônus que, em regra, não poderá deixar de ser cumprido. Caso contrário, o indivíduo que a assumiu será destino de medidas jurídicas visando a reparação dos danos e prejuízos gerados. Estas obrigações possuem caráter geral e atingem empresários e não empresários, igualmente. Trata-se o direito obrigacional de um direito comum, com regras gerais e de caráter não específico.

* Conceito de Obrigação: “Trata-se de uma relação transitória de direito, que nos constrange a dar, fazer ou não fazer alguma coisa, em regra economicamente apreciável, em proveito de alguém que, por ato nosso ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude da lei, adquiriu o direito de exigir de nós ação ou omissão” (Clóvis Beviláqua) Regras de Direito Civil e as obrigações empresariais: Regem a matéria das obrigações, de modo geral, o Código Civil de 2002.

* Neste sentido, imperioso salientar a lição de Valdemar Ferreira, para quem: “não difere, com efeito, essencialmente, a obrigação comercial da civil. Não se distingue a relação jurídico-comercial de qualquer outra. A essência é sempre a mesma”. É assim porque, “em verdade, o comerciante outro não é senão a mesma pessoa, natural ou jurídica, apta para o exercício de direitos e obrigações de ordem privada, a praticar, habitual e profissionalmente, a atividade mercantil”. Muito embora existam regramentos legais específicos para os empresários, junto ao Direito Empresarial, tem-se que a essência, inerente aos contratos empresariais, é sempre a mesma e encontra-se entabulada junto ao Direito das Obrigações.

* Em suma: Obrigação é uma só, sendo diversos apenas os atos que deram lugar ao nascimento dessa obrigação. Podem estes atos possuírem natureza civil ou comercial. Quando de natureza civil, diz-se, comumente, que as obrigações deles decorrentes possuem natureza civil; quando comercial, chama-se a consequência do ato de obrigação comercial.

* Elementos das obrigações: Sendo a obrigação uma relação jurídica na qual alguém se obriga a dar, fazer ou não fazer algo em favor de outrem, fácil de se compreender que, para existir a obrigação, necessário é que haja pelo menos duas pessoas – a que assume o dever de dar, fazer e não fazer algo e a em favor de quem tal coisa deva se dar, fazer ou não fazer. É indispensável, igualmente, que haja uma prestação, que é, aqui, o que a pessoa se obrigou a realizar em favor da outra. Estes são os elementos, os sujeitos e o objeto.

* Características dos sujeitos da obrigação: 1) Posição 2) dos sujeitos: Como regra geral os sujeitos da obrigação se dividem em credores e devedores. Todavia, não necessitam ser apenas credores ou devedores. Em inúmeros negócios jurídicos os sujeitos ocupam posições dúplices, sendo, no mesmo negócio jurídico, credores de determinadas obrigações e devedores de outras. Podem ainda, assumir o status de intervenientes anuentes. Sujeitos determinados e indeterminados: Com vistos, indispensável é a existência de dois sujeitos na obrigação. Todavia, não é indispensável que, no momento, em que nasce a obrigação, sejam determinados esses sujeitos. (Ex: títulos ao portador).

* 3) Obrigações conexas ou conjuntas: Quando ocorrer de, em uma mesma obrigação existirem vários credores ou devedores, fala-se na existência de obrigações conexas ou conjuntas. Há tantas obrigações quanto credores ou devedores. Assim sendo, cada credor poderá exigir somente a parte que lhe cabe na obrigação, oportunidade em que cada devedor somente estará compelido a cumprir com a obrigação que lhe diz respeito. Isto ocorre como regra geral, considerando a existência de uma obrigação divisível. Caso seja a obrigação indivisível, cada credor poderá exigir toda a prestação e cada devedor estará compelido a cumprir com a totalidade da obrigação. (Artigo 257, 259, parágrafo único, 260 e 261 do Código Civil).

* 4) Solidariedade entre os sujeitos das obrigações: Por solidariedade entende-se como sendo o vínculo que liga todos os sujeitos da obrigação, de modo a que cada um possa desempenhar o papel que ao conjunto competia. Daí o direito que cada um dos credores possui de exigir a prestação por inteiro. (Artigo 264 do Código Civil). Assim como no caso da indivisibilidade da obrigação, tem-se o instituto da solidariedade como sendo outra exceção ao princípio da divisibilidade da obrigação. A solidariedade deverá sempre resultar da vontade da lei ou das partes, devendo, igualmente, ser sempre expressa (Artigo 265 do Código Civil). Solidariedade Ativa: Artigo 272 do Código Civil; Solidariedade Passiva: Artigo 275 do Código Civil.

* Objeto da obrigação: Consiste o objeto da obrigação no ato ou fato que cabe ao devedor, sujeito passivo, prestar. Comumente chamado de “prestação”, podendo esta ser positiva, quando o devedor se obriga a dar ou fazer algo, ou negativa, quando o devedor assume uma obrigação de não fazer. Sendo a prestação um dever, só a esse, em essência, cabe realizá-la. Todavia, é admissível que terceiros executem a obrigação pelo devedor, desde que, com isso não reste o credor prejudicado. (Artigo 247 e 249 do Código Civil). Por óbvio, deverão as obrigações serem lícitas, possíveis, determinadas ou determináveis.

* Efeitos das obrigações: Gerando-se as obrigações, seja em razão de um ato unilateral ou em decorrência de um acordo de vontade, nascem direitos e deveres às partes envolvidas na relação em questão. O devedor que cumprir normalmente a obrigação obterá, como efeito, a extinção da obrigação. Não cumprida, entretanto, fica o devedor sujeito à indenização dos prejuízos, por intermédio da apuração de perdas e danos. Se o não cumprimento da obrigação ocorreu, todavia, em decorrência de fatos alheios à vontade do devedor, não terá este a obrigação de indenizar. (Artigo 393, parágrafo único do CC). Caso semelhante é o da exceção do contrato não cumprido, previsto junto ao 476 do Código Civil) A morte, igualmente, não faz com que desapareça a obrigação assumida pelo devedor, oportunidade em que esta é transferida aos herdeiros no limite da herança.

* Extinção da obrigação: A obrigação se extingue quando a prestação é realizada pelo devedor. Tem-se os seguintes meios de extinção das obrigações: 1) Pagamento: É tido com a expressão que designa o cumprimento da obrigação. Todavia, existem requisitos para validar o pagamento, o qual poderá ser realizado pelo devedor ou até mesmo por terceiros interessados (Artigo 304 CC) e também por terceiros não interessados (Artigo 304, parágrafo único). Com relação ao credor, tem-se que o pagamento deverá ser pessoal ou na pessoa do representante legal (Artigo 308 do CC). Como regra geral, o pagamento deverá ser feito no domicílio do devedor (quesível). Caso haja estipulação em contrário, devendo a obrigação ser quitada junto ao domicílio do credor, fala-se em dívida de natureza portável.

* Espécies de pagamento: 1) 2) 3) 4) 5) Pagamento real; Pagamento por Consignação (CC, Artigos 334 a 345); Pagamento com sub-rogação (CC, Artigos 346 a 351); Pagamento por imputação (CC, Artigos 352 a 355); Dação em pagamento (CC, Artigos 356 a 359).

* 2) Novação: É um outro modo, diverso do pagamento, de serem extintas as obrigações. Trata-se da criação de uma nova obrigação com a finalidade de extinguir a primeira. Acarreta a extinção da dívida antiga e cria uma nova. (Artigos 360 a 367 do CC). Poderá a novação ser expressa ou tácita. Poderá ocorrer a novação, igualmente, por substituição do devedor. Não havendo estipulação em contrário, a novação extingue as garantias e os acessórios da dívida.

* 3) Compensação: É a extinção recíproca de obrigações até a concorrência de seus respectivos valores, entre pessoas que são devedores umas das outras. (Artigos 368 a 380 do CC). Poderá a reconvenção ser legal ou convencional. * Ex: Artigo 122 da Lei 11. 101/2005: “Compensam-se as dívidas do falido vencidas até o dia da declaração da falência, provenha o vencimento da própria sentença declaratória ou da expiração do prazo estipulado”.

* 4) Confusão: É quando, sobre uma mesma pessoa recair a qualidade de credor e devedor. A obrigação se extingue, nesse caso, até a parte equivalente do débito. (Artigo 381 do CC). 5) Remissão: Trata-se da liberação graciosa da dívida. É uma renúncia gratuita do crédito, incondicionalmente manifestada pelo credor em favor do devedor. Aludida remissão, todavia, não poderá prejudicar terceiro. (Artigo 385 do CC). A remissão poderá ser expressa ou tácita.

* Outras modalidades de extinção das obrigações previstas em nosso ordenamento jurídico: 1) 2) 3) Transação; Prescrição; Decadência;

* Dos contratos como fonte de obrigações: Contrato é o acordo de vontades de duas ou mais pessoas com a finalidade de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direito. As obrigações, na realidade, são reguladas por intermédio dos contratos. Peculiaridades dos contratos celebrados no exercício da atividade empresarial: Os contratos celebrados na seara empresarial serão sempre onerosos, uma vez que o empresário possui o intuito de lucro. Como regra geral, aludidos contratos versam sobre coisas móveis. A solidariedade não se presume e decorre sempre da lei ou da vontade das partes.

* Prova dos contratos: Artigo 212 do Código Civil / Artigo 131 do Código de Processo Civil. Forma dos contratos empresariais: Como regra geral, temse a liberdade de formas, desde que a legislação não exprima forma expressa para tanto. (Artigo 107 do Código Civil). Ex: - Artigo 997 do CC – sociedades empresárias; Títulos de crédito.

* Interpretação dos contratos: Código Civil, Artigo 224. Baseado na função social do contrato. Código de Defesa do Consumidor, Artigo 47. Formação dos contratos: Para que exista o contrato, imprescindível é a existência da manifestação de vontade, a qual poderá ser expressa ou tácita. Em razão da manifestação de vontade das partes, surgem as fases do contrato. Estas consubstanciam-se na proposta ou oferta e na aceitação.

* Contrato entre presentes e ausentes: Aludida designação não indica, unicamente, a distantia loci. Serve, na realidade, para designar o prazo de validade da proposta. Em regra geral, a proposta cria para o proponente a obrigação de realizar o prometido (caráter vinculativo da proposta). Obrigatoriedade de proposta nos contratos entre presentes: A proposta somente terá validade de seus termos caso seja imediatamente aceita pela parte contrária.

* Obrigatoriedade da proposta nos contratos entre ausentes: Ocorrerá quando a parte contrária não se manifestar imediatamente sobre a proposta. Neste ínterim, se a proposta foi feita sem prazo, extingue-se a obrigação do proponente após transcorrido tempo suficiente para a resposta chegar a conhecimento do proponente. Caso haja prazo, ficará o proponente desobrigado caso haja transcorrido o próprio prazo. Fica, igualmente, desobrigado o proponente, caso juntamente com a proposta ou antes dela chegue a retratação do proponente.

* Aceitação: Poderá ser tácita ou expressa. Existem casos em que a legislação estipula que no silêncio da parte contrária presume-se a aceitação. (CC, Art. 432). Momento de formação dos contratos: Caso o contrato seja celebrado entre presentes, fica óbvio que o momento de sua formação é a aceitação da proposta lavrada pelo proponente. Caso o contrato seja entre ausentes, tem-se algumas considerações a fazer: Teoria da informação ou cognição: O vínculo contratual se forma no momento em qu. A e o proponente toma conhecimento acerca da aceitação da proposta. Criticada, pois, difícil é comprovar este fato.

* Teoria da Agnição ou Declaração: O momento em que o contrato se aperfeiçoa fica subordinado à declaração da vontade da pessoa a quem a proposta é dirigida dá seu consentimento. Criticada, igualmente, pelo dificuldade de comprovação. No direito brasileiro, todavia, foi acatada a TEORIA DA EXPEDIÇÃO, segundo a qual o contrato por correspondência, ou seja, entre ausentes, se forma no momento em que a aceitação é expedida. (Artigo 434 do CC). Existem, todavia, exceções a esta teoria previstas pelo próprio Código Civil. Exemplo: Artigo 433 do CC.

* Contratos de adesão: Uma das condições gerais dos contratos é serem suas condições livremente estipuladas pelas partes. Todavia, junto aos contratos de adesão, o princípio da autonomia da vontade sofre severa restrição. Há forte incidência, nesse sentido, do Código de Defesa do Consumidor, logicamente, desde que seja uma relação de consumo.

* CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS: 1) Contratos Consensuais e Reais: Entendem-se por contratos consensuais aqueles que se tornam perfeitos pelo simples consentimento das partes (compra e venda). Já os contratos reais exigem, além da vontade das partes, que uma coisa seja entregue a parte contrária (contrato de depósito). 2) Contratos Unilaterais e Bilaterais: Quando do contrato nascem obrigações para apenas uma das partes, tem-se um contrato unilateral (mútuo). Se a obrigação recai para ambas as partes, tem-se um contrato bilateral (compra e venda).

* 3) Contratos Gratuitos e onerosos: Diz-se gratuito o contrato que resulta vantagem apenas para uma das partes, cabendo a outra o sacrifício da diminuição patrimonial. Oneroso é o contrato em que há proveito e obrigação para ambas as partes. Os contratos empresariais são sempre onerosos. 4) Contratos comutativos e aleatórios: Dizem-se comutativos os contratos em que as prestações são certas (compra e venda). Dizem-se aleatórios os contratos em que uma prestação poderá deixar de existir em virtude de um acontecimento incerto e futuro. (compra e venda de coisa incerta).

* 5) Contratos solenes e não solenes: Distinguem-se, também, os contratos em solenes e não solenes. Solenes ou formais, são aqueles que devem obedecer a certas formalidades para que possam se aperfeiçoar (contrato social). Já os não solenes ou informais não possuem uma forma prescrita em lei. 6) Contratos principais e acessórios: Chamam-se principais os contratos cuja existência não dependa da existência dos outros (contrato de empréstimo). Já acessórios são os contratos que ficam subordinados a outros (contrato de penhor em razão do contrato de empréstimo).

* 7) Contratos instantâneos e de execução continuada: Contratos instantâneos são aqueles que se consumam e concretizar no ato. O contrato de execução continuada ou de duração é aquele em que a contraprestação é feita de modo continuado.

* Extinção dos contratos: Os contratos não são perpétuos, ou seja, todos, mesmo que de prestação continuada, possuem um termo final. A extinção poderá ocorrer: 1) 2) Pelo cumprimento da obrigação; Pelo não cumprimento da obrigação; 2. 1) Resolução: Ocorrerá quando uma das partes não puder cumprir sua obrigação contratual. Neste caso a parte prejudicada poderá por fim ao contrato por meio da resolução. Caberá a parte prejudica o direito de indenização por perdas e danos. - Cláusula resolutiva tácita: O direito a indenização surge para a parte prejudicada de modo até mesmo implícito, visando assim evitar prejuízos.

* -Cláusula resolutiva expressa (Pacto Comissório): Detém exatamente a mesma finalidade da cláusula resolutiva tácita. Ocorre que, neste caso, as partes resolvem estipular expressamente esta cláusula resolutiva. A este cláusula dáse o nome de pacto comissório. - Resolução do contrato por impossibilidade do cumprimento da obrigação: Trata-se dos casos onde há fato superveniente, independente da vontade da parte, que torna o cumprimento da obrigação impossível. Casos de caso fortuito e força maior. Nestes casos o contrato será resolvido e devidamente extinto. Outro nome que se dá a esta modalidade de extinção dos contratos é resolução involuntária.

* Resolução por excesso de onerosidade: Ocorrerá a resolução do contrato quando, por um motivo não previsto pelas partes vier a se tornar o obrigação extremamente onerosa para uma das partes, tornando injusto o cumprimento da obrigação. Esta modalidade de extinção das obrigações esta amparada na Teoria da Imprevisão, prevista junto aos Artigos 478 a 480 do Código Civil. Extinção do contrato por resilição: É a extinção do contrato pela vontade de um ou mais dos contratantes. Esta terminologia não é comum, pois, emprega-se a expressão rescisão.

* Resilição unilateral: Opera-se por vontade de uma das partes quando haja previsão contratual ou legal autorizando. Deverá ocorrer mediante a competente notificação da parte contrária. Pode ocorrer que esta resilição unilateral gera o dever de pagamento de uma cláusula penal.

* Resilição bilateral (Distrato): Ocorrerá quando o acordo para extinguir o contrato é manifestado por ambas as partes. Rescisão e cessação do contrato: A rescisão ocorrerá em casos de extinção do contrato por lesão (não é pacífico na doutrina). A cessação ocorrerá pela morte de um dos contratantes em se tratando de obrigação personalíssima.

* Nulidade dos contratos: 1) Nulidade e anulabilidade dos contratos: (Fazer quadro temático).

* *1. Conceito – artigo 1361 do Código Civil. *- É o contrato através do qual transfere-se a propriedade e a posse indireta de um bem do devedor (fiduciante ou alienante) ao credor (fiduciário) como garantia do cumprimento de uma obrigação contraída. *- partes: credor fiduciário; devedor alienante ou fiduciante.

* *2. Natureza Jurídica. *- bilateral; *- oneroso (comutativo); *- intuito personae; *- execução continuada; *- formal; *- adesão; *- típico.

* *3. Características: *3. 1. Relação obrigacional e real; *3. 2. Propriedade resolúvel (credor é proprietário até o cumprimento da obrigação principal); *3. 3. Devedor – posse direta do bem (parágrafo 2º e 1363); *3. 4. Acessoriedade;

* *3. 5. Registro (artigo 1361, parágrafo 1º do Código Civil). *3. 6. Indivisibilidade. *3. 7. Disposição. *3. 8. Tradição ficta.

* *4. Efeitos – artigo 1364 do Código Civil. *4. 1. Ação de busca e apreensão (credor). *4. 2. Ação reivindicatória (devedor). *4. 3. Consignação em pagamento (devedor).

* 1. Conceito. - Contrato através do qual uma das partes, a empresa de factoring, adquire créditos que a outra parte tem com seus respectivos clientes, adiantando as importâncias e encarregando-se das cobranças, assumindo o risco de possível insolvência dos devedores. Visa fornecer, principalmente para as pequenas e médias empresas, capital de giro. Atividade semelhante à desempenhada pelas instituições financeiras. - A empresa de factoring adianta recursos referentes aos títulos ao faturizado, ficando com o direito de receber os valores no vencimento (sub-rogação). Trata-se de uma cessão de crédito sem garantia que se aperfeiçoa em razão da simples manifestação de vontade das partes.

* 1. 1. Partes: a) Factor ou faturizador: empresa que antecipa o numerário. - Garante os créditos: obriga-se ao pagamento, mesmo na hipótese de insolvência dos devedores; - Administra os créditos: opina sobre devedores e providencia cobrança; - Financia: adianta os recursos referentes aos títulos. b) Faturizado: empresa que cede os créditos.

* 1. 2. Factoring e atividade bancária. - Embora a empresa de factoring pratique fomento mercantil, esta não se apresenta como instituição financeira. Representa operação de risco, especulativa. É mais vantajoso para o empresário se valer de um contrato de factoring do que de um empréstimo bancário, por exemplo. - conseqüência: não se aplicam às empresas de factoring os juros concedidos às instituições financeiras, mas sim os previstos pela Lei de Usura, no limite de 12% ao ano.

* 2. Natureza jurídica. - bilateral; - oneroso (comutativo); - intuito personae; - informal; - atípico. 3. Direitos e deveres das partes. - terceiro: se foi notificado, deve proceder o pagamento ao faturizador; se não foi notificado, deve pagar ao credor originário.

* - faturizador: pagar ao faturizado conforme os títulos são apresentados; aprovar ou não os títulos, recusando os de solvência duvidosa; examinar livros e contas do faturizado. - faturizado: pagar a comissão devida ao faturizador; submeter as contas de seus clientes para seleção e aprovação.

* 4. Responsabilidade do faturizado. - O faturizado não responde perante a faturizadora em caso de inadimplemento da obrigação, nem garante a solvência do débito pelo devedor. Esse é um risco assumido pela faturizadora (cessão de crédito pró soluto). - Em razão disso, inexiste ação de regresso contra o faturizado em hipótese de inadimplemento do devedor.