Coisa julgada EPD Prof Luiz Dellore Prof Luiz

Coisa julgada EPD Prof. Luiz Dellore

Prof. Luiz Dellore Mestre e doutor em Processo Civil (USP) Mestre em Constitucional (PUC/SP) Visiting Scholar na Syracuse e Cornell Universities Professor da EPD, Mackenzie e outras instituições Advogado da Caixa Econômica Federal Ex-assessor de Ministro do STJ Membro do IBDP e do Ceapro www. dellore. com Instagram: @luizdellore www. facebook. com/luizdellore/ (Prof Luiz Dellore) Linked. In: Luiz Dellore Twitter: @dellore

1) Localização do tema no NCPC

PARTE GERAL LIVRO I DAS NORMAS PROCESSUAIS CIVIS LIVRO II DA FUNÇÃO JURISDICIONAL LIVRO III DOS SUJEITOS DO PROCESSO LIVRO IV DOS ATOS PROCESSUAIS LIVRO V DA TUTELA PROVISÓRIA LIVRO VI FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO

PARTE ESPECIAL (art. 318) LIVRO I DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA LIVRO II DO PROCESSO DE EXECUÇÃO LIVRO III DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS E DOS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS LIVRO COMPLEMENTAR (art. 1. 045) DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

2) Coisa julgada

Obra que traz meu mestrado e doutorado a respeito do tema:

• Terminologia - Coisa julgada ou caso julgado? - Os romanos não deduziam uma “coisa” em juízo, mas sim um “caso. ” Porém, no cotidiano forense, consagrou-se a expressão coisa julgada. - Os portugueses, e alguns poucos autores brasileiros, utilizam a expressão caso julgado, que é a empregada na ex-LICC (LINDB, art. 6 o, § 3 o).

• Antecedentes CHIOVENDA, em 1905: “(Quanto à coisa julgada) pouco restaria dizer que não fosse inútil” O surgimento da coisa julgada se deu em decorrência de uma necessidade prática: evitar a perpetuação dos litígios. Nessa perspectiva, a seguinte afirmação bem ilustra a finalidade do instituto: “A coisa julgada emerge de um imperativo político (. . . ) é imprescindível colocar-se um limite temporal absoluto, um ponto final inarredável à permissibilidade da discussão e das impugnações. ” (ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, Re. Pro 62) Do ponto de vista jurídico, diversas foram as teorias para justificar a existência da coisa julgada, raramente existindo consenso na doutrina.

1) Corrente da coisa julgada como uma “presunção da verdade”: a sentença irrevogável é absolutamente verdadeira nos fatos e no direito. Daí surgiu a exagerada afirmação de que a coisa julgada era capaz de fazer do preto, branco, e do quadrado, redondo. Tal tese foi a dominante por muitos anos, tendo sido adotada em nossa primeira legislação processual de relevo (Regulamento 737 de 1850). O art. 185 desse diploma tratava a coisa julgada como uma “presunção legal absoluta”, prevalecendo mesmo “que haja prova em contrário”. 2) No CPC 39 não havia um dispositivo que especificamente definisse a coisa julgada, como hoje há. Porém, pela redação do art. 288 daquele Código, é possível afirmar que o legislador de 1939 adotou a posição da coisa julgada como efeito da sentença. Isto porque referido artigo fazia menção às decisões que “não terão efeito de coisa julgada”. 3) LIEBMAN abandona a tese de que a coisa julgada é um efeito da sentença. A res judicata é, na verdade, uma qualidade de indiscutibilidade e imutabilidade que adere aos efeitos da sentença.

A doutrina majoritária afirma que o atual CPC adotou a teoria liebmaniana quanto à coisa julgada. Assim, do ponto de vista das legislações processuais, o panorama é o seguinte: (i) Regulamento 737/1850: coisa julgada como presunção legal; (ii) CPC 1939: coisa julgada como efeito da sentença; (iii) CPC 1973: coisa julgada como qualidade dos efeitos da sentença. (iv) NCPC?

• Conceito De forma simplificada, coisa julgada pode ser definida como a imutabilidade e indiscutibilidade da sentença, em virtude do trânsito em julgado da decisão. - imutabilidade é a impossibilidade de rediscussão da lide já julgada, o que se dá com a proibição de propositura de ação idêntica àquela já decidida anteriormente. - já a indiscutibilidade tem o condão de fazer com que, em futuros processos (diferentes do anterior, pois se forem iguais, a imutabilidade impossibilita seu processamento, como já visto acima), a conclusão a que anteriormente se chegou seja observada e respeitada. Ou seja, o juiz do segundo processo fica obrigado a tomar como premissa de sua decisão a conclusão a que se chegou no primeiro processo.

Para saber se uma ação é idêntica à outra, devemos levar em consideração os elementos identificadores da ação: partes, causa de pedir e pedido. Exemplo: Contrato celebrado entre “A” e “B”. - “A” ingressa em juízo afirmando que a cláusula 10ª é nula - “B” contesta - sentença julga procedente o pedido (afirmando que a cláusula 10ª é nula) 1) “B” pode ingressar em juízo discutindo a validade da cláusula 10°? Não – imutabilidade. Extinção sem mérito (coisa julgada no seu aspecto negativo). 2) “B” pode ingressar em juízo pleiteando a condenação ao pagamento de multa por força de inobservância da cláusula 10ª? Não se trata de ação idêntica. Mas a decisão do primeiro juiz deve ser observada – indiscutibilidade. Improcedência (coisa julgada em seu aspecto positivo).

CIVIL E PROCESSO CIVIL. ATO ILÍCITO. COBRANÇA ABUSIVA. TRANSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PROFERIDO EM AÇÃO DE COBRANÇA AJUIZADA PELO RÉU. COISA JULGADA MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO MÉRITO DA QUESTÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. 1. Não há falar em violação ao art. 535 do Código de Processo Civil. O Eg. Tribunal a quo dirimiu as questões pertinentes ao litígio, afigurandose dispensável que venha examinar uma as alegações e fundamentos expendidos pelas partes. 2. O Tribunal de origem, que antes se manifestara sobre a ilicitude do protesto de cheque decorrente de cobrança de honorários médicos indevidos, com acórdão transitado em julgado, não pode rejulgar o mérito da controvérsia, porquanto acobertado pelo manto da coisa julgada. 3. É devida indenização por danos materiais, no equivalente ao dobro do indevidamente cobrado na ação anteriormente ajuizada pelo réu, e por danos morais, tendo em vista a ofensa a dignidade do autor em face da cobrança ilícita e do protesto indevido. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido. (REsp 593154/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 22/03/2010)

E qual o conceito de coisa julgada no NCPC? Pouca evolução. CPC 73: Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. NCPC: Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.

• Preclusão, trânsito em julgado, coisa julgada formal e coisa julgada material Preclusão: perda de uma faculdade processual. Trata-se de fenômeno interno ao processo, não surtindo efeitos para fora do processo. Usualmente se aponta que existem 3 modalidades de preclusão: - Temporal - Lógica - Consumativa Será? A preclusão consumativa deixa de existir? (art. 200 x art. 223)

Art. 200. Os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais. Art. 223. Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa. Segue existindo a preclusão consumativa? Há preclusão para o juiz? (algumas vezes denominada preclusão pro judicato)

Proferida a sentença, e não mais sendo possível a interposição de recurso – quer porque se esgotaram, quer porque ultrapassado o prazo para sua interposição (ou seja, com o trânsito em julgado da decisão) – surge a denominada coisa julgada formal. Se a decisão proferida for de mérito, teremos então a coisa julgada material. Para melhor explanação desse cenário, é possível uma analogia com uma escada: 1º degrau: trânsito em julgado 2º degrau: coisa julgada formal 3º degrau: coisa julgada material. Os degraus não podem ser saltados e obedecem exatamente a ordem acima exposta.

Parte da doutrina, contudo, entende que há identidade entre os institutos da coisa julgada formal e do trânsito em julgado. Trânsito em julgado: é a impossibilidade de interposição de recurso, seja porque (i) a decisão é irrecorrível, (ii) esgotaram-se os recursos cabíveis; (iii) não houve interposição do recurso no prazo legal ou (iv) houve aquiescência da parte. Coisa julgada formal: é a imutabilidade da sentença, no próprio processo em que foi prolatada (eficácia endoprocessual), não admitindo mais reforma (atinge qualquer sentença – inclusive as sentenças terminativas, processuais). Coisa julgada material: para alguns, esta é a efetiva coisa julgada; é a imutabilidade e indiscutibilidade da sentença não só no processo em que foi proferida, mas também para qualquer outro processo (eficácia panprocessual – só atinge as sentenças em que houve julgamento de mérito).

Do ponto de vista temporal, com o trânsito em julgado da sentença, imediatamente verifica-se a formação da coisa julgada formal e material (os três fenômenos verificam-se ao mesmo tempo) – isso, claro, se estivermos diante de uma sentença definitiva. Porém, do ponto de vista lógico, há inicialmente o trânsito em julgado, para então ocorrer a coisa julgada formal e, finalmente, a coisa julgada material. Para sintetizar: (i) Determinada decisão não é impugnada tempestivamente ou já não existem mais recursos cabíveis. Há o trânsito em julgado de referida decisão (primeiro degrau). (ii) Se estivermos diante de uma sentença, teremos a formação da coisa julgada formal (segundo degrau). (iii) Por sua vez, se referida sentença for de natureza definitiva, haverá coisa julgada material (terceiro degrau).

• Limites objetivos Por limites objetivos da coisa julgada pode-se entender a parte da decisão que é efetivamente coberta pela coisa julgada (o que faz coisa julgada? ). Cabe relembrar que a sentença é composta de relatório, fundamentação e dispositivo. No CPC 73, apenas o dispositivo da sentença era coberto pela coisa julgada (CPC, art. 469). Assim, a motivação da sentença não era coberta pela coisa julgada (CPC, art. 469, I). Tampouco a verdade dos fatos ou a apreciação de questão prejudicial eram cobertas pela coisa julgada (CPC, art. 469, I e II). Para transformar a questão prejudicial em questão principal – e, com isso, para que tal decisão também seja coberta pela coisa julgada – a parte deveria ajuizar ação declaratória incidental (CPC, art. 325 e 470).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA. FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. VERDADE DOS FATOS. 1. - A coisa julgada material, qualidade de imutabilidade e de indiscutibilidade que se agrega aos efeitos da sentença de mérito, atinge apenas a carga declaratória contida no dispositivo do decisum. 2. - Não fazem coisa julgada: "I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo. " (art. 469, do CPC). 3. - O fato de a sentença proferida em determinado processo judicial adotar como verdadeira premissa fática absolutamente divergente daquela que inspirou a prolação de sentença havida em processo anterior estabelecido entre as mesmas partes, conquanto incomum, não ofende a autoridade da coisa julgada. 4. - Recurso Especial improvido. (REsp 1298342/MG, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 27/06/2014)

(Notícias do STJ) A controvérsia foi discutida no recurso interposto com uma pousada que litiga com uma construtora. Inicialmente, as empresas ajuizaram ações julgadas conjuntamente. A construtora cobrava dívida remanescente da aquisição de imóvel pela pousada, que, por sua vez, queria rescindir o contrato alegando ter pago valor muito superior ao de mercado. Sentença transitada em julgado negou a ação de cobrança e reconheceu que a pousada havia pago pelo imóvel valor três vezes superior ao de mercado. Mas o contrato foi mantido porque o negócio havia se concretizado, de forma que sua rescisão seria ilícita. A pousada ajuizou nova ação, agora pedindo a devolução dos valores pagos a mais pelo imóvel. Em primeiro grau, o pedido foi negado porque prova pericial concluiu pela inexistência de valores pagos a maior.

E no NCPC? Sensível e importante mudança. O anteprojeto inicial, enviado ao Senado no último trimestre de 2010 (PL 166/2010) foi acompanhado de Exposição de Motivos – que, frise-se, não foi alterada após as inúmeras modificações que o texto recebeu. E a Exposição de Motivos, no seu item 4, assim destaca: “O novo sistema permite que cada processo tenha maior rendimento possível. Assim, e por isso, estendeu-se a autoridade da coisa julgada às questões prejudiciais”. Mas, trata-se de uma firme escolha, sem dúvidas ou controvérsias, ao menos para o legislador?

Não. (i) NCPC, no Senado (PL 166/2010): dispositivo e questão prejudicial são cobertos pela coisa julgada (ii) NCPC, Relatório Barradas (PL 8046/2010): só o dispositivo (mantida a declaratória incidental) (iii) NCPC, Relatório Paulo Teixeira: dispositivo e questão prejudicial (iv) NCPC, texto base aprovado pela Câmara em 2013: só o dispositivo (v) NCPC, destaques aprovados pela Câmara, MAR 14: dispositivo e questão prejudicial

CPC/73: Art. 468. A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas. NCPC: Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida. § 1º O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentalmente no processo, se: I – dessa resolução depender o julgamento do mérito; II – a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; III – o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal.

CPC/73: Art. 469. Não fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo. NCPC Art. 504. Não fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença.

Em síntese: tem-se a ampliação dos limites objetivos da coisa julgada: no CPC/73, apenas o dispositivo era coberto pela coisa julgada; no NCPC, o dispositivo e a questão prejudicial são cobertos pela coisa julgada. Mas essa não seria uma boa alteração? Há argumentos nos 2 sentidos. Vantagens: decisão quanto ao tema em uma única oportunidade. Impossibilidade de novos debates e, assim, celeridade processual. Desvantagens: dúvidas e insegurança quanto ao que é coberto pela coisa julgada.

Dúvidas: 1) Só o que consta efetivamente do dispositivo ou também o que consta da fundamentação? 2) Serão cabíveis embargos de declaração para que isso seja esclarecido? 3) A abrangência da coisa julgada deve ser decidida pelo próprio juiz ou isso ficará a cargo de um próximo juiz, quando esse tema surgir? 4) Em uma demanda na qual se discuta multa contratual, todo e qualquer debate relacionado à validade da cláusula ou do contrato será coberto pela coisa julgada? 5) A decisão do juiz quanto à existência de relação de consumo entre as partes litigantes (e aplicação do CDC) será coberta pela coisa julgada? 6) E se o juiz não decidir e o tribunal decidir a questão prejudicial? Há coisa julgada? Teoria da causa madura? E o duplo grau?

A respeito de constar a questão prejudicial no dispositivo: CEAPRO, 8 Na hipótese do art. 503, § 1º do NCPC, deve o julgador enunciar expressamente no dispositivo quais questões prejudiciais serão acobertadas pela coisa julgada material, até por conta do disposto no inciso I do art. 504. FPPC, 438 É desnecessário que a resolução expressa da questão prejudicial incidental esteja no dispositivo da decisão para ter aptidão de fazer coisa julgada.

(prosseguindo) 7) O juiz precisa, na fase instrutória, formalizar a fixação da controvérsia sobre a questão prejudicial, de modo a assegurar a efetividade do contraditório? 8) Se a questão principal for decidida a favor de uma parte, mas a questão prejudicial não, será necessário à parte vitoriosa recorrer da sentença que lhe foi favorável, para evitar a formação da coisa julgada? (Ex: autor pede multa por violação a cláusula contratual, réu alega nulidade da cláusula; juiz (i) afirma que a cláusula é válida e (ii) não reconhece ser devida a multa à luz do caso concreto. . . )

A respeito do tema, artigo do subgrupo sentença e coisa julgada do CEAPRO: “na prática do contencioso civil a mera existência de uma divergência interpretativa deverá levar a que o advogado diligente, que se veja na situação aqui tratada, recorra por cautela da sentença cuja questão principal lhe foi favorável, até que o STJ finalmente pacifique a questão”. Autores: Marco Antonio Perez de Oliveira, Fábio Peixinho Gomes Correa, Luiz Dellore, Thiago Siqueira, Rennan Thamay, Guilherme Setoguti, Daniel Guimarães Zveibil, Antonio Carvalho, Leonard Schmitz e Letícia Arenal. http: //www. migalhas. com. br/de. Peso/16, MI 222158, 41046 O+requisito+da+dependencia+do+julgamento+no+novo+regime+da+coisa

Na I Jornada de Direito Processual do CJF: ENUNCIADO 35 – Considerando os princípios do acesso à justiça e da segurança jurídica, persiste o interesse de agir na propositura de ação declaratória a respeito da questão prejudicial incidental, a ser distribuída por dependência da ação preexistente, inexistindo litispendência entre ambas as demandas (arts. 329 e 503, § 1º, do CPC).

àEficácia preclusiva da coisa julgada (princípio do deduzido e dedutível): Com o trânsito em julgado da sentença de mérito, reputam-se alegadas – e afastadas – todas as alegações e defesas que as partes poderiam ter trazido. Seja em relação à procedência ou à improcedência do pedido. Ou seja: se determinado argumento que poderia ter sido utilizado por uma das partes não o foi, não é possível voltar a discutir a causa com base em tal argumento. Em virtude da eficácia preclusiva da coisa julgada, presume-se que referido argumento foi utilizado pela parte e afastado pela sentença (essa construção se justifica exatamente para que haja o ponto final na demanda, de modo a evitar que a discussão seja reaberta).

CPC 73, art. 474: Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido. NCPC, art. 508: Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido. Portanto, sem alterações, salvo de redação.

* Limites subjetivos CPC 73: somente as partes são atingidas pela coisa julgada Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.

Importante distinção prática e teórica diz respeito aos limites subjetivos da coisa julgada e os efeitos da sentença. Apesar da coisa julgada só atingir as partes que litigaram no processo (limites subjetivos), os efeitos da sentença a todos atingem. Basta imaginar um caso de divórcio. Acaso ex-mulher e exmarido somente serão divorciados para eles próprios? Haverá, então, coisa julgada perante todos, no mundo? Da mesma forma em relação a uma locação, em relação ao sublocatário. A coisa julgada de uma ação de despejo a todos atinge? E os efeitos da sentença de despejo? Assim: distinção entre coisa julgada e efeitos da sentença.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXTENSÃO DOS EFEITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADA QUE RECONHECE RELAÇÃO DE PARENTESCO. Os efeitos da sentença transitada em julgado que reconhece o vínculo de parentesco entre filho e pai em ação de investigação de paternidade alcançam o avô, ainda que este não tenha participado da relação jurídica processual. Os efeitos da sentença, que não se confundem com a coisa julgada e seus limites subjetivos, irradiam-se com eficácia erga omnes, atingindo mesmo aqueles que não figuraram como parte na relação jurídica processual. (. . . ) Em tais condições, portanto, a coisa julgada formada na ação de investigação de paternidade ajuizada pelo filho em face do pai não atinge o avô, na medida em que proposta exclusivamente contra seu filho. No entanto, são institutos diversos a coisa julgada - que se sujeita aos limites subjetivos estabelecidos pelo art. 472 do CPC/1973 - e os efeitos da sentença (estes definidos por doutrina como "as alterações que a sentença produz sobre as relações existentes fora do processo"). Traçado assim o marco distintivo entre eles, pode-se afirmar com certeza científica que os efeitos da sentença não encontram a mesma limitação subjetiva que o art. 472 do CPC/1973 destina ao instituto da coisa julgada, de maneira que também podem atingir, direta ou indiretamente, terceiros que não participaram da relação jurídica processual. (. . . ) REsp 1. 331. 815 -SC, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 16/6/2016, DJe 1/8/2016.

NCPC Senado (PL 166), art. 493. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando nem prejudicando terceiros. NCPC aprovado, art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.

Correta a exclusão da parte “Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros”. Confusão coisa julgada e efeitos superada no NCPC. Mas, afinal, a coisa julgada deve beneficiar terceiros?

Qual o efeito prático dessa alteração? (i) Processo coletivo? (ii) Causas que envolvam terceiros ligados à lide / litisconsorte unitário? (condomínio, sócios) (iii) Obrigações solidárias? (iv) Nenhum? (v) Extensível a terceiros que estão em situação análoga? http: //estadodedireito. com. br/eficacia/ e http: //estadodedireito. com. br/a-eficaciaexpandida-da-coisa-julgada-individual-parte 2/ Novamente o debate: efeitos da sentença x coisa julgada.

Na I Jornada de Direito Processual do CJF: ENUNCIADO 36 – O disposto no art. 506 do CPC não permite que se incluam, dentre os beneficiados pela coisa julgada, litigantes de outras demandas em que se discuta a mesma tese jurídica.

Havia problemas com os limites subjetivos da coisa julgada no CPC 73? Com os limites objetivos CPC 73? Enfim, há problemas com a coisa julgada? É isso que causa a morosidade do processo civil brasileiro? QUIETA NON MOVERE!

• Forma de impugnar a coisa julgada Há casos em que, apesar da formação da coisa julgada, o próprio sistema processual admite a rediscussão do que restou decidido. O meio processual típico para isso é a ação rescisória, cuja finalidade é desconstituir a coisa julgada. Tal ação, de competência originária dos tribunais, é cabível apenas em algumas hipóteses específicas, numerus clausus, previstas na legislação (NCPC, art. 966), por um prazo de dois anos do trânsito (NCPC, art. 975). A ação rescisória não existe com o intuito de afrontar ou enfraquecer a coisa julgada, mas exatamente o contrário, visto que a finalidade é possibilitar a rescisão apenas acaso verificada determinadas situações previamente eleitas pelo legislador. A AR possibilita a normal formação da coisa julgada, mas torna possível a rescisão do julgado, se presentes determinados vícios. E, caso não houvesse tal instrumento, caso não fosse possível afastar tais vícios, é provável que, do ponto de vista sociológico, a coisa julgada fosse indesejada. Mas, por certo, há prazo para a AR.

Contudo, apesar da existência desse bem engendrado sistema, ganha força corrente doutrinária que o critica. Sustenta-se a possibilidade de discussão do que restou definido pela coisa julgada, mesmo após a ultrapassagem do prazo para a ação rescisória – ou até mesmo sem a necessidade de se utilizar tal meio processual para desconstituir a coisa julgada. Trata-se da teoria da “relativização da coisa julgada” *, sendo que um de seus temas de maior destaque é a chamada “coisa julgada inconstitucional”. - A expressão “relativização da coisa julgada” possivelmente foi inicialmente utilizada por DINAMARCO. - Deve-se essa nomenclatura ao autor português PAULO OTERO (Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex, 1993).

• Relativização da coisa julgada Pode-se falar que a relativização da coisa julgada é um gênero, do qual a coisa julgada inconstitucional é espécie. Para os defensores desta corrente doutrinária, em algumas hipóteses excepcionais, em que há verdadeira repugnância caso a decisão permaneça no mundo jurídico (na qual estão em jogo conceitos como moralidade e dignidade e outros princípios constitucionalmente garantidos), é de se admitir a revisão de tais julgados “repugnantes”, mesmo que presente a coisa julgada e superado o lapso temporal para a utilização da rescisória. Como hipóteses mais relevantes apontadas pela doutrina podemos citar: (i) a sentença que fixou, contra o Estado, indenização indevida ou em valor exorbitante; (ii) a sentença que apreciou a questão da investigação de paternidade sem que se fizesse uso de exame de DNA.

Apesar de muitos autores restringirem os casos de relativização a esta pequena lista, há quem proponha a relativização da coisa julgada em inúmeras situações. É, por exemplo, a opinião de JOSÉ AUGUSTO DELGADO, que lista, em caráter exemplificativo, mais de trinta sentenças passíveis de relativização. O rol proposto pelo ex-Ministro do STJ traz desde “sentenças injustas, ofensivas aos princípios da legalidade e da moralidade e atentatórias à Constituição” até julgados fundados em vícios processuais (v. g. , que reconhece preclusão quando tal fenômeno inexiste). Essa doutrina, que pode ter como ponto de início o autor português PAULO OTERO (1993), chegou ao Brasil com DINAMARCO, na virada do século. Porém, atualmente, não é apenas uma tese acadêmica, já tendo sido positivada. Assim, nosso sistema já admite a possibilidade de se afastar a coisa julgada mesmo depois de superado o prazo da rescisória. Isso se deu inicialmente com o art. 741, p. u. do CPC (MP 2. 180 -35/2001). Depois, por força da L. 11. 232/05, passou para o art. 475 -L, § 1°. No NCPC, está mantido, no art. 525, § 12.

O dispositivo se refere à possibilidade de interposição de impugnação (antigos embargos à execução) quando a sentença exeqüenda é fundada em diploma legal posteriormente declarado inconstitucional pelo STF. O artigo cria uma hipótese de retroatividade da declaração de inconstitucionalidade, que – no meu entender – viola praticamente todos os conceitos inerentes à coisa julgada, anteriormente discutidos (limites objetivos e subjetivos da coisa julgada). Assim, a forma adequada para a rescisão de sentença fundada em diploma inconstitucional seria a ação rescisória, desde que a parte interessada ingressasse com tal medida, sustentando que o julgado viola dispositivo legal. E isso se ainda não houvesse transcorrido o prazo decadencial bienal.

• Coisa julgada inconstitucional: como combatê-la? Por sua vez, partindo da premissa de que determinada decisão viola a Constituição, o que deve ser feito? De início, certo que podem ser utilizados todos os recursos cabíveis, exatamente para evitar a formação da coisa julgada. Assim, se determinada sentença violar a Constituição, poderá ser atacada por apelação ou, posteriormente, quando da prolação de acórdão, por recurso extraordinário. Ou, após o trânsito em julgado, referida decisão pode também ser atacada via ação rescisória. A inconstitucionalidade nada mais é que uma ilegalidade; seguramente, a mais grave delas. Assim, diante de uma decisão inconstitucional, cabem os recursos previstos em lei, ou, após o trânsito em julgado, cabe ainda ação rescisória com base no art. 485, V (966, V, NCPC), observado o prazo bienal.

Admite-se também a rescisória sentença foi proferida com base em diploma posteriormente declarado como inconstitucional pelo STF, observado o prazo decadencial previsto na legislação (discussão referente à súmula 343 do STF, inaplicável tratando-se de matéria constitucional, segundo sustenta o próprio STF). Assim, no sistema clássico do CPC, excetuadas estas hipóteses, não existe nenhuma outra forma de se afastar a coisa julgada material que se formou – salvo, no caso específico de posterior declaração de inconstitucionalidade de diploma legal por parte do STF (art. 475 -L, § 1°; art. 525, § 12 no NCPC). De qualquer forma, a tese da relativização da coisa julgada ganhou contornos de vanguarda e muitos são seus adeptos. Em rol não exaustivo, podemos mencionar, exemplificadamente, os seguintes autores: DINAMARCO, HUMBERTO THEODORO JUNIOR, JULIANA CORDEIRO DE FARIA, JOSÉ DELGADO e CARLOS VALDER DO NASCIMENTO, THEREZA ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA, EDUARDO TALAMINI, MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES. Contudo, outras vozes vêm se levantando contra tal teoria. É o caso, por exemplo, de BOTELHO DE MESQUITA, BARBOSA MOREIRA e NELSON NERY JUNIOR. NERY, inclusive, aponta que a tese é nazista.

• Admitida a relativização da coisa julgada, formas de impugnar a coisa julgada inconstitucional Para os que admitem a tese da relativização da coisa julgada, existem diversas formas de impugná-la. Referimo-nos aqui, especificamente, à forma de impugnação da coisa julgada inconstitucional: (i) ação rescisória, mesmo após o prazo decadencial de dois anos (ii) embargos à execução / impugnação ou exceção de pré-executividade (iii) ação declaratória de inexistência de coisa julgada (querella nulitatis) (iv) simples petição nos autos.

• NCPC prevê algo quanto à relativização? Art. 975. O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo. § 2 o Se fundada a ação no inciso VII do art. 966, o termo inicial do prazo será a data de descoberta da prova nova, observado o prazo máximo de 5 (cinco) anos, contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo. Art. 966, VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; http: //jota. info/o-fim-da-relativizacao-da-coisa-julgada -no-novo-cpc

Art. 525. (. . . ) § 12. Para efeito do disposto no inciso III do § 1 o deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, (. . . ) em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso. § 13. No caso do § 12, os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo, em atenção à segurança jurídica. § 14. A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 12 deve ser anterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda. § 15. Se a decisão referida no § 12 for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

Relativização da coisa julgada na jurisprudência (STJ)

PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. EFEITOS. COISA JULGADA. 1. Efeitos da tutela antecipada concedidos para que sejam suspensos pagamentos de parcelas acordados em cumprimento a precatório expedido. 2. Alegação, em sede de Ação Declaratória de Nulidade, de que a área reconhecida como desapropriada, por via de Ação Desapropriatória Indireta, pertence ao vencido, não obstante sentença trânsito em julgado. 3. Efeitos de tutela antecipada que devem permanecer até solução definitiva da controvérsia. 4. Conceituação dos efeitos da coisa julgada em face dos princípios da moralidade pública e da segurança jurídica. 5. Direitos da cidadania em face da responsabilidade financeira estatal que devem ser asseguradas. 6. Inexistência de qualquer pronunciamento prévio sobre o mérito da demanda e da sua possibilidade jurídica. 7. Posição que visa, unicamente, valorizar, em benefício da estrutura social e estatal, os direitos das partes litigantes. 8. Recurso provido para garantir os efeitos da tutela antecipada, nos moldes e nos limites concedidos em primeiro grau. (RESP 240712/SP ; Rel. Min. JOSÉ DELGADO, Data da Decisão 15/02/2000 Órgão Julgador T 1 - PRIMEIRA TURMA)

PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. REPETIÇÃO DE AÇÃO ANTERIORMENTE AJUIZADA, QUE TEVE SEU PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE POR FALTA DE PROVAS. COISA JULGADA. MITIGAÇÃO. DOUTRINA. PRECEDENTES. DIREITO DE FAMÍLIA. EVOLUÇÃO. RECURSO ACOLHIDO. I - Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido. II - Nos termos da orientação da Turma, "sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza" na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real.

III - A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, "a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade". IV - Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum. (RESP 226436/PR ; Relator(a) Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Data da Decisão 28/06/2001, Órgão Julgador T 4 QUARTA TURMA)

Relativização da coisa julgada na jurisprudência (STF)

Quinta-feira, 02 de junho de 2011 No Recurso Extraordinário (RE) 363889, prevaleceu o voto do relator, ministro José Antonio Dias Toffoli. Segundo ele, o trânsito em julgado (decisão definitiva de que, em tese, não cabe recurso, também chamada “coisa julgada”) do processo de investigação de paternidade ocorreu de modo irregular. Isso porque era dever do Estado custear o exame de DNA. Como não o fez, inviabilizou o exercício de um direito fundamental, que é o direito de uma pessoa conhecer suas origens. Assim, a coisa julgada não pode prevalecer sobre esse direito. Para o relator, a questão envolve “pura e simplesmente reconhecer que houve evolução nos meios de prova” e que a defesa do acesso à informação sobre a paternidade deve ser protegida, pois se insere no conceito de direito da personalidade. O ministro Dias Toffoli afastou o princípio constitucional da dignidade humana para admitir a reabertura da ação, considerando ser desnecessário no caso. Ele apontou o risco de banalização desse conceito, com o uso indiscriminado em decisões judiciais. De acordo com o ministro, a Justiça deve privilegiar “o direito indispensável à busca da verdade real, no contexto de se conferir preeminência ao direito geral da personalidade”.

O ministro Luiz Fux acompanhou o voto do relator, pelo direito do jovem de pleitear novamente a realização de exame de DNA. Para isso, ele aplicou a técnica da ponderação de direitos, cotejando princípios constitucionais antagônicos, como os da intangibilidade da coisa julgada e, por outro lado, o da dignidade da pessoa humana, no caso presente, envolvendo o direito do jovem de saber quem é seu pai. Ele optou pela precedência deste último princípio, observando que ele é núcleo central da Constituição Federal (CF) de 1988. Também acompanharam o voto condutor do relator, ministro Dias Toffoli, a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha e os ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes e Ayres Britto. (continua)

O ministro Marco Aurélio e o presidente da Suprema Corte, ministro Cezar Peluso, votaram pelo desprovimento do recurso. “Há mais coragem em ser justo parecendo injusto, do que em ser injusto para salvaguardar as aparências de justiça”, disse o ministro Marco Aurélio, ao abrir a divergência. Segundo ele, “o efeito prático desta decisão (de hoje) será nenhum, porque o demandado (suposto pai) não pode ser obrigado a fazer o exame de DNA”. Isso porque, segundo ele, a negativa de realizar o exame não levará à presunção absoluta de que é verdadeiramente o pai. Último a votar, também para desprover o recurso, o ministro Cezar Peluso disse que se sente à vontade ao contrariar a maioria porque foi por oito anos juiz de direito de família e atuou pelo dobro do tempo na Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP). Entretanto, observou, neste caso “está em jogo um dos fundamentos da convivência civilizada e da vida digna”. Ao lembrar que se colocou a coisa julgada em confronto com outros princípios constitucionais, aos quais a maioria deu precedência, ele disse que “a coisa julgada é o princípio da certeza, a própria ética do direito”.

“O direito não está na verdade, mas na segurança”, disse ele, citando um jurista italiano. “Ninguém consegue viver sem segurança”, afirmou. “Incontáveis ações envolvem direitos fundamentais, que obedecem princípios consagrados na Constituição”, afirmou o ministro, lembrando que, mesmo assim, não se vem propondo a desconstituição das decisões nelas proferidas. Cezar Peluso lembrou que o autor do Recurso Extraordinário julgado hoje propôs várias ações e, nelas apresentou testemunhas, assim como o fez a parte contrária. E, em várias delas, desistiu. “Não lhe foi negado o direito de produzir provas. Elas, por si só, poderiam levar o juiz a decidir”, afirmou. Segundo o ministro, o suposto pai do autor do RE também tem direito à dignidade da pessoa humana. E esse benefício não lhe está sendo concedido, já que vem sendo perseguido há 29 anos por ações de investigação de paternidade, que podem ter repercussão profunda em sua vida privada.

QUESTÕES PARA DEBATE

1) Locação. Ação de despejo por falta de pagamento ajuizada. Réu comprova que pagou. Pedido julgado improcedente. * É possível ingressar com outra ação de despejo, alegando descumprimento do contrato? Causa de pedir distinta, então estamos diante de outra ação. Não há coisa julgada. 2) Ação buscando a aplicação de multa em virtude da inobservância de determinada cláusula contratual. Réu contesta afirmando que a cláusula é nula, razão pela qual nenhuma multa pode ser cobrada. O juiz, reconhecendo tal nulidade, julga improcedente o pedido. * É possível ao autor voltar a discutir a aplicação dessa cláusula? O dispositivo da sentença apontou que a multa não pode ser cobrada. Assim, não se pode voltar a juízo para cobrar essa multa (imutabilidade – extinção sem mérito). Porém, como a discussão acerca da nulidade apenas fez parte da fundamentação, nada impede que se volte a juízo para discutir a aplicação da cláusula.

3) Mesma situação supra. O réu afirma que todo o contrato é nulo. O juiz reconhece a nulidade e julga improcedente o pedido. * É possível ao autor voltar a discutir a aplicação dessa cláusula ou de qualquer outra cláusula do contrato? O dispositivo da sentença afirmou que a multa não pode ser cobrada. Assim, não se pode voltar a discutir a aplicação da multa (imutabilidade – extinção sem mérito). Porém, como a discussão acerca da nulidade do contrato apenas fez parte da fundamentação, nada impede que se volte a juízo para discutir essa ou qualquer outra cláusula.

4) Tício ingressa em juízo em face de Caio apontando a nulidade de determinada cláusula contratual. Pedido julgado procedente. * Pode Caio ingressar com pedido para condenar Tício ao pagamento de determinada quantia, com base nessa mesma cláusula? * É possível que, em outra ação, o juiz conclua de forma distinta a respeito dessa cláusula apenas na sua motivação? * Pode Caio ingressar em juízo para discutir outra cláusula? O pedido foi julgado procedente para afirmar a nulidade da cláusula. Cobrar multa com base na cláusula é diferente de reconhecer a nulidade / validade da cláusula. Assim, a ação de Caio para cobrar não deverá ser extinta sem mérito. Porém, no mérito, deverá ser julgada improcedente, pois já foi decidido que a cláusula é nula; assim, o juiz da segunda demanda deverá observar a conclusão tomada pelo juiz da primeira demanda (indiscutibilidade). Ou seja, o juiz da segunda causa não pode entender de forma distinta do que entendeu o juiz da primeira causa – ainda que apenas na motivação. Discutir outra cláusula traz causa de pedir distinta da primeira ação. Assim, nenhuma objeção, já que não há tríplice identidade.

5) João ingressa em juízo buscando a condenação de Maria ao pagamento de determinada indenização. O pedido é julgado procedente, sem a interposição de recurso. Posteriormente, Maria, ao realizar um curso, descobre um entendimento doutrinário que, aplicado ao seu caso, poderia ter levado o pedido à improcedência. * O que Maria pode fazer? Nada. Eficácia preclusiva da coisa julgada. Com a coisa julgada, consideram-se utilizados e afastados todos os argumentos de defesa cabíveis.

6) Decisão de determinada sociedade, em assembléia. Sócio “X”, inconformado com a decisão, ingressa em juízo buscando a anulação da assembléia. O pedido é julgado improcedente. * Há coisa julgada? * A coisa julgada atinge os outros sócios? * Algum outro sócio poderia ingressar com ação buscando a anulação da assembléia? Divergência na doutrina e jurisprudência. BOTELHO DE MESQUITA: - há coisa julgada, somente entre as partes (sócio e sociedade – NCPC, art. 506). - se assim é, nada impede que outro sócio (não atingido pela coisa julgada), ingresse em juízo discutindo a validade da assembléia.

7) Mesma hipótese supra. Pedido julgado procedente, anulando a assembléia. * Há coisa julgada? * A coisa julgada atinge os outros sócios? * Algum outro sócio poderia ingressar com ação buscando a validação da assembléia? Divergência na doutrina e jurisprudência. BOTELHO DE MESQUITA: - há coisa julgada, somente entre as partes (sócio e sociedade – NCPC, art. 506). - os efeitos da sentença atingem a todos (mas não a coisa julgada) - qualquer outro sócio poderia ingressar em juízo, já que não há coisa julgada; mas o juiz de outra causa não poderia concluir de forma distinta do que decidiu o juiz anterior (efeito positivo da coisa julgada)

Obrigado! Prof. Luiz Dellore www. dellore. com Twitter: @dellore Instagram e periscope: @luizdellore Facebook: Luiz Dellore Linked. In: Luiz Dellore