Il contratto come fattispecie Premessa Il contratto ed

Il contratto come fattispecie Premessa: Il contratto ed i “fatti giuridici” gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 1

Il contratto come fattispecie Atti in senso stretto: costituzione in mora, confessione … Atti giuridici (Art. 2) Fatto giuridico Negozi giuridici Unilaterali (testamento, delibera, voto, offerta, procura, atto di fondazione, s ecc. ) Plurilaterali (contratti) Fatti giuridici in senso stretto gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 2

Il contratto come fattispecie 1. I requisiti gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 3

Il contratto come fattispecie n Finora abbiamo parlato del contratto come “strumento del mercato”, ossia come fatto sociale, come relazione che le persone stabiliscono tra loro per scambiarsi beni e servizi n Ora parliamo del contratto come “fatto giuridico”, ossia “fatto” giuridicamente rilevante come contratto … gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 4

Il contratto come fattispecie vale a dire a) che ha le caratteristiche necessarie per essere preso in considerazione quale relazione tra le persone finalizzata allo scambio di beni e servizi (più precisamente v. art. 1321) b) che presenta i requisiti richiesti dalla legge perché detta relazione sociale possa essere giuridicamente valida; c) che pertanto produce gli effetti connessi dalla legge a tale fatto. n Requisiti ed effetti suddetti – proprio perché inerenti alla categoria “contratto” – valgono sia per i contratti di massa sia per gli altri gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 5

Il contratto come fattispecie Art. 1325 c. c. : “I requisiti del contratto sono: n 1) l'accordo delle parti; n 2) la causa; n 3) l'oggetto; n 4) la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità” gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 6

Il contratto come fattispecie ANALISI gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 7

Il contratto come fattispecie 1. 1 l’accordo delle parti gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 8

Il contratto come fattispecie 1. l’accordo (v. già art. 1321 c. c. ) è … Sul piano formale Sul piano sostanziale congruenza delle dichiarazioni di proposta e accettazione (art. 1326) Assenso, volontà di ciascuna parte di obbligarsi gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 9

Il contratto come fattispecie Volontà: “contegno riconoscibile alla stregua dei criteri che nell’ambiente permettono di attribuire ad una condotta umana il valore di un impegno” (Rescigno) gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 10

Il contratto come fattispecie Attenzione: n È una analisi ancora formale della volontà della parte. Quella sostanziale (l’apprezzamento degli interessi) è stata già rappresentata quando si è parlato del potere di scelta dell’individuo e della congruenza delle caratteristiche dei beni rispetto ai bisogni gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 11

Il contratto come fattispecie 1. n n l’accordo (v. già art. 1321 c. c. ) è … … “comune intenzione delle parti” (art. 1362), ossia il comune “consenso” delle parti su tutti i termini del loro affare … … che deve comprendere anche l’effettiva volontà di obbligarsi, ossia di ritenere quel “comune consenso” vincolante (v. diap. 10) Lo “accordo” (il consenso) identifica il contratto come atto decisionale (di autonomia) di ciascuna parte gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 12

Il contratto come fattspecie Dunque, elemento essenziale è una effettiva volontà (“intenzione”) di obbligarsi, che manca, ad esempio, n Quando il contratto è stipulato ioci causa n Nell’ipotesi di contratto simulato: v. art. 1414 c. c. n Nel caso le parti l’abbiano espressamente esclusa pur avendo raggiunto un accordo complessivo dei loro rapporti dedotti in contratto: questa è una situazione che si esaminerà (minuta) gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 13

Il contratto n Concetti, principi e norme in qualche modo connessi all’accordo delle parti gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 14

Il contratto come fattispecie n Quando si perfeziona l’accordo? Artt. 1326 ss. ; art. 1341 s. ; art. 36 lett. c, cdc; n Come deve essere espresso ? V. artt. 1327 e 1333 n Come si interpreta il contratto? Art. 1362 (necessità di integrare le parole con i comportamenti) gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 15

Il contratto come fattispecie Il perfezionamento dell’accordo. Le trattative gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 16

Il contratto come fattispecie n A ben vedere il codice delinea due modi di conclusione del contratto gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 17

Il contratto come fattispecie Analisi art. 1326 ss. : n scambio “proposta – accettazione” tra parti non presenti (v. artt. 1326, 1328) n Art. 1326, 1328: “conoscenza” -> art. 1335 n Le parti sono in posizione paritaria tra loro (si scambiano proposte e controproposte: v. art. 13261, 5) n Revoca della proposta: artt. 1328 u. c. , 1329 gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 18

Il contratto come fattispecie Analisi art. 1341: n “condizioni … predisposte da uno dei contraenti” n le parti non sono in posizione paritaria n non predisponente è obbligato anche al rispetto di clausole che non ha materialmente conosciuto n art. 36, comma 2, lett. c, cdc % gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 19

Il contratto come fattispecie n Notare l’importanza che si intende restituire alla “trattativa individuale”: n V. art. 34, comma 4 e 5, cdc gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 20

Il contratto come fattispecie La formazione del contratto n Proposta irrevocabile (art. 1329) n Opzione (art. 1331) n contratto preliminare (artt. 1351 -2932) n minuta gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 21

Il contratto come fattispecie n Rientrano nella nozione di «minuta o puntuazione» del contratto, per la quale è indispensabile l’esistenza di un documento sottoscritto da entrambe le parti, sia i documenti che contengano intese parziali in ordine al futuro regolamento di interessi (c. d. puntuazione di clausole), sia i documenti che predispongano con completezza un accordo negoziale in funzione preparatoria del medesimo (c. d. puntuazione completa di clausole); in relazione a tale secondo caso, la parte che intenda dimostrare che non si tratti di un contratto concluso, ma di una semplice minuta con puntuazione completa di clausole, deve superare la presunzione semplice di avvenuto perfezionamento del contratto, contratto e ciò gli è reso possibile in virtù del principio secondo cui anche un documento dimostrante con completezza un assetto negoziale può essere soltanto preparatorio di un futuro accordo, una volta dimostrata l’insussistenza di una volontà attuale di accordo negoziale (Cass. 16 -07 -2002, n. 10276) gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 22

Il contratto come fattispecie n Conclusione: di fronte ad una minuta apparentemente completa, ossia disciplinante ogni aspetto dell’assetto di interessi delle parti, si presume l’esistenza di un contratto vincolante a meno che dall’esame complessivo della vicenda non emergano elementi di segno contrario gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 23

Il contratto come fattispecie n La responsabilità precontrattuale Regola generale di condotta durante le trattative: art. 1337 - Salvaguardare gli interessi noti della controparte (ad es. in termini di informazioni sull’oggetto del contratto o altro: v. art. 1338 e prossima slide; spese ecc. ) - Massima libertà nel recesso dalle trattative alla sola condizione di dare una spiegazione ragionevole - Conseguenze: risarcimento dello “interesse negativo” (v. art. 1328, 1 comma, 2° parte) gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 24

Il contratto come fattispecie 6. 2 la causa gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 25

Il contratto come fattispecie n Innanzi tutto il “sintagma “causa” può assumere una pluralità di significati gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 26

Il contratto come fattispecie n L’art. 1325 n. 2 inserisce la “causa” tra i requisiti essenziali del contratto. Se si tiene presente la nozione di contratto, quale relazione giuridica patrimoniale volontaria (v. art. 1321 c. c. ), occorre prendere atto, già in sede introduttiva, che il termine compare anche in un’altra disposizione relativa a rapporti patrimoniali ed in particolare nella ipotesi del c. d. “ingiusto arricchimento” (art. 2041 c. c. ) gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 27

Il contratto come fattispecie Art. 2041 “causa” L’ordinamento consente e “rispetta” gli spostamenti patrimoniali purché abbiano una “giusta causa” Art. 1325 n. 2: il contratto deve avere una “causa” gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 28

Il contratto come fattispecie n In entrambi i casi il sintagma “causa” allude ad una qualche giustificazione dello spostamento patrimoniale determinatosi tra due soggetti n Peraltro, se adoperato in relazione al contratto, il sintagma assume o ha assunto (anche) altri significati. Vediamo quali … gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 29

Il contratto come fattispecie La causa come “funzione economico- sociale del negozio” * “causa” è “un interesse sociale oggettivo e socialmente controllabile” senza del quale non esiste il “negozio giuridico” (Betti, 170) vediamo che significa … gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 30

Il contratto come fattispecie n Dal giusnaturalismo prima e dalla pandettistica dopo si è costruita la nozione di “negozio giuridico” come “dichiarazione di volontà diretta ad effetti giuridici”. È una definizione che volutamente astrae da qualsiasi contesto economico-sociale perché interessava soprattutto enfatizzare il ruolo centrale (della volontà) dell’individuo nella realizzazione degli effetti giuridici. Si voleva sottolineare che la volontà dell’individuo era in grado di superare qualsiasi ostacolo di ordine politico-sociale alla realizzazione dei propri interessi gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 31

Il contratto come fattispecie Nel XX secolo si acuisce la consapevolezza della insufficienza, della artificiosità di questa costruzione sotto un duplice profilo: n “non è già che la volontà privata per sé sola sia per virtù propria causa immediata dell’effetto giuridico”, bensì è lo Stato che recepisce detta volontà e le assicura protezione e cogenza (Betti, 152); n Il negozio non esprime “una volontà qualunque, vuota ed incolore espressione del capriccio individuale”, ma è finalizzato a “scopi pratici” (Betti, 169). gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 32

Il contratto come fattispecie Analisi della teoria: “scopi pratici di carattere tipico, socialmente valutabili per la loro costanza e normalità ricorrente nella vita di relazione” (**). • “scopi pratici …” il contratto è diretto a soddisfare bisogni concreti dei contraenti • “… di carattere tipico … ricorrente nella vita di relazione” • “… socialmente valutabili …”: bisogni diffusi e pertanto quei determinati contratti diretti a soddisfare questi scopi sono diffusi in una dato ambiente sociale in un determinato (o in più periodi storici: v. ad es. compravendita) Questi contratti, proprio perché diffusi, assumono rilevanza sociale e se ne può apprezzare (controllare) l’utilità sociale gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 33

Il contratto come fattispecie Osservazioni: • “ciò che conta è la “causa” corrispondente a ciascuna figura tipica del negozio”: ad es. scambio di cosa contro prezzo: compravendita; far credito ad interesse: mutuo; consentire l’utilizzazione di un proprio bene dietro corrispettivo: locazione ecc. ) • Solo se viene perseguito uno “scopo pratico” socialmente approvato la manifestazione di volontà merita di essere tutelata. In questo modo la “causa” diviene anche strumento di controllo sugli atti di autonomia privata: il contratto, le parti devono realizzare interessi “utili alla stregua dell’apprezzamento sociale” gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 34

Il contratto come fattispecie Quale rapporto si pone tra volontà e causa ? • La volontà non è sufficiente alla realizzazione degli effetti giuridici, ossia non è sufficiente alla creazione di un impegno vincolante per il dichiarante • (nella prospettiva di Betti) La volontà delle parti si esaurirebbe nella scelta tra i tipi legislativi gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 35

Il contratto come fattispecie È una tesi contraddetta dallo stesso codice: • Art. 1343 prevede la possibilità di una “causa illecita”, che non vi sarebbe se la nozione di “causa” fosse ristretta a quella dei contratti aventi una disciplina particolare • art. 13222: la parti possono concludere contratti diversi da quelli tipizzati; possono utilizzare il contratto per realizzare interessi diversi da quelli presi in considerazione dal legislatore gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 36

Il contratto come fattispecie Prospettiva storica delle tesi sulla causa: n La tesi della “causa come funzione tipica” nasce in un periodo storico ben preciso, quando si riteneva (non a torto) che il legislatore avesse sostanzialmente accolto i “tipi sociali” maggiormente significativi n Interessi diversi da quelli tipizzati nel codice emergono dal mercato solo grazie allo sviluppo economico e tecnologico (v. ad es. c. di sponsorizzazione, ossia il contratto in cui “un soggetto si obbliga, dietro corrispettivo, a consentire ad altri, ordinariamente in esclusiva, l’uso della propria immagine pubblica e del proprio nome per promuovere un marchio o un prodotto specificamente marcato”; leasing: locazione di beni mobili o immobili, acquistati o fatti costruire dal locatore su indicazione e scelta del conduttore, che ne paga il canone e al termine della locazione può acquisirne la proprietà; factoring: impresa non finanziaria cede crediti presenti e futuri a banca affinché ne anticipi una parte dell’importo, li incassi, assumendo a volte il rischio dell’inadempimento; ecc. ) … gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 37

Il contratto come fattispecie n La complessità delle operazioni economiche compiute sul mercato e l’elevato tasso di innovazione determinano il superamento dello stesso approccio utilizzato dalla dottrina di accontentarsi di una “causa in senso formale”, ossia della causa tipica del contratto formalmente utilizzato dalle parti senza curarsi invece della reale operazione economica posta in essere art. 1344 ricostruzione del vero affare concluso dalle parti, prescindendo dalla volontà manifestata * e con maggiore considerazione per i termini oggettivi dell’affare concluso gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 38

Il contratto come fattispecie E quindi: La “causa” da funzione economico-sociale a funzione economico-individuale: Il contratto riflette, rappresenta un’operazione propria delle parti che perseguono loro interessi La “causa” costituisce lo strumento col quale l’ordinamento isola e prende in esame la singola operazione economica (art. 1321) posta in essere col contratto che deve essere lecita (artt. 1343 e 1344) e meritevole di tutela (artt. 412, 422 cost. ; 1322 c. c. ) gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 39

Il contratto come fattispecie n Gli artt. 2 e 3 Cost. – col loro riferimento alla singola persona e alla concreta situazione nella quale versa – impone di porre attenzione alle specifiche caratteristiche della singola operazione posta in essere dalla persona stessa, dal soggetto specifico di cui si parla Necessità di adeguare la tutela alla concretezza delle singole operazioni “Nullità di protezione” come forma di tutela della persona nella specifica operazione posta in essere gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 40

Il contratto come fattispecie n … “il riferimento alla causa impone di intendere l’atto di autonomia privata nella sua realtà di strumento di finalità pratiche” (Bianca) n la “causa” quale requisito del contratto pertanto si delinea come lo strumento attraverso il quale assumono rilevanza le finalità pratiche, gli interessi concreti, l’operazione economica perseguita col singolo contratto, la cui “meritevolezza sociale” l’ordinamento valuta a fini diversi … gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 41

Il contratto come fattispecie n La diversità dei fini e la difficoltà di individuare cosa sia la “causa” si intravede anche nel testo gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 42

Il contratto come fattispecie n La causa è lo “assetto di interessi” tale da riflettere “un’operazione economico patrimoniale nella quale ciò che ciascuno acquista o perde trovi la sua giustificazione nel costo sopportato o nel vantaggio acquisito in ragione del contratto” (Camardi, 221) n Causa onerosa/liberale/gratuita n Causa come strumento per l’individuazione della disciplina gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 43

Il contratto come fattispecie n “elemento attraverso il quale il sistema … prescrive le condizioni in presenza delle quali i regolamenti privati hanno accesso all’ordinamento e valgono giuridicamente come contratti” (Camardi, 222) n La causa assolve una funzione di controllo “non della direzione che i privati imprimono alla circolazione delle risorse, ma del carattere economico, ovverosia direttamente o indirettamente produttivo di ricchezza dell’operazione concordata dalle parti” (Camardi, 223) gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 44

n Cerchiamo, se possibile, di mettere ordine gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 45

Il contratto come fattispecie n. Si vedano i seguenti casi gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 46

Il contratto come fattispecie n Cass. , 19 -02 -2000, n. 1898: “L’esigenza della valutazione «in concreto» della causa quale elemento essenziale del negozio si risolve nella sintesi degli interessi dei contraenti e, al tempo stesso, costituisce strumento di accertamento per il giudice ai fini dell’indagine intesa ad individuare la conformità a legge dell’attività posta effettivamente in essere” La “causa” quale strumento di controllo a fini di legittimità dell’operazione gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 47

Il contratto come fattispecie n T. Treviso, 04 -11 -2003: “La cessione di alcuni macchinari e lavoratori, non accompagnata dalla cessione di un complesso organizzativo autonomo, non è sufficiente a configurare un trasferimento d’azienda o di ramo d’azienda e si deve ritenere nullo per frode alla legge il contratto di cessione d’azienda quando la vera ragione sia quella di eludere la legislazione vigente in materia di licenziamento, di cassa integrazione e mobilità, come nel caso in cui il trasferimento è stato disposto per aggirare il rifiuto dei lavoratori al trasferimento e per evitare i costi della mobilità” Art. 1344: frode alla legge gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 48

Il contratto come fattispecie n Cass. , 19 -07 -1997, n. 6645: “La «causa» del rapporto di praticantato è quella di assicurare al giovane praticante, da parte di un professionista, le nozioni indispensabili per mettere in atto, nella prospettiva e nell’ambito di una futura determinata professione intellettuale, la formazione teorica ricevuta nella sede scolastica (nella specie la suprema corte ha confermato la sentenza impugnata che, disattendendo la qualificazione data al rapporto dalle parti con atti scritti, … gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 49

Il contratto come fattispecie n … mentre aveva escluso la configurabilità del praticantato, poiché all’interessata, peraltro ancora priva del titolo di studio necessario per intraprendere la professione di commercialista esercitata dal titolare dello studio, erano state affidate incombenze ripetitive proprie di un impiegato d’ordine e non era stato impartito alcun insegnamento, aveva qualificato, invece, il rapporto nell’ambito del lavoro subordinato, nella concorrenza dei relativi requisiti). ” La “causa” come sintesi della concreta operazione economica è strumento di qualificazione del contratto e di ricostruzione delle obbligazioni ex lege delle parti gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 50

n L’esempio offerto da Cass. 19 -07 -1997, n. 6645 è utile anche per rendersi conto del procedimento seguito dal giudice: prima si delinea lo schema “tipico” poi si confronta con tale schema l’operazione economica in concreto realizzata dalle parti e se ne traggono così le conseguenze. gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 51

Il contratto come fattispecie n La “causa” può poi essere strumento di adeguamento del contratto in caso di “sopravvenienza negativa”: v. “gli effetti del contratto e la sopravvenienza” (rinvio) gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 52

Il contratto come fattispecie n L’attenzione posta alla operazione economica realmente realizzata fa sì che non ci si debba arrestare all’esame di un singolo contratto posto in essere dalle parti, ma che debba esaminarsi l’insieme dei contratti eventualmente conclusi. gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 53

Il contratto come fattispecie n Per realizzare la loro operazione economica le parti possono utilizzare un solo contratto o più contratti collegati: c. d. “collegamento contrattuale” Gli strumenti, i concetti di “operazione economica”e di “collegamento contrattuale” consentono di fare emergere i reali e molteplici interessi sottesi nelle singole vicende concrete gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 54

Il contratto come fattispecie n Cass. , 18 -07 -2003, n. 11240: Il collegamento negoziale … è un meccanismo attraverso il quale le parti perseguono un risultato economico unitario e complesso, che viene realizzato non per mezzo di un singolo contratto ma attraverso una pluralità coordinata di contratti, … ciascuno dei quale è finalizzato ad un unico regolamento dei reciproci interessi; pertanto, il criterio distintivo tra contratto unico e contratto collegato non è dato da elementi formali, quali l’unità o pluralità dei documenti contrattuali, o dalla contestualità delle stipulazioni, bensì dall’elemento sostanziale dell’unicità o pluralità degli interessi perseguiti …” gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 55

Il contratto come fattispecie Volontà espressa “pluralità coordinata di contratti” “circostanze univoche precise concordanti” Artt. 2727, 2729 c. c. gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 56

Il contratto come fattispecie n Cass. , sez. II, 17 -12 -2004, n. 23470: “Affinché possa configurarsi un collegamento negoziale in senso tecnico, che impone la considerazione unitaria della fattispecie, è necessario che ricorra sia il requisito oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra i negozi, volti alla regolamentazione degli interessi reciproci delle parti nell’ambito di una finalità pratica consistente in un assetto economico globale ed unitario, sia il requisito soggettivo, costituito dal comune intento pratico delle parti di volere non solo l’effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, … che assume una propria autonomia anche dal punto di vista causale … gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 57

Il contratto come fattispecie n Il “collegamento contrattuale” è figura di creazione dottrinale e giurisprudenziale. Recentemente peraltro è stata riconosciuta dal legislatore … gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 58

Il contratto come fattispecie La rilevanza del collegamento contrattuale viene esplicitata n nell’art. 34 cdc: “La vessatorietà di una clausola è valutata tenendo conto della natura del bene o del servizio oggetto del contratto e facendo riferimento alle circostanze esistenti al momento della sua conclusione ed alle altre clausole del contratto medesimo o di un altro collegato o da cui dipende” gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 59

n Nell’art. 77 cdc: il contratto di credito concluso per finanziare l’acquisto della “casa in comproprietà” (art. 69 ss. cdc) si risolve automaticamente in ipotesi di recesso ex art. 73 cdc da quest’ultimo contratto gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 60

n Nell’art. 84 cdc: vendita di “pacchetti turistici” gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 61

Il contratto come fattispecie In sintesi: n Quando si parla di “causa” si mira a ricostruire l’operazione economica in concreto posta in essere dalle parti. Così si può stabilire se è lecita/meritevole di tutela interpretare meglio il contratto (v. art. 1363, 1371) stabilire se e a quali “tipi contrattuali” si può assimilare al fine di integrare il contratto (art. 1374), gestire le sopravvenienze gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 62

Il contratto come fattispecie Ancora sulla “causa” gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 63

Il contratto come fattispecie n Si è detto in precedenza che una delle accezioni di “causa” sia la giustificazione della “attribuzione patrimoniale” n Approfondiamo ora questo centrale aspetto delle relazioni patrimoniali tra i consociati n A tal fine prendiamo in esame gli artt. 2041 e 2033 c. c. gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 64

Il contratto come fattispecie n Art. 2041 c. c. : “Chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un'altra persona è tenuto, nei limiti dell'arricchimento, a indennizzare quest'ultima della correlativa diminuzione patrimoniale …” n Art. 2033 c. c. : “Chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato. Ha inoltre diritto ai frutti e agli interessi dal giorno del pagamento, se chi lo ha ricevuto era in mala fede, oppure, se questi era in buona fede, dal giorno della domanda” gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 65

Il contratto come fattispecie n L’attribuzione patrimoniale (conseguente ad un pagamento o ad altro, tale per cui qualcuno si è avvantaggiato economicamente a spese di qualcun altro: cfr. art. 1174) deve avere “una giusta causa”, altrimenti colui che si è impoverito a favore di altri, ha diritto alla restituzione o comunque ad un riequilibrio patrimoniale In passato si teorizzò un ordine sociale che – anche con la disciplina della responsabilità civile – fosse in grado di compensare i singoli di ogni danno e di ogni perdita ingiustificata gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 66

Il contratto come fattispecie Adempimento di un’obbligazione preesistente propria o altrui (artt. 1173; 1180; 2036) Giusta causa dell’attribuzione patrimoniale * Atto posto in essere in vista di un interesse patrimoniale diretto o indiretto del solvens Adempimento di un’obbligazione naturale (art. 2034) Modo di acquisto della proprietà Atto sorretto dall’intento “formalizzato” di arricchire l’accipiens … gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 67

Il contratto come fattispecie … la donazione consiste in un’attribuzione patrimoniale priva di una giustificazione oggettiva, ossia di una giustificazione sufficiente … ad escludere la donazione! * Questo difetto di “causa” ha storicamente determinato l’onere di forma solenne della donazione gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 68

Il contratto come fattispecie n Conclusione: “un principio generale dell’ordinamento stabilisce che non possono essere attuate e/o confermate attribuzioni di ricchezza non fornite da una giustificazione giuridicamente plausibile” (Camardi, 366) gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 69

Il contratto come fattispecie Assenza di “giusta causa” Tutelato (solvens) Restituzione della utilità patrimoniale ingiustamente lucrata Diritto alla restituzione della cosa determinata (Artt. 2037, 20412) salva ev. causa di acquisto della proprietà Ovvero dir. pagamento somma indebito Dovere di pagare spese e miglioramenti effettuati dall’accipiens sulla cosa del solvens(art. 2040) gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 70

Il contratto come fattispecie 6. 3 l’oggetto. A) generalità gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 71

Il contratto come fattispecie Art. 1322: “contenuto” Una prima tesi Art. 1325: “oggetto” Oggetto è il contenuto sostanziale del contratto, ossia ciò che le parti hanno stabilito e programmato con le loro dichiarazioni contrattuali. Quale differenza con gli effetti del contratti “voluti” dalle parti (v. art. 1374 c. c. ) ? gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 72

Il contratto come fattispecie Oggetto del contratto sono le utilità materiali, le “entità materiali” su cui cadono gli effetti del contratto: Alberi, frutti, somme di denaro ecc. Art. 1472 Altra tesi Cose future (= non esistenti al momento della conclusione del contratto) possono essere oggetto del contratto gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 73

Il contratto come fattispecie n. Caratteri dell’oggetto del contratto gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 74

Il contratto come fattispecie n Lecito: altrimenti contratto contrario alla legge n Possibile: altrimenti non vi è contratto (che è operazione concreta) n Determinato: altrimenti non vi è né accordo, né operazione concreta n determinabile La determinazione dell’oggetto del contratto può essere rimessa ad uno solo dei contraenti? No. Dubbio se l’altro riceva qualcosa per questo rischio ulteriore. Problema della modificazione successiva (v. artt. 1372, 6 l. 192/98 e 33, lett. m, 91 cdc, 11 tub) gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 75

Il contratto come fattispecie Il problema della modificazione successiva dell’oggetto (v. anche altre lezioni): perché: la sopravvenienza n regola generale: entrambe le parti (artt. 1372, 2252 c. c. ) n legislazione recente: si prende in esame il problema della modificazione unilaterale Posizione più favorevole della parte dotata di jus variandi gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 76

Il contratto come fattispecie n “Nei contratti di durata può essere convenuta la facoltà di modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni di contratto qualora sussista un giustificato motivo nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 1341, secondo comma, del codice civile. n 2. Qualunque modifica unilaterale delle condizioni contrattuali deve essere comunicata espressamente al cliente secondo modalità contenenti in modo evidenziato la formula: ‘Proposta di modifica unilaterale del contratto’, con preavviso minimo di trenta giorni, in forma scritta o mediante altro … Modifica unilat. Contratti bancari (art. 118 tub) gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 77

Il contratto come fattispecie n … supporto durevole preventivamente accettato dal cliente. La modifica si intende approvata ove il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro sessanta giorni. In tal caso, in sede di liquidazione del rapporto, il cliente ha diritto all’applicazione delle condizioni precedentemente praticate …” Modifica unilat. Contratti bancari (art. 118 tub) gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 78

Il contratto come fattispecie n Art. 33 lett. m cdc (ex art. 1469 bis n. 11) n art. 6 l. subfornitura (l. 18. 6. 98, n. 192): la regola … n … con eccezioni: - art. 33 comma 3 lett. m e comma 4; - art. 91 Criterio per l’esercizio del potere: artt. 1175, 1375 gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 79

Il contratto come fattispecie 6. 3 la forma gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 80

Il contratto come fattispecie Art. 1325 n. 4: “la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità” Regola della libertà della forma ? Solo se si fa riferimento alla forma scritta ed in teoria. In realtà il consenso, il contratto deve essere manifestato all’esterno; è un fatto dei contraenti che deve essere calato nella realtà sociale. Dunque deve essere espresso in una “forma” che lo renda ragionevolmente percepibile. Dunque, una “forma”, anzi la “forma” socialmente apprezzabile è sempre requisito necessario del contratto gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 81

Il contratto come fattispecie “forma socialmente apprezzabile” “contegno riconoscibile alla stregua dei criteri che nell’ambiente permettono di attribuire ad una condotta umana il valore di un impegno” (è la definizione della “volontà contrattuale”, ma è adatta anche alla “forma” v. Infatti i sociologi …. gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 82

Il contratto come fattispecie n “i rituali sono convenzioni che tracciano definizioni collettive visibili … i rituali più effimeri si servono di cose materiali e quanto più costosi sono gli addobbi rituali, tanto più forte sarà l’intenzione di fissare il significato per il futuro” (Douglas, Isherwood, Il mondo delle cose, 72 s. ) gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 83

Il contratto come fattispecie n… ed i giuristi gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 84

Il contratto come fattispecie n La “forma” degli atti non è espressione di astratto “formalismo”, ma frutto di una scelta politica: la regola sulla forma di un dato atto è espressione del significato, della rilevanza sociale ed economica assegnata all’operazione realizzata dall’atto stesso e, a seconda su chi grava l’onere formale maggiore, degli interessi in conflitto (*) gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 85

n “ … prescritta dalla legge sotto pena di nullità” (art. 1325 n. 4) Art. 1350 c. c. v. Anche art. 13412 c. c. : la specifica “approvazione per iscritto” è condizione di efficacia di determinate clausole v. art. 362, lett. c: la nullità connessa alla mancata conoscenza del contratto postula una adeguata documentazione (=veicolazione formale) del contratto gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 86

Il contratto come fattispecie n Analisi della “forma” contrattuale gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 87

1) Rilevanza economico-sociale dell’atto Profili di analisi della forma contrattuale 2) Ripartizione tra le parti dei costi ed oneri di attività relative al rapporto e soluzione degli interessi in conflitto a vantaggio dell’uno o dell’altro contraente 3) Forma e mercato: facilità nella conclusione dei contratti; tracciabilità delle modalità di svolgimento delle attività economiche gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 88

Il contratto come fattispecie Atto pubblico (artt. 2699, 2700) Forma scritta Scrittura privata (artt. 2702, 2703) gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 89

Il contratto come fattispecie “forma solenne” Storicamente: le formalità solenni * servivano a conferire il crisma dell’obbligatorietà, della vincolatività all’impegno assunto con la data forma Oggi la “forma solenne” è alternativa ad altri elementi ulteriori rispetto al semplice consenso in funzione della vincolatività del contratto gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 90

Il contratto come fattispecie È possibile esaminare il tema della “forma” del contratto anche da altra prospettiva: n Il “neoformalismo” del recente diritto dei contratti gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 91

Il contratto come fattispecie n Nella tradizione del diritto romano (ed in genere negli ordinamenti primitivi) i contratti hanno rilevanza giuridica, sono validi solo se posti in essere nel rispetto di rigide formalità n Nei secoli XVIII e XIX la forma scritta è richiesta per gli atti aventi ad oggetto i diritti reali per far sì che l’alienante si rendesse conto del fatto che con il contratto stava disponendo del bene che rappresentava la ricchezza per eccellenza n Nella disciplina del 2000 la forma scritta diviene elemento di trasparenza, ossia di elemento diretto ad abbattere le asimmetrie informative sull’oggetto del contratto e sui rischi del medesimo (art. 36 lett. c, cdc; 52, 53 cdc; 117 tub; 21 tuf; 23 tuf; art. 2, l. 18 giugno 1998, n. 192) gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 92

Il contratto come fattispecie n Art. 2 l. n. 192/98: “il rapporto di subfornitura si instaura con il contratto, che deve essere stipulato in forma scritta a pena di nullità. Costituiscono forma scritta le comunicazioni degli atti di consenso alla conclusione o alla modificazione effettuate per telefax o altra via telematica …” gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 93

Il contratto come fattispecie n Anche il silenzio a volte può essere rilevante gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 94

Il contratto come fattispecie n Cass. , sez. II, 14 -06 -1997, n. 5363: “Il silenzio, di per sé inidoneo a valere come manifestazione tacita di volontà sì da integrare consenso, può assumere tale portata qualora s’accompagni a circostanze e situazioni, oggettive e soggettive, che implichino, secondo il comune modo di agire, un dovere di parlare o quando, secondo un dato momento storico e sociale, avuto riguardo alla qualità delle parti ed alle loro relazioni di affari, il tacere di una parte possa intendersi come adesione alla volontà dell’altra; pertanto se il creditore accetta un pagamento parziale, che il debitore esegue espressamente a titolo di saldo del maggior importo giudizialmente preteso, senza replicare alcunché, non per questo rinunzia al credito o rimette il debito. ” gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 95

Il contratto come fattispecie n V. art. 142, d. lgs. n. 190/2005: “Il consumatore non è tenuto ad alcuna prestazione corrispettiva in caso di fornitura non richiesta. In ogni caso, la mancata risposta non significa consenso” gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 96

Il contratto come fattispecie n Il contratto telematico gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 97

Il contratto come fattispecie n Art. 152, l. 15 marzo 1997, n. 59: “gli atti, dati e documenti formati dalla pubblica amministrazione e dai privati con strumenti informatici o telematici, i contratti stipulati nelle medesime forme, forme nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge” Il contratto telematico gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 98

Il contratto come fattispecie Due nuove nozioni di atti n Documento informatico: “rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti” (art. 1, lett. B, t. u. n. 445/2000) n Contratto telematico: contratto stipulato in via telematica, ossia mediante uso di elaboratore elettronico gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 99

Il contratto come fattispecie n “ 1. Il documento informatico ha l'efficacia probatoria prevista dall'art. 2712 del codice civile, riguardo ai fatti ed alle cose rappresentate. 2. Il documento informatico, sottoscritto con firma elettronica, soddisfa il requisito legale della forma scritta. Sul piano probatorio il documento stesso è liberamente valutabile, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità e sicurezza. Esso inoltre soddisfa l'obbligo previsto dagli artt. 2214 e seguenti del codice civile e da ogni altra analoga disposizione legislativa o regolamentare. 3. Il documento informatico, quando è sottoscritto con firma digitale o con un altro tipo di firma elettronica avanzata, e la firma è basata su di un certificato qualificato ed è generata mediante un dispositivo per la creazione di una firma sicura, fa inoltre piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritto …” (art. 10, d. p. r. n. 445/2000) gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 100

Il contratto come fattispecie Documento informatico (efficacia giuridica) Fatti e cose rappresentate ex art. 2712 Documento informatico sottoscritto con firma elettronica (*) doc. inf. con firma digitale (**) o altro tipo di firma elettronica avanzata + certif. qualificato+generato mediante disp. Per firma sicura gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano “forma scritta” Scrittura privata 101

Il contratto come fattispecie (II) Gli elementi “accidentali” del contratto gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 102

Il contratto come fattispecie n Che vuol dire “accidentali”? Il loro inserimento nel contratto è rimesso all’autonomia dei contraenti gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 103

n. Condizione (art. 1353) gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 104

Il contratto come fattispecie Art. 1353 Efficacia Avvenimento futuro ed incerto Risoluzione “regola il regolamento contrattuale” nel senso che stabilisce quando si verificano o cessano gli effetti gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano Interesse alla produzione degli effetti Interesse al venir meno degli effetti 105

n Tesi meno recente: “autolimite” della volontà privata n In realtà ampia la volontà stessa perché dimensiona gli effetti del negozio sui concreti interessi delle parti n “accidentalità”: è condizione ex art. 1353 ss. quando non fa parte della struttura tipica del contratto (ad es. scommessa, lotteria) gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 106

Il contratto come fattispecie Conclusione del contratto b avvenimento a Le parti sono vincolate al contratto; atti di disposizione “buona fede per conservare integre le ragioni dell’altra parte” (art. 1358) Art. 1356 gioacchino la rocca - dipartimento giuridico politico - università statale di milano 107