DIREITOS REAIS DE GARANTIA No direito contemporneo se

DIREITOS REAIS DE GARANTIA

• No direito contemporâneo se percebe duas formas de garantias, uma pessoal/fidejussória, e outro real. • Como o próprio nome já diz, garantia pessoal é aquela em que terceira pessoa assumiu determinada dívida, caso o devedor principal não a solver, criando assim uma nova relação jurídica entre o fiador e o afiançado devedor. • Já a garantia real, consiste na atitude do próprio devedor, ou terceiro, que destina no todo ou parte do seu patrimônio para assegurar o cumprimento da obrigação contraída por si ou terceiro.

• O direito real de garantia é assim aquele que confere ao seu titular o poder de obter o pagamento de uma dívida com o valor ou a renda de um bem aplicado exclusivamente à sua satisfação, ou seja, determinada coisa do devedor fica vinculada como garantia da dívida, assegurando a satisfação de seu crédito se inadimplente o devedor. Atualmente adotamos em nosso ordenamento jurídico três figuras centrais de garantia real: o penhor, a hipoteca e a anticrese. Há também que se considerar pela natureza do instituto, a propriedade fiduciária (alienação fiduciária – art. 1. 361 a 1. 368, CC/2002), como sendo direito real de garantia. • Só aquele que pode alienar, poderá hipotecar, dar em garantia, ou empenhar. Exige, portanto, capacidade genérica para os atos da vida civil, além da capacidade para alienar, ou seja, ser proprietário da coisa, com sua livre disposição. Somente os bens alienáveis podem ser dados em garantia real. O domínio superveniente revalida desde o registro, a garantia dada por quem não era dono. (art. 1. 420, §§ 1º e 2º, CC/2002).

• Ocorre o Princípio da Indivisibilidade do Direito Real de Garantia, previsto no art. 1. 421, CC/2002, ou seja, o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título, ou na quitação. • A coisa que pertence a mais de um proprietário somente pode ser dada em sua totalidade em garantia, com o consentimento dos demais, porém, aquele que é proprietário de determinada parte divisível do bem, pode dar esta parte em garantia. • O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de EXCUTIR (executar) a coisa hipotecada ou empenhada. Cabe ao credor nessas duas hipóteses o chamado DIREITO DE PRELAÇÃO (preferência) no pagamento, em detrimento dos demais credores, observadas, quanto à hipoteca, a prioridade na inscrição. Nos casos de falência e de insolvência civil, o direito de prelação sofre mais restrições, tais como: débitos relativos a acidente de trabalho, verbas trabalhistas, crédito da Fazenda Pública, etc.

• Quanto ao credor anticrético, este tem o direito de reter a coisa em seu poder enquanto a dívida não for paga, o prazo máximo para o exercício de tal prerrogativa é de 15 (quinze) anos contatos da data do registro (art. 1. 423, CC/2002). • Os requisitos de tais contratos estão previstos no art. 1. 424, CC/2002, e as causas de vencimento antecipado da dívida no art. 1. 425 também do CC/2002. • O terceiro que presta garantia real sob dívida alheia, não fica obrigado a substituí-la, ou reforçá-la, quando, sem culpa sua, a coisa se perca, deteriore ou desvalie (art. 1. 427, CC/2002). • Os herdeiros e sucessores do devedor não podem remir parcialmente o penhor ou a hipoteca na proporção de seus quinhões, podendo, porém, qualquer deles, fazê-lo no todo (P. da Indivisibilidade do Direito Real de Garantia). Remindo toda a dívida, aquele herdeiro se sub-roga nos direitos do credor pelas quotas que houver satisfeito. (art. 1. 429 e parágrafo único, CC/2002).

• É vedado por lei (art. 1. 428, CC/2002), a chamada Cláusula Comissória – “é nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento”. Assim, o credor não poderá ficar com o bem dado em garantia. Nada impede, porém, que o devedor, depois de vencida a dívida, dê a coisa objeto da garantia em pagamento da dívida (observe que se trata de uma faculdade do devedor em cumprir com sua obrigação pela forma indireta denominada “dação em pagamento”). • O art. 1. 430 do CC/2002 estabelece que “quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar para pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante”. Significa que o credor transforma-se em “quirografário”.

• PENHOR (ARTS. 1431/1. 472, CC/2002) • CONCEITO E SUJEITOS • O penhor (pignus) é o direito real que consiste na transferência efetiva (tradição real) de uma coisa móvel ou mobilizável, suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, a fim de garantir o pagamento do débito (art. 1. 431). • O parágrafo único do art. 1. 431 do CC/2002, traz a exceção a regra, estabelecendo que no caso de “penhor rural, industrial, mercantil e de veículo, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar”. • Os sujeitos dessa relação jurídica são: o CREDOR PIGNORATÍCIO – que é o que empresta o dinheiro e recebe o bem empenhado, recebendo, pela tradição, a posse deste; e o DEVEDOR PIGNORATÍCIO – que pode ser tanto o sujeito passivo da obrigação principal como terceiro que ofereça o ônus real.

• CARACTERES • É um DIREITO REAL de garantia – conforme dispõe o art. 1. 225, VIII e o art. 1. 419, ambos do CC/2002 -; ACESSÓRIO – eis que depende da existência de uma obrigação que gera a dívida que visa garantir -; DEPENDE DA TRADIÇÃO REAL – recebe o credor a coisa empenhada na condição de depositário, há, entretanto, exceções à regra, como no chamado “penhor rural” em que o bem permanece em poder do devedor, por efeito da “cláusula constituti”, o penhor de veículo e etc -; COISA MÓVEL – em regra, vez que há espécies de penhor que incidem sobre coisas imóveis por acessão física ou intelectual, como o penhor rural e industrial, e sobre direitos; TEMPORÁRIO – não podendo ultrapassar o prazo estabelecido. •

• ESPÉCIES • O penhor pode ser divido: Quanto à fonte: CONVENCIONAL e LEGAL (vide próximo tópico); COMUM/TRADICIONAL, classificado por Silvio Rodrigues como sendo o que decorre da vontade das partes, tendo por objeto coisa móvel corpórea, que deve ser entregue espontaneamente pelo devedor ao credor, por ocasião da constituição do negócio -; PENHOR ESPECIAL – chamados de penhor rural, penhor legal, penhor de veículos e penhor de direitos e títulos créditos).

• CONSTITUIÇÃO • O penhor pode-se constituir por convenção entre as partes – CONVENCIONAL (caso em que o credor e devedor estipulam a garantia pignoratícia conforme seus próprios interesses) ou POR LEI (espécie de penhor especial, o “penhor legal”). • O penhor por convenção pode ser feito por instrumento particular ou público, sendo particular deverá ser subscrito por 2 (duas) testemunhas e lavrado em duplicata, pois qualquer delas poderá levá-la à transcrição. A transcrição é indispensável para que o penhor produza efeitos perante terceiros.

• DIREITOS E DEVERES DO CREDOR PIGNORATÍCIO • Segundo lição de Maria Helena Diniz, são direitos do credor pignoratício: • 1) Investir-se na posse da coisa empenhada, que lhe é transmitida pelo devedor (CC, art. 1. 433, I); • 2) Impedir que qualquer pessoa venha a prejudicar sua garantia, valendo-se dos interditos possessórios e até mesmo da reivindicatória; • 3) Reter o bem empenhado até o implemento da obrigação ou até ser reembolsado das despesas devidamente justificadas (CC. art. 1. 433, II); • 4) Excutir o bem empenhado ou, então, providenciar a venda amigável se lhe permitir o contrato, ou se lhe autorizar o devedor, mediante procuração (CC, art. 1. 433, IV); • 5) Ser pago preferencialmente com o produto da venda;

• 6) Exigir o reforço da garantia se a coisa empenhada se deteriorar ou perecer; • 7) Ressarcir-se de qualquer dano ou prejuízo que venha a sofrer em virtude de vício do objeto gravado (CC, art. 1. 433, III); • 8) Apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder, para imputar o valor deles nas despesas de guarda e conservação (CC, art. 1. 433, V); • 9) Promover a venda antecipada mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado (CC, art. 1. 433, VI).

• São deveres do credor pignoratício: • 1) Não usar a coisa, pois não passa de depositário; • 2) Custodiar, devendo conservá-la, como depositário (CC, 1. 435, I); • 3) Ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade (CC, 1. 435, I); • 4) Restituir o bem gravado, uma vez paga a dívida, com os respectivos frutos e acessões (CC, art. 1. 435, IV); • 5) Entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga (CC, art. 1. 435, V).

• DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO DEVEDOR PIGNORATÍCIO • Segundo lição de Maria Helena Diniz, são direitos do devedor pignoratício: • 1) Não perder a propriedade da coisa que der em penhor, bem como dos respectivos frutos e acessões; • 2) Conservar a posse indireta do bem empenhado, apesar de o transferir ao credor (CC, art. 1. 197); • 3) Impedir que o credor faça usa da coisa gravada; • 4) Exigir do credor o ressarcimento de prejuízos que vier a sofrer com a perda ou deterioração da coisa por culpa deste; • 5) Receber o remanescente do preço na venda judicial;

• São obrigações do devedor pignoratício: • 1) Pagar todas as despesas feitas pelo credor com a guarda, conservação e defesa do bem gravado; • 2) Indenizar o credor de todos os prejuízos causados por vícios ou defeitos ocultos da coisa empenhada; • 3) Reforçar o ônus real, nos casos em que isso for necessário; • 4) Pagar a dívida e exibir todos os bens empenhados, na execução do penhor, sob pena de sujeitar-se à prisão administrativa. • 5) Obter licença do credor para alienar bem onerado, sob pena de sofrer sanção do art. 171, § 2º , III do Código Penal.

• EXTINÇÃO • Preceitua o art. 1. 436, CC/2002 que o penhor se extingue: • 1º) extinção total da obrigação; • 2º) perecimento da coisa; • 3º) renúncia expressa ou tácita do credor – renúncia tácita consiste no ato do credor em aceitar a alienação do bem sem reservar para si parte do preço; consentir que se substitua; ou devolver o bem ao devedor ou terceiro que o tenha empenhado; • 4º) pela confusão – consiste na mesma qualidade de credor e de dono da coisa; • 5º) escoamento do prazo, se o penhor foi dado com o prazo certo; • 6º) dando-se a adjudicação judicial, a remissão (perdão da dívida), a prescrição da dívida, a nulidade da obrigação principal, ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada. • Operada a extinção do penhor por qualquer desses casos, o credor deverá restituir o objeto empenhado. Todavia, a extinção do penhor só produzirá efeitos depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova (CC, art. 1. 437).

• PENHOR RURAL • O art. 1º da Lei n. º 492/37 (dispõe sobre penhor rural), estabelece que “constitui-se o penhor rural pelo vínculo real, resultante de registro, por via do qual os agricultores ou criadores sujeitam suas culturas ou animais ao cumprimento de obrigações, ficando como depositários daquelas ou destes”. • Como visto, extrai-se do conceito genérico acima estampado, que “penhor rural” é o gênero dos quais o “penhor agrícola” e o “penhor pecuário” são as espécies. Penhor agrícola é aquele que agrava as culturas e o penhor pecuário, os animais. • Constitui-se por instrumento público ou particular, transcrito no registro imobiliário onde estiverem situadas as coisas empenhadas (para que possa ser oponível erga omnes). A escritura particular deve ser subscrita por 2 (duas) testemunhas, e independe de outorga uxória.

• O penhor pecuário possui como objeto os animais que integram a atividade pastoril, agrícola ou de laticínios (art. 1. 444, CC/2002). Já o agrícola possui como objeto as colheitas pendentes ou em formação, frutos armazenados e condicionados, lenhas cortadas, carvão vegetal, máquinas e instrumentos de agricultura e animais do serviço originário de estabelecimento agrícola (1. 442, I, III, IV e V). • Os prazos de ambos são os seguintes: agrícola: prazo máximo de 3 (três) anos, prorrogáveis por mais 3 (três) anos. Pecuário: prazo máximo de 4 (quatro) anos, prorrogáveis por mais 4 (quatro) anos.

• No caso de penhor pecuário, o devedor não poderá alienar os animais empenhados sem prévio consentimento, por escrito, do credor. (vide regra do art. 1. 445 e parágrafo único, CC/2002 – pois há possibilidade do credor requerer que o devedor deposite os animais sob guarda de terceiro, ou exigir que se lhe pague a dívida de imediato, caso o devedor insista em alienar os bens ou por negligência, ameace prejudicar o direito daquele). • Por fim, pode-se fazer o penhor rural em caso de já existir garantia real hipotecária, independentemente de anuência do credor hipotecário, porém, tal atitude não lhe prejudica em seu direito de preferência (prelação), nem restringe a extensão da hipoteca.

• PENHOR INDUSTRIAL E MERCANTIL (ARTS. 1. 447/1. 450, CC/2002). • PENHOR DE DIREITOS E TÍTULOS DE CRÉDITOS (ARTS. 1. 451/ 1. 460, CC/2002). • O penhor pode incidir também sobre direitos, desde que suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis. O penhor de títulos de créditos também se trata de penhor de direitos. Em ambos os casos se constitui por Registro no Cartório de Registro de Títulos e Documentos

• PENHOR DE VEÍCULOS (ARTS. 1. 461/1. 466, CC/2002). • Não há restrições quanto ao veículo, podem recair o penhor sobre qualquer espécie, seja de transporte ou condução. Constituise mediante instrumento público ou particular, registrados em Cartório de Registro de Títulos e Documentos no domicílio do devedor, além de anotado no Certificado de Propriedade do mesmo. • Há necessidade de que o veículo objeto da penhora esteja segurado contra furto, avaria, perecimento e danos causados por terceiros (art. 1. 463, CC/2002). • A alienação, ou a mudança, do veículo empenhado sem prévia comunicação ao credor importa no vencimento antecipado do crédito pignoratício. • Este tipo de penhor poderá ser constituído pelo prazo máximo de 2 (dois) anos, prorrogáveis por igual tempo, sendo obrigatória a averbação da prorrogação à margem do registro respectivo (art. 1. 466, CC/2002).

• PENHOR LEGAL (ARTS. 1. 467/ 1. 472, CC/2002 E ARTS. 874/876, CPC). • É aquele observado em situações que autorizam o penhor por imposição legal. Este penhor tem natureza de legítima defesa (autotutela). • Segundo o art. 1. 467 do CC/2002, são credores pignoratícios, INDEPENDENTEMENTE DE CONVENÇÃO: • I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito; • II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.

• Cumpre obtemperar, que d. Humberto Theodoro Júnior leciona que não podem ser objeto de penhor legal os bens legalmente inalienáveis ou impenhoráveis, à luz do art. 1. 420, caput, CC/2002. • Os credores acima citados, por força do art. 1. 470, CC/2002, “podem fazer efetivo o penhor, antes de recorrerem à autoridade judiciária, sempre que haja perigo na demora, dando aos devedores comprovantes dos bens de que se apossarem”. Seguindo o procedimento, o art. 1. 471, CC/2002 afirma: “tomando o penhor, requererá o credor, ato contínuo, a sua homologação judicial”. Este procedimento judicial está previsto no CPC, arts. 874 a 876 – Procedimentos cautelares específicos. • No caso do locatário, a lei abriu uma exceção permitindo que este impeça o credor de promover a penhora compulsória de seus bens, oferecendo CAUÇÃO IDÔNEA.

• HIPOTECA (ARTS. 1. 473/1. 505, CC/2002) • CONCEITO • A hipoteca é um direito real de garantia de natureza civil, que grava coisa imóvel ou bem que a lei entende por hipotecável, pertencente ao devedor ou a terceiro, sem transmissão da posse ao credor, conferindo a este o direito de promover a sua venda judicial, pagando-se, preferentemente, se inadimplente o devedor.

• CARACTERES • Trata-se de um DIREITO REAL de garantia, ACESSÓRIO – eis que advém de uma obrigação principal -; INDEPENDE DE TRADIÇÃO – pois o bem continua na posse do proprietário-devedor -; recai sobre bens IMOVEIS, ressalvadas as exceções previstas em lei (ex: aeronaves e navios) -; INDIVISÍVEL – pois grava o bem na totalidade -; REGISTRADA em cartório competente (vide art. 167, I, 2 da LRP – Lei 6. 015/73).

• ESPÉCIES • 1º) Quanto à causa que deriva pode dar-se de 3 (três) formas: • a) CONVENCIONAL: estabelecida pelas partes, por acordo de vontade; • b) LEGAL: instituída por lei; • c) JUDICIAL: estabelecida pela lei para garantir o cumprimento de decisões judiciais. • • 2º) Quanto ao objeto pode variar de 2 (duas) formas: • a) COMUM/ORDINÁRIA: quando recai sobre imóveis; • b) ESPECIAIS: quando incidem sobre navios (hipoteca naval), aviões (hipoteca aeronáutica) e vias férreas (hipoteca de vias férreas). •

• OBJETO • Podem ser objetos da hipoteca: os imóveis e seus acessórios; o domínio direto; o domínio útil; as estradas de ferro; as minas e pedreiras, independente do solo onde se achem; os navios, ainda que em construção; e as aeronaves. A hipoteca abrange todas as acessões, melhoramentos e construções do imóvel (arts. 1. 473 e 1. 474, CC/2002). A lei 11. 481/07 acrescentou ao artigo 1473 os incisos VIII, IX e X, que dizem respeito, respectivamente à possibilidade da hipoteca recair sobre: o direito de uso especial para fins de moradia; o direito real de uso e; a propriedade superficiária

• CONSTITUIÇÃO • São títulos constitutivos: no caso de hipoteca convencional, o CONTRATO; no caso de hipoteca legal, a SENTENÇA DE ESPECILIZAÇÃO; no caso de hipoteca judicial, a CARTA DE SENTENÇA ou MANDADO JUDICIAL. • Quanto à hipoteca convencional, reza-se: “Mediante simples averbação, requerida por ambas as partes, poderá prorrogar-se a hipoteca, até 30 (trinta) anos, da data do contrato. [. . . ]” é o preceito da primeira parte do art. 1. 485, CC/2002.

• PLURALIDADE DE HIPOTECAS • O dono de imóvel hipotecado pode constituir sobre ele, mediante novo título, outra hipoteca, em favor do mesmo ou de outro credor. É o que se chama de sub-hipoteca. Salvo nos casos de insolvência e de falência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira. • HIPOTECA LEGAL • Hipoteca legal é aquela que a lei confere a certos credores, que, por se encontrarem em determinada situação e pelo fato de que seus bens são confiados à administração alheia, devem ter uma proteção especial. • O art. 1. 489 estabelece a quem a lei confere direitos de constituir hipoteca legal. A especialização da hipoteca legal está prevista nos arts. 1. 205 a 1. 210 do CPC.

• HIPOTECA JUDICIAL • Surge de uma condenação, vejamos a redação do art. 466 do CPC: “a sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos. • Parágrafo único: A sentença condenatória produz a hipoteca judiciária: • I – embora a condenação seja genérica; • II – pendente arresto de bens do devedor; • III - ainda quando o credor possa promover a execução provisória da sentença”.

DA REMIÇÃO • É o direito concedido a certas pessoas de liberar o imóvel onerado, mediante pagamento da quantia devida independentemente do consentimento do credor. Podem resgatar o credor sub-hipotecário (art. 1. 478), o adquirente do imóvel hipotecado (art. 1. 481), o devedor da hipoteca ou membros de sua família (art. 1. 482) e a massa falida (art. 1. 483). • Os procedimentos para a remição encontram-se disciplinados na Lei 6. 015/73, arts. 266 a 276. • EXTINÇÃO DAS HIPOTECAS • O art. 1. 499 do CC/2002 estabelece quais são as formas de extinção das hipotecas: • I – pela extinção da obrigação principal; • II – pelo perecimento da coisa; • III - pela resolução da propriedade; • IV – pela renúncia do credor; • V – pela remição; • VI – pela arrematação e adjudicação. • Extinta a hipoteca, tal ato só terá validade contra terceiros depois de averbada no respectivo cartório de registro competente.

• ANTICRESE (ARTS. 1. 506/1. 510, CC/2002) • CONCEITO • Na anticrese, que também é um direito real de garantia, o devedor transfere ao credor o exercício sobre um imóvel, cedendo-lhe o direito de perceber os frutos e rendimentos desse imóvel, até o montante da dívida a ser paga. O próprio credor anticrético se paga com o rendimento do imóvel, sendo que a propriedade do imóvel permanece com o devedor. • • CARACTERES • Trata-se de DIREITO REAL de garantia; requer CAPACIDADE genérica e de disposição da coisa; NÃO CONFERE DIREITO DE PRELAÇÃO ao anticresista ou credor anticrético, só podendo alegar direito de retenção; requer ESCRITURA PÚBLICA e REGISTRO no cartório competente para sua constituição; recai sobre IMÓVEL ALIENÁVEL; requer a TRADIÇÃO REAL DO IMÓVEL.

• REGRAS GERAIS • Poderá coexistir a anticrese com o penhor e a hipoteca, assim o imóvel hipotecado pode ser dado ao credor hipotecário, bem como o imóvel sujeito à anticrese pode ser hipotecado pelo devedor ao credor anticrético. • O credor anticrético pode vindicar seus direitos sobre a coisa contra o adquirente e os credores hipotecários, desde que tais alienações ocorrerem depois da transcrição da referida anticrese. • O credor anticrético responde pelas deteriorações que por culpa sua ocorrerem no imóvel, bem como pelos frutos não percebidos por sua negligência (art. 1. 508, CC/2002). • Na anticrese inexiste a possibilidade de venda do imóvel para quitar a dívida junto ao credor, tal como ocorre com o penhor e com a hipoteca.

• REMIÇÃO • “Art. 1. 510. O adquirente dos bens dados em anticrese poderá remi-los, antes do vencimento da dívida, pagando a sua totalidade à data do pedido de remição e imitir-se-á, se for o caso, na sua posse”. • • EXTINÇÃO • Extingue a anticrese das seguintes formas: pela extinção da dívida; pelo perecimento do bem dado em anticrese; pelo término do prazo, pela renúncia; pelo resgate (1. 510) e pela desapropriação.