ANLISIS INTEGRAL DE LA SIMULACIN Y EL RECHAZO

ANÁLISIS INTEGRAL DE LA SIMULACIÓN Y EL RECHAZO DE OPERACIONES FISCALES (ART. 69 -B CFF) Dr. Roberto Ruvalcaba Guerra

Contenido EDOS: ¿Qué son? a) Invitaciones y consecuencias de no regularizarse b) Particularidades de las auditorias c) Cuestionarios para la detección d) Documentación y control interno e) Solicitud de aplicación de determinación estimativa y sus beneficio f) Atención de auditoria vinculada al 69 -B del CFF g) Elementos de defensa jurídica h) Criterios favorables actuales de los tribunales federales www. mex. auren. com

¿Qué implicaciones tiene el artículo 69 -B del C. F. F. ? • Posibilidad jurídica de decretar la “simulación” de operaciones INEXISTENTES, PERO AÚN EN LAS REALES si no se tiene el soporte documental comprobatoria ni el control interno. • Retroactividad validada por la SCJN. • Posibilidad de acreditar jurídicamente la materialización de la operación no obstante haber contratado este tipo de operaciones. PUES ES SÓLO UNA “PRESUNCIÓN” • Junto con otra serie de reformas al CFF y el RCFF, se abandona la tradicional creencia de que basta con la “factura” o comprobante fiscal con todos los requisitos y la “transferencia” o pago con cheque nominativo para abono en cuenta, para soportar la operación. • Insuficiente incluso el contrato y mas si no esta protocololizado. www. mex. auren. com

Aplicación del 69 -B para quienes adquirieron comprobantes pero también para quienes no tienen un “control interno” de la materialización de la operación A partir del nuevo Reglamento del Código Fiscal de la Federación (2014) se amplió: “Se integra por los libros, sistemas y registros contables, papeles de trabajo, estados de cuenta, cuentas especiales, libros y registros sociales, control de inventarios y método de valuación, discos y cintas o cualquier otro medio procesable de almacenamiento de datos, los equipos o sistemas electrónicos de registro fiscal y sus respectivos registros, además de la documentación comprobatoria de los asientos respectivos, así como toda la documentación e información relacionada con el cumplimiento de las disposiciones fiscales, la que acredite sus ingresos y deducciones, y la que obliguen otras leyes; en el Reglamento de este Código se establecerá la documentación e información con la que se deberá dar cumplimiento a esta fracción, y los elementos adicionales que integran la contabilidad. www. mex. auren. com

Contabilidad Artículo 33 del Reglamento del CFF (D. O. F. 2/4/2014): I. Los registros o asientos contables auxiliares, incluyendo el catálogo de cuentas que se utilice para tal efecto, así como las pólizas de dichos registros y asientos; II. Los avisos o solicitudes de inscripción al registro federal de contribuyentes, así como su documentación soporte; III. Las declaraciones anuales, informativas y de pagos provisionales, mensuales, bimestrales, trimestrales o definitivos; IV. Los estados de cuenta bancarios y las conciliaciones de los depósitos y retiros respecto de los registros contables, incluyendo los estados de cuenta correspondientes a inversiones y tarjetas de crédito, débito o de servicios del contribuyente, así como de los monederos electrónicos utilizados para el pago de combustible y para el otorgamiento de vales de despensa que, en su caso, se otorguen a los trabajadores del contribuyente; www. mex. auren. com

Artículo 33 del Reglamento del CFF (D. O. F. 2/4/2014): V. Las acciones, partes sociales y títulos de crédito en los que sea parte el contribuyente; VI. La documentación relacionada con la contratación de personas físicas que presten servicios personales subordinados, así como la relativa a su inscripción y registro o avisos realizados en materia de seguridad social y sus aportaciones; VII. La documentación relativa a importaciones y exportaciones en materia aduanera o comercio exterior; VIII. La documentación e información de los registros de todas las operaciones, actos o actividades, los cuales deberán asentarse conforme a los sistemas de control y verificación internos necesarios, y IX. Las demás declaraciones a que estén obligados en términos de las disposiciones fiscales aplicables. www. mex. auren. com

Efectos de la declaración de simulación (impacto doble: rechazo de la deducción de la P. M. y si hubo retorno al socio, acumulación del ingreso). 1. - RECHAZO DE LA DEDUCCIÓN A LA PERSONA MORAL (cobro de IVA, ISR y en su caso IETU) 2. - SI HUBO RETORNO AL SOCIO, ACUMULACIÓN DEL INGRESO a la PERSONA FÍSICA. (cobro de IVA, ISR y en su caso IETU) 3. - Si el socio lo reinvirtió a la sociedad como préstamo o aportación de capital y no está soportado debidamente, acumulación del ingreso a la PERSONA MORAL. (cobro de IVA, ISR y en su caso IETU) www. mex. auren. com

Invitación a regularizarse. ¿Qué hacer? No hay una regla: análisis de cada caso en concreto. En todo caso, las opciones empresariales son: a) Autocorrección en los términos exigidos por la autoridad. b) Regularización jurídicamente enfocada (solicitud de estimativa) c) Defensa. Posibilidades jurídicas. Y CASOS DE ÉXITO. www. mex. auren. com

Particularidades auditorias 69 -B de las 1. - Ya están dirigidas y se sabe con qué los proveedores se realizaron operaciones y los montos. 2. - La directriz nacional es desconocer la operación, aún y cuando se entregue todo el soporte. 3. - Se están realizando respecto de contribuyentes que ya estás en las listas provisionales o definitivas del 69 -B o incluso que sólo se sospecha. 4. - Se trata de corroborar la simulación o detectar otras operaciones inexistentes mediante “cuestionarios” y “compulsas de terceros”. ¿QUÉ SON? www. mex. auren. com

¿Qué puede solicitar la autoridad en una revisión? - Contabilidad. - Información. - Documentación. • Que tenga la obligación de tener en mi poder (y no de un tercero). • Que tenga relación con el objeto de la revisión. • Origen y Procedencia de saldos a favor y pérdidas fiscales de cualquier ejercicio si se aplican en el revisado. www. mex. auren. com

¿Qué se debe proporcionar? “ El cómo llevar una revisión, la postura de la empresa ante ésta y la documentación que se entregue deberá estar siempre acorde a una estrategia previa y al status fiscal del contribuyente. ” -Confesión expresa. www. mex. auren. com

Supuestos derivados del comportamiento del CONTRIBUYENTE AUDITADO PARA DETECTAR SIMULACIÓN 1. - Declare pérdidas fiscales originadas principalmente por gastos de prestación de servicios. 2. - Tenga varios cambios de domicilio fiscal. 3. - No proporcione la totalidad de la documentación solicitada o bien la proporcione en forma extemporánea. 4. - Se encuentre en un domicilio catalogado como virtual. 5. - Se ubique en alguna causal para aseguramiento precautorio. 6. - Haya sido revisado con anterioridad y se le haya determinado créditos fiscales. 7. - Realice actividades gravadas a la tasa del 0% para efectos del IVA y el IVA acreditable se origine principalmente por la contratación de servicios. 8. - Tenga el mismo domicilio fiscal que su proveedor. 9. - Por denuncia a Programación.

Supuestos derivados del comportamiento de un PROVEEDOR PARA DETECTAR SIMULACIÓN 1. - Proveedor no localizado. 2. - Proveedor que no presenta declaraciones de impuestos. 3. - Proveedor que declara constantemente pérdidas fiscales. 4. - Proveedor de reciente constitución. 5. - Proveedor que a su vez es cliente, o acreedor del contribuyente revisado. 6. - Proveedor que forma parte del mismo grupo de empresas que el contribuyente revisado. 7. - Proveedor que ha sido fiscalizado por el SAT y se le han determinado créditos fiscales por omisión de ingresos.

Supuestos derivados de los contratos y documentación comprobatoria: 1. - Contratos cuyo contenido es poco claro o genérico. 2. - Contratos de máximo dos cuartillas. 3. - Facturas cuya descripción del servicio es genérica. 4. - Contratos donde el representante legal de ambas empresas contratantes es la misma persona, o bien con el mismo apellido.

Asimismo, las operaciones amparadas en los comprobantes fiscales antes señalados se considerarán como actos o contratos simulados para efecto de los delitos previstos en este Código. Artículo 108. - El delito de defraudación fiscal se sancionará con las penas siguientes:

Artículo 113. Se impondrá sanción de tres meses a seis años de prisión, al que: III. Expida, adquiera o enajene comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados.

Cuestionario para motivar la simulación 1. - Qué actividades realiza de manera detallada y describir los procesos paso a paso. 2. - Con independencia del concepto de la factura, en qué consistió detalladamente la venta o servicio (si es genérica). 3. - En qué fecha en que inició la prestación del servicio, venta o comercialización de productos a su cliente, así como la fecha en que éste concluyó. (si se inventan las fechas y no aportará documentos). 4. - En dónde se llevó a cabo el servicio, venta o comercialización de productos? Al respecto deberá señalar si el servicio, venta o comercialización de productos se prestó en las instalaciones de su cliente, y de ser el caso precisar si fue en su domicilio fiscal o en alguna sucursal o establecimiento; en el caso de que se hubiera prestado en sus instalaciones propias o rentadas, deberá indicar la dirección correspondiente. (elementos para verificarlo).

5. - ¿Cómo cobró por el servicio prestado, venta o comercialización de productos? En el caso de que el cobro se haya realizado a través de compensación, condonación, novación, confusión o alguna otra forma de extinción de las obligaciones distinta al pago, deberá aportar la información y documentación que respalde dicha operación. (flujo de efectivo). 6. - En el caso de que el servicio se haya realizado en las instalaciones de su cliente, indique cómo fue que su cliente controló el acceso del personal al interior del inmueble y en caso de que el acceso al inmueble lo controle alguna empresa de seguridad privada o de personal subcontratado, deberá proporcionar la denominación social de la citada empresa.

7. - En el caso de que el personal que prestó el servicio residiera en otra ciudad, indique ¿quién se encargo de su transportación a la empresa, hotel, aeropuerto o terminal de transporte de su personal? En el supuesto de que se haya encargado de la citada transportación, deberá indicar si utilizó medios de transporte propios o arrendados, adjuntando en su caso la factura comercial del vehículo o el contrato de arrendamiento financiero correspondiente, o bien si contrató alguna empresa de transportación de personal para llevar a cabo los traslados del personal que prestó el servicio. 8. - Cómo fue que se materializó el servicio prestado, venta o comercialización? Al respecto deberá proporcionar, en su caso, manuales de operación, guías técnicas, informes de los avances y resultados del proyecto, o cualquier otro elemento que, de acuerdo a la naturaleza de la operación, evidencie que el acuerdo de voluntades que suscribió con su cliente, se realizó tal como se tenía pactado. (comparar contrato).

9. - Cómo fue que conoció al cliente y de qué forma lo contactó? Al respecto deberá indicar si fue a través de un medio masivo de comunicación, publicidad electrónica, contacto directo del proveedor por correo electrónico, recomendación de algún cliente o proveedor, entre otros, anexando, en su caso, la documentación que directa o indirectamente demuestre esta situación. 10. - ¿Qué criterios tomó en consideración para elegir al cliente? Al respecto deberá explicar si eligió al cliente atendiendo a su prestigio, a alguna promoción, para extinguir algún adeudo previo con el cliente, por recomendación de un cliente o proveedor, entre otros, anexando, en su caso, la documentación que directa o indirectamente demuestre esta situación.

11. - Cómo fue la negociación del contrato de prestación de servicios? Al respecto deberá indicar si hubo intercambio de correspondencia, correos electrónicos, reuniones de trabajo, entre otros, anexando, en su caso, la documentación que directa o indirectamente demuestre esta situación; asimismo, deberá proporcionar el o los nombres de las personas con quienes tuvo el contacto directo para la celebración del contrato, precisando sus nombres, puesto que ocupan en la empresa de su cliente, y en su caso números telefónicos y direcciones de correo electrónico. (verbal o aporta correo) 12. - ¿Cómo fue que se pactó la contraprestación del servicio prestado? Al respecto deberá precisar si se trató de una cotización personalizada, o una de una tarifa pública, anexando, en su caso, la documentación que directa o indirectamente demuestre esta situación. (verbal o aporta correo)

13. - Algún tercero participó en la elaboración o revisión del contrato antes de ser firmado por las partes contratantes? Al respecto deberá señalar si el contrato fue revisado por el personal de algún Despacho de Abogados o de Consultoría Jurídica, o por algún abogado externo o interno de la empresa; de ser lo primero, deberá señalar la denominación social del Despacho, Registro Federal de Contribuyentes, y en su caso el contrato de prestación de servicios con éste; si se trata de un abogado externo o que forma parte de la empresa, deberá precisar el nombre, Registro Federal de Contribuyentes, número telefónico y número de Cédula Profesional o carta de pasante. 14. - ¿En qué lugar se firmó el contrato? En su caso precisar si algún Fedatario Público, asesor externo, contralor o comisario, estuvo presente al momento de la firma del contrato, y de ser éste el caso proporcionar el nombre, teléfono y dirección electrónica de éstos.

15. - ¿De qué manera el representante legal del cliente acreditó tener las facultades suficientes para suscribir el contrato a nombre de dicho cliente? En el caso de que haya conservado copia del Poder Notarial o de la identificación oficial del citado representante legal, se solicita proporcione copia. 16. - Tratándose de prestación de servicios por concepto de asesoría o capacitación indique ¿cuántas personas prestaron la asesoría o capacitación, detallando el nombre, Registro Federal de Contribuyentes, puesto que ocupan en la empresa, funciones que realizan en la empresa y número de seguridad social proporcionado por el Instituto Mexicano del Seguro Social, así como su perfil académico, de preparación, capacitación, oficio, experiencia, etc. y la documentación comprobatoria correspondiente.

17. - Tratándose de prestación de servicios por concepto de transporte de mercancía, indique: el tipo de mercancía transportada, el lugar donde se recoge y entrega la mercancía, el lugar de su almacenamiento, y de ser el caso el nombre y Registro Federal de Contribuyentes de la empresa que le prestó el servicio de almacenaje, si la misma es propiedad de su cliente o de terceros y de ser el caso, el nombre del tercero. Indique si el equipo de traslado es de su propiedad o si es rentado y de ser así, proporcione el nombre y RFC de su proveedor transportista, la forma de pago del servicio prestado, documentación comprobatoria, así como el monto del pago de salarios, fletes y maniobras en su caso.

Procedimientos complementarios 1. - Compulsa con terceros. 2. - Descripción física del domicilio o datos a Recaudación. 3. - Seguimiento del pago incluso vía CNVB. 4. - Motivación según lo dicho en respuesta al cuestionario y lo compulsado con el tercero.

Consecuencias de no presentar 1. - Determinación presuntiva de utilidad e ingresos (Art. 55 Código Fiscal de la Federación) 2. - Suspensión del plazo para concluir la revisión (si no se “atiende” el requerimiento”. 3. - Aseguramiento de bienes. 4. - ¿Posible Delito de “obstaculización” del ejercicio de las facultades de comprobación? www. mex. auren. com

Determinación de contribuciones (presuntiva, cierta y estimativa). Art. 50 CFF. - Con motivo del ejercicio de facultades de comprobación las autoridades determinarán contribuciones omitidas mediante resolución que se notificará al contribuyente en un plazo de 6 meses a partir del acta final, o de que concluya el plazo de desvirtuamiento de 20 días para gabinete. ESTIMATIVA PRESUNTIVA CIERTA www. mex. auren. com

Determinación estimativa Solicitud de ESTIMATIVA. Beneficios: Artículo 55: www. mex. auren. com

Determinación estimativa Para tales efectos se seguirán las reglas de los artículos 56 y 57, entre otras: 1. - Se calculará el valor bruto de los ingresos o actos utilizando los datos de la contabilidad, información de terceros, medios indirectos de investigación, datos del propio contribuyente (Art. 56) 2. - Reglas específicas para retenciones (Art. 57) 3. - También la utilidad se determinará presuntivamente de acuerdo a porcentajes de actividad del contribuyente (Art. 58) www. mex. auren. com

¿Cuándo y cómo optar por desvirtuamiento y la autocorrección. el - Durante la visita y concluida ésta se podrá autocorregir, con multas benéficas dependiendo del momento. - No puede existir defensa posterior. - 20% antes de oficio de observaciones u acta última parcial; 30% antes de acta final; 40% antes de que se dicte el crédito; 55 -100% de la contribución omitida si se liquida. www. mex. auren. com

SUGERENCIAS 1. - Quién esté en este supuesto y no haya tenido invitación o esté en una auditoria, PREVIO debe ser auditado externamente en el ámbito jurídico para analizar si cuenta o no con el soporte de control interno necesario y en su caso actuar en forma previa. 2. - Quién haya recibido una invitación ya, debe prepararse para la auditoria y analizar las opciones que tiene. 3. - Quien esté actualmente en una auditoria debe atenderla no sólo por el contador, sino conjuntamente con un abogado fiscal. 4. - Tener reservas respecto de los comentarios de quienes emitieron la facturación pues es parcial su opinión y para ellos no existe ninguna contingencia jurídica, pero esta situación es parcial. Además garantizan que lo van a “defender”, no que lo van a “ganar”.

Jurisprudencia 69 -B del CFF Tesis: 2 a. /J. 133/2015 (10 a. ) PROCEDIMIENTO RELATIVO A LA PRESUNCIÓN DE INEXISTENCIA DE OPERACIONES. EL ARTÍCULO 69 -B DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN QUE LO PREVÉ, NO CONTRAVIENE EL DERECHO DE AUDIENCIA. “…. por lo que la mencionada primera publicación resulta ser un acto de molestia al que no le es exigible el derecho de audiencia previa; por otra parte, en relación con la segunda publicación a que se refiere el precepto citado, quedan expeditos los derechos de los contribuyentes que dieron efectos fiscales a los comprobantes que sustentan operaciones que se presumen inexistentes, para que aquéllos acudan ante la autoridad hacendaria con el fin de comprobar que efectivamente recibieron los bienes o servicios que amparan, lo que constituye un periodo de prueba, y en caso de no lograr desvirtuar esa presunción, pueden impugnar la resolución definitiva a través de los medios de defensa que estimen convenientes. En esas condiciones, el artículo 69 -B del Código Fiscal de la Federación que prevé el procedimiento descrito, no viola el derecho de audiencia contenido en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. ”

Jurisprudencia 69 -B del CFF Tesis: 2 a. /J. 132/2015 (10 a. ) PROCEDIMIENTO RELATIVO A LA PRESUNCIÓN DE INEXISTENCIA DE OPERACIONES. EL ARTÍCULO 69 -B DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN QUE LO PREVÉ, NO CONTRAVIENE EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY. “… Ahora bien, el efecto del artículo 69 -B del Código Fiscal de la Federación sólo consiste en permitir que se detecte a los contribuyentes que emitieron una documentación sin que hubiera existido la operación o actividad que las soporte, pero ello no significa que se le quite validez a un comprobante, más bien evidencia una realidad jurídica y es que las operaciones contenidas en esos comprobantes, que en su caso hubieran sido utilizados, no cuentan con aquel soporte, por lo que si bien pudieron expedirse con anterioridad a la entrada en vigor del precepto aludido, no por ese hecho gozaban de eficacia, pues para ello necesitaban cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 29 y 29 -A del Código Fiscal de la Federación. En esas condiciones, si el comprobante no se encuentra soportado, desde un principio, por una operación real, no puede considerarse que con el procedimiento en cuestión se modifique una situación previamente creada, cuando ésta ni siquiera existió, ya que a través de este procedimiento sólo se evidencia la inexistencia de la operación, por lo que es claro que el artículo 69 -B indicado no contraviene el principio de irretroactividad…”

Jurisprudencia 69 -B del CFF Tesis: 2 a. /J. 135/2015 (10 a. ) PROCEDIMIENTO RELATIVO A LA PRESUNCIÓN DE INEXISTENCIA DE OPERACIONES. EL ARTÍCULO 69 -B DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN QUE LO PREVÉ, NO CONTRAVIENE EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. “…. consecuentemente, al tratarse de una presunción que admite prueba en contrario y que debe fundarse en información objetiva que aluda a la falta de capacidad operativa del contribuyente para llevar a cabo las operaciones a las que se refieren los comprobantes fiscales, el artículo 69 -B del Código Fiscal de la Federación no contraviene el principio de presunción de inocencia, en virtud de que no se establecen ni fincan determinaciones definitivas ni se atribuye responsabilidad al gobernado, sino que prevé un llamamiento para que éste alegue lo que a su interés convenga y aporte la documentación e información que considere pertinente para desvirtuar los hechos que llevaron a la autoridad a presumir la inexistencia de las operaciones que avalan los comprobantes. Advirtiéndose así, que dicho precepto tiene una finalidad constitucionalmente legítima al buscar dar certeza a la relación tributaria ante el probable indebido cumplimiento del contribuyente de sus obligaciones formales y materiales. ”

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AUREN EN MÉXICO En México actualmente integramos 12 oficinas en las principales ciudades del país, en donde trabajamos con un enfoque global y multidisciplinario en las ciudades de: Aguascalientes • Cancún • Chihuahua • Cd. Juárez • Edo. de México • El Paso, Tx. • Guadalajara • León • México, D. F. • Querétaro • Monterrey • Puebla • Zacatecas Para más detalle sobre nuestra presencia nacional e internacional, instalaciones, políticas de calidad, profesionales y otros servicios no legales, le invitamos a consultar el sitio web: www. auren. com. mx malfredo. gomez@agu. auren. com roberto. ruvalcaba@agu. auren. com

ARGUMENTOS DE ÉXITO 1. - Oficio individualizado 2. - Falta de control de inventarios 3. -Ejecución de facultades 4. - Huella tangible

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