Questes de Direito Societrio nas Empresas Familiares PARTE

Questões de Direito Societário nas Empresas Familiares (PARTE II) 16. 05. 2018 Luís André Azevedo Grupo de Estudos de Empresas Familiares – GEEF

Encaminhamento da exposição - alguns pontos de atenção nas empresas familiares. . . . sob o prisma do Direito Societário

A exposição anterior. . . PARTE 1: Holding PARTE 2: Órgãos de Governança: Conselho de Administração, Family Office, Conselho Consultivo / e o Conselho Fiscal?

GC de empresas familiares - particularidades ¡Premissas: - conceito de sociedades familiares e multifamiliares (controle) - Valor Grandes Grupos (2016): dentre os 50 maiores grupos empresariais do Brasil, 30% estavam sujeitos ao controle familiar - foco: relações da família com a empresa / entendimento da empresa em si - objetivo primordial: assegurar a perenidade da empresa, preservando-a na hipótese de conflitos entre os familiares, garantindo, assim, a riqueza da família

Empresas Familiares Constatações relevantes • Necessidade de um adequado planejamento sucessório e societário • A prosperidade da empresa deve tornar cada geração familiar mais rica (ex. Votorantim); não há conflitos; • Necessidade de remunerar o capital investido – ausência de dividendos ou outra forma de remuneração (ex. debêntures) é causa de desestabilização (aumento progressivo do número de sócios e aumento da insatisfação); • Gestão profissional (maioria dos Diretores não pertencentes à família) / Familiares no Conselho de Administração ou Consultivo, supervisionando a gestão

Esta exposição. . . PARTE 1: Acordo de Acionistas / Quotistas PARTE 2: Transações entre partes relacionadas PARTE 2: Classes de ações e de quotas

PARTE 1: Acordo de Acionistas / Quotistas

Acordo de Acionistas (ou de Quotistas) - diferenças: Sociedade Anônima X Sociedade Limitada / acordo “pass-through” - finalidades (voto, compra e venda de ações, saída) - pontos de atenção: partes e ações vinculadas, clareza da redação, prazo de duração, dentre outros - fórmula para solução de controvérsias: - arbitragem sempre? Mediação? Foro judicial de “suporte” cláusula escalonada risco trazido pelas “cláusulas vazias” custos / sigilo

Acordo de Acionistas Cláusulas de saída (versam sobre a compra e venda de ações): ¡Tag Along ¡Drag Along ¡CALL ¡PUT ¡Look back provision ¡Shot Gun ¡Poison pills

Tag Along ¡Tag along: (art. 254 -A não é obrigatório para as companhias fechadas nem para as sociedades limitadas) ¡É uma cláusula que prevê que, no caso de o acionista controlador alienar suas ações a terceiros, o(s) minoritário(s) terá(ão) o direito de também alienar as suas ações, pelo mesmo preço e condições (ou por percentual previamente estabelecido) contratadas entre o terceiro e o controlador.

Tag Along ¡Função: sob o ponto de vista econômico, este mecanismo importa a distribuição do prêmio de controle entre o acionista controlador e os demais acionistas da companhia (se a previsão for legal ou estatutária), ou entre o acionista controlador e os acionistas signatários do acordo.

Drag Along ¡É uma cláusula que prevê que, caso o acionista controlador receba uma proposta de compra de controle, este poderá exigir que os minoritários também vendam as suas ações ao proponente, pelo preço ofertado e aceito pelo controlador, ou por percentual desse preço previamente estabelecido.

Drag Along ¡Função: Ampliar o espectro de possíveis interessados na aquisição da empresa (pessoas ou grupos que não têm interesse em conviver com minoritários “herdados”).

Drag Along “invertido” ¡Em algumas situações, o minoritário consegue que o controlador se comprometa a vender as suas ações caso receba uma proposta de compra por investidor interessado apenas em ser acionista controlador. Pode estar previsto que o acionista controlador tem o direito de não alienar as suas ações ao terceiro interessado se comprar a participação do minoritário pelo mesmo preço e condições ofertadas pelo investidor.

Drag Along ¡Há quem discuta a constitucionalidade dessa cláusula. ¡(art. 5º, inciso II, CF 1988: “ Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, inciso XXII “é garantido o direito de propriedade”, inciso LIV “ ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”) ¡Precauções?

CALL ¡É uma opção de compra. ¡O acordo pode prever que em determinadas circunstâncias, ou simplesmente pela vontade do acionista, o mesmo pode comprar as ações de outro acionista, que é obrigado a vender, conforme o preço e condições previamente ajustados.

CALL ¡Ex. “(fulano) terá a opção de compra para adquirir as ações de (beltrano), após o decurso de 10 dias, a contar do envio de notificação extrajudicial a (beltrano), pelo preço (. . . ) e nas seguintes condições (. . . )”

PUT ¡É uma opção de venda. ¡O acordo pode prever que em determinadas circunstâncias, ou simplesmente pela vontade do acionista, o mesmo pode sair da companhia vendendo as suas ações para outro acionista, por preço previamente ajustado.

PUT ¡Ex. “Se a companhia ficar mais de três exercícios sem pagar dividendos (ou: à exclusiva opção de beltrano), (fulano) se obriga a adquirir todas as ações de (beltrano). A aquisição das ações, decorrente desta cláusula será efetuada pelo valor (. . . ) e o pagamento será efetuado nas seguintes condições(. . . )”.

Look back provision ¡Essa cláusula visa garantir quem comprou ações não as revenda para terceiros por preços superiores, durante um prazo previamente estabelecido. Normalmente é uma cláusula que complementa um CALL.

Look back provision ¡Ex. “aquele que adquirir ações por meio de exercício de CALL, e revendê-las em prazo inferior a um ano, fica obrigado a pagar aos primeiros vendedores qualquer eventual diferença de preço entre o pago e o recebido pelas ações. Tal diferença de preço deverá ser paga em uma única parcela, atualizada pelo IGPM até o momento efetivo do ressarcimento”

Shot Gun ¡Cláusula que prevê que em determinadas situações de impasse, um acionista deve oferecer suas ações ao outro, por determinado preço, e o outro tem a opção de comprá-las ou de vender, por esse mesmo preço, as suas ações ao ofertante.

Shot Gun ¡Forma de avaliação e condições de pagamento ¡Cláusula fundamental que deve acompanhar qualquer cláusula de saída ¡Evita a aplicação do art. 129, § 2º, da LSA (interferência do P. Judiciário)

¡Cláusulas Estatutárias X Acordo de Acionistas ¡Cláusulas do Contrato Social X Acordo de Quotistas ¡Vantagens e desvantagens ¡Acordo de quotistas? Art. 997, §único, CC

PARTE 2: Transações entre Partes Relacionadas

Transac o es entre Partes Relacionadas ¡definição ¡ Deliberac a o CVM n. 642/2010, que aprova o Pronunciamento Te cnico CPC n. 05

Transac o es entre Partes Relacionadas Del CVM n 642/2010 / CPC 05 Parte relacionada e a pessoa ou a entidade que esta relacionada com a entidade que esta elaborando suas demonstrac o es conta beis (neste Pronunciamento Te cnico, tratada como “entidade que reporta a informac a o”). a) Uma pessoa, ou um membro pro ximo de sua fami lia, esta relacionada com a entidade que reporta a informac a o se: (i) tiver o controle pleno ou compartilhado da entidade que reporta a informac a o; (ii) tiver influe ncia significativa sobre a entidade que reporta a informac a o (art. 243, pars. quarto e quinto, LSA); ou (iii) for membro do pessoal chave da administrac a o da entidade que reporta a informac a o ou da controladora da entidade que reporta a informac a o.

Transac o es entre Partes Relacionadas Del CVM n 642/2010 / CPC 05 b) uma entidade esta relacionada com a entidade que reporta a informac a o se qualquer das condic o es abaixo for observada: (i) a entidade e a entidade que reporta a informac a o sa o membros do mesmo grupo econo mico (o que significa dizer que a controladora e cada controlada sa o inter-relacionadas, bem como as entidades sob controle comum sa o relacionadas entre si); (ii) a entidade e coligada ou controlada em conjunto (joint venture) de outra entidade (ou coligada ou controlada em conjunto de entidade membro de grupo econo mico do qual a outra entidade e membro); (iii) ambas as entidades esta o sob o controle conjunto (joint ventures) de uma terceira entidade;

Transac o es entre Partes Relacionadas Del CVM n 642/2010 / CPC 05 (iv) uma entidade esta sob o controle conjunto (joint venture) de uma terceira entidade e a outra entidade for coligada dessa terceira entidade; (v) a entidade e um plano de benefi cio po s-emprego cujos beneficia rios sa o os empregados de ambas as entidades, a que reporta a informac a o e a que esta relacionada com a que reporta a informac a o. Se a entidade que reporta a informac a o for ela pro pria um plano de benefício po s-emprego, os empregados que contribuem com a mesma sera o tambe m considerados partes relacionadas com a entidade que reporta a informac a o; (vi) a entidade e controlada, de modo pleno ou sob controle conjunto, por uma pessoa identificada na letra (a); (vii) uma pessoa identificada na letra (a)(i) tem influe ncia significativa sobre a entidade, ou for membro do pessoal chave da administrac a o da entidade (ou de controladora da entidade).

Transac o es entre Partes Relacionadas ¡Transac o es com Partes Relacionadas ¡ precedentes em outros países [referenciais] NYSE e NASDAQ: ana lise por o rga o independente; LSE: divulgac a o em relato rio especi fico da administrac a o; HKEx: a depender do negócio, devera haver ana lise por acionistas na o envolvidos

Transac o es entre Partes Relacionadas TSX: aprovac a o por CA ou acionistas na o envolvidos na transac a o; Bolsa de Israel: aprovação pelo Comitê de Auditoria, CA e AG.

PARTE 3: Classes de ações e de quotas ¡S/A ou Ltda. ?

Classes de ações ¡Princípio geral: ações da mesma espécie (ordinárias ou preferenciais) outorgam iguais direitos aos seus titulares • Exceção: criação de classes, mediante previsão estatutária • Importante: podem ser resgatadas compulsoriamente, se houver previsão estatutária (art. 44, LSA)

Classes de ações Art. 15 da Lei n. 6. 404/76: § 1º - As ações ordinárias da companhia fechada e as ações preferenciais da fechada preferenciais companhia aberta e fechada poderão ser aberta de uma ou mais classes Justificativa (em 1976): classes de ONs: joint-ventures classes de PNs: investidores de mercado

Classes de ações ordinárias Art. 16 - As ações ordinárias de companhia fechada poderão ser de classes diversas, em fechada função de: (. . . ) III – direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãos administrativos. Parágrafo único. A alteração do estatuto na parte em que regula a diversidade de classes, se não for expressamente prevista e regulada, requererá a concordância de todos os titulares das ações atingidas.

Classes de ações ordinárias ¡rol legal taxativo ¡permite a eleição de membros do Conselho de Administração ou de Diretores (e de um Conselho Consultivo – art. 160 ? ) ¡Exigência de unanimidade = “direitos irrevogáveis”, que permanecem independentemente do percentual acionário

Classes de ações preferenciais Art. 18 - O estatuto pode assegurar a uma ou mais classes de ações preferenciais o direito de eleger, em votação em separado, um ou mais membros dos órgãos de administração. Parágrafo único. O estatuto pode subordinar as alterações estatutárias que especificar à aprovação, em assembleia especial, dos titulares de uma ou mais classes de ações preferenciais.

Classes de ações preferenciais ¡rol legal taxativo ¡permite a eleição de membros do Conselho de Administração ou de Diretores (e de um Conselho Consultivo – art. 160 ? ) ¡e o veto a determinadas alterações do estatuto social ¡Art. 136, II e § 1º – alteração depende do voto da maioria absoluta dos titulares da classe em assembléia especial

Preferencial de classe especial ¡Golden share: ação preferencial com direitos especiais, inclusive o de veto a deliberações da AG (art. 17, § 7º) • requisito: companhias privatizadas / interesse público • objetivos: regulação / manutenção da concorrência

Classes de quotas ¡quotas iguais e desiguais (art. 1. 055 CC): “O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio” ¡Classes de quotas ¡quotas preferenciais? Somente direitos patrimoniais ou também políticos?

Classes de quotas • 3 correntes: A) admissibilidade total: não há restrição alguma no CC / voto não é direito essencial de sócio (válido apenas em ltdas. com regência supletiva da LSA); B) admissibilidade desde que sem a supressão do direito de voto: restrição contida no art. 1. 010 do CC (em ltdas. com regência supletiva das SS) C) inadmissibilidade: não há autorização expressa no CC / entendimento do DNRC

Classes de quotas REGIME ANTERIOR / REVOGADO ¡Instrução DNRC n. 98/03 que aprovou o Manual que estabelece normas a serem observadas pelas Juntas Comerciais na prática de atos no Registro de Empresas referentes a SOCIEDADE LIMITADA 1. 2. 16. 3 - Quota preferencial “Não cabe para sociedade limitada a figura da quota preferencial”. Em sentido contrário: Pareceres JUCESP 71/78 e 137/81

Classes de quotas Instrução n. 38/2017 - DREI ¡ 1. 4 REGENCIA SUPLETIVA DA LEI No 6. 404/76 (LEI DAS SOCIEDADES ANO NIMAS) O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima, conforme art. 1053, parágrafo único do Código Civil. Para fins de registro na Junta Comercial, a regência supletiva: I - poderá ser prevista de forma expressa; ou

Classes de quotas Instrução n. 38/2017 – DREI (CONT. ) II - presumir-se-á pela adoção de qualquer instituto próprio das sociedades anônimas, desde que compatível com a natureza da sociedade limitada, tais com: a) Quotas em tesouraria; b) Quotas preferenciais; c) Conselho de Administração; e d) Conselho Fiscal.

luisandre@eizirik. com. br

Órgãos de Governança ¡Conselho de Administração - como e “onde” criar? - competências / atuação e “especialização” (comitês) - deveres e responsabilidades - é sempre útil? Vantagens e desvantagens -. . . Conselheiros Internos x Conselheiros Externos / Conselheiros “Independentes” (? !? ) - . . . CA X Conselho Consultivo

Órgãos de Governança ¡Conselho Consultivo - criar por previsão no Estatuto Social ? Convém? - art. 160 da Lei de S/A (Lei n. 6. 404/76) - qual é o seu papel? Órgão da empresa ou da família? - qual o perfil mais adequado para seus integrantes? (internos ou externos)

Órgãos de Governança ¡Conselho Fiscal - em sociedades anônimas e em limitadas - ferramenta essencial dos minoritários - é, de fato, um órgão colegiado? - atribuições, deveres e responsabilidades - funcionamento permanente?

Órgãos de Governança ¡Diretores - Diretores “Internos” X Diretores “Externos” - familiares totalmente fora da gestão ? - CEO e Presidente do CA / “tensão ou interação”? - competências colegiadas para a “Diretoria”? (art. 158, § 1º, da Lei de S/A)

Independência de conselheiros ¡Conceito e definições ¡ conselheiros independentes ¡ conselheiros não independentes: internos e externos (itens 2. 15 e 2. 16, IGBC) - órgão independente? ? ?

Independência de conselheiros ¡ Conceito e definições ¡ conselheiros independentes (Regulamento do NM): “Conselheiro Independente” caracteriza-se por: (i) na o ter qualquer vi nculo com a Companhia, exceto participac a o de capital; (ii) na o ser Acionista Controlador, co njuge ou parente ate segundo grau daquele, ou na o ser ou na o ter sido, nos u ltimos 3 (tre s) anos, vinculado a sociedade ou entidade relacionada ao Acionista Controlador (pessoas vinculadas a instituic o es pu blicas de ensino e/ou pesquisa esta o exclui das desta restric a o); (iii) na o ter sido, nos u ltimos 3 (tre s) anos, empregado ou diretor da Companhia, do Acionista Controlador ou de sociedade controlada pela Companhia; (iv) na o ser fornecedor ou comprador, direto ou indireto, de servic os e/ou produtos da Companhia, em magnitude que implique perda de independe ncia; (v) na o ser funciona rio ou administrador de sociedade ou entidade que esteja oferecendo ou demandando servic os e/ou produtos a Companhia, em magnitude que implique perda de independe ncia; (vi) na o ser co njuge ou parente ate segundo grau de algum administrador da Companhia; e (vii) na o receber outra remunerac a o da Companhia ale m daquela relativa ao cargo de conselheiro (proventos em dinheiro oriundos de participac a o no capital esta o exclui dos desta restric a o). ”

Independência de conselheiros ¡ Conceito e definições ¡ conselheiros independentes (item 2. 16, IBGC): “O conselheiro independente caracteriza-se por: Na o ter qualquer vi nculo com a organizac a o, exceto participac a o na o relevante no capital; Na o ser so cio controlador, membro do grupo de controle ou de outro grupo com participac a o relevante, co njuge ou parente ate segundo grau destes, ou ligado a organizac o es relacionadas ao so cio controlador; Na o estar vinculado por acordo de acionistas; ”

Independência de conselheiros ¡ Conceito e definições ¡ conselheiros independentes / cont. : “Na o ter sido empregado ou diretor da organizac a o (ou de suas subsidia rias) ha pelo menos, 3 (tre s) anos; Na o ser ou ter sido, ha menos de 3 (tre s) anos, conselheiro de organizac a o controlada ; Na o estar fornecendo, comprando ou oferecendo (negociando), direta ou indiretamente, servic os e/ou produtos a organizac a o em escala relevante para o conselheiro ou a organizac a o; ”

Independência de conselheiros ¡ Conceito e definições ¡ conselheiros independentes / cont. : “Na o ser co njuge ou parente ate segundo grau de algum diretor ou gerente da organizac a o; Na o receber outra remunerac a o da organizac a o, ale m dos honora rios de conselheiro (dividendos oriundos de participac a o na o relevante no capital esta o exclui dos desta restric a o); Na o ter sido so cio, nos u ltimos 3 (tre s) anos, de firma de auditoria que audite ou tenha auditado a organizac a o neste mesmo peri odo; ”

Independência de conselheiros ¡Conceito e definições ¡ conselheiros independentes / cont. : “Na o ser membro de entidade sem-fins lucrativos que receba recursos financeiros significativos da organizac a o ou de suas partes relacionadas; Manter-se independente em relac a o ao CEO; Na o depender financeiramente da remunerac a o da organizac a o. ”

Independência de conselheiros ¡Conceito e definições ¡ conselheiros não independentes: ¡internos: vínculos estatutários ou empregatícios ¡externos: ausência de vínculos atuais (e. g. : ex-diretores, ex-empregados, advogados e consultores, sócios ou funcionários do grupo, seus parentes próximos)

Independência de conselheiros ¡“é recomendável que o Conselho seja composto apenas por conselheiros externos e independentes” (item 2. 15, IBGC) ¡ “um ex-conselheiro pode recuperar sua independência após prazo definido pela organização, não inferior a 3 (três) anos. ” (item 2. 15, IBGC)

Independência de conselheiros ¡“se os cargos de CHAIRMAN e de CEO forem exercidos pela mesma pessoa e, momentamente, não for possível a separação (…), é recomendável que os conselheiros independentes assumam a responsabilidade de liderar as discussões que envolvam conflitos para os papéis de CEO e CHAIRMAN. ” (item 2. 16. 1, IBGC)

Conselho Familiar ¡definição: grupo formado para discussa o de assuntos familiares e alinhamento das expectativas dos seus componentes em relac a organizac a o ¡ não se confunde com um Conselho Consultivo. . . (art. 160, LSA) . . . será ? ? ?

Conselho Familiar ¡ traçar os limites entre interesses familiares e empresariais; ¡ preservar os valores familiares (histo ria, cultura e visa o compartilhada); e ¡ definir e pactuar crite rios para protec a o patrimonial, crescimento, diversificac a o e administrac a o de bens mobilia rios e imobilia rios; (ex. : propor a criação de fundo de liquidez) ¡ definir crite rios para indicac a o de integrantes de órgãos de governança