TEMARIO INTRODUCCIN 1 APROXIMACIN HISTRICA 2 LEY AQUILIA

TEMARIO: INTRODUCCIÓN 1. APROXIMACIÓN HISTÓRICA 2. LEY AQUILIA 3. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN COLOMBIA 4. MODOS DE REPARACIÓN 5. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 6. RESPONSABILIDAD DE LAS JUNTAS O CONSEJOS DIRECTIVOS

INTRODUCCIÓN La ley colombiana regula en títulos distintos del mismo libro del Código Civil: A) las consecuencias del incumplimiento en materia contractual. En el título XII se ocupa “del efecto de las obligaciones” B) Las consecuencias de los hechos jurídicos. En el título XXXIV trata de “la responsabilidad civil por los delitos y las culpas”. Italian law… its main distinction is between damages which result from non-performance of obligations (danno contrattuale) and damages which result from a tort (danno extracontrattuale) – a distinction which, of course, is not unknown in both English and German law. CONCEPCIÓN DUAL (NO UNITARIA)

La responsabilidad civil contractual es aquella que resulta de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato válido. Solo obra en un campo exclusivo y limitado entre las partes del contrato y únicamente respecto de los perjuicios nacidos de ese negocio jurídico.

La responsabilidad civil extracontractual, también denominada delictual o aquiliana, es aquella que no tiene origen en un incumplimiento obligacional sino en un “hecho jurídico”, ya se trate de un delito o de un ilícito de carácter civil.

1. APROXIMACIÓN HISTÓRICA A LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL Regla alterum non laedere (no dañes a nadie), atribuida a Ulpiano se entendió más como un precepto moral. Los delitos privados del antiguo derecho civil sólo producían una responsabilidad por dolo (furtum, iniuria, arboribus succisis) o una responsabilidad sin culpa, pero jamás una responsabilidad por culpa.

La lex Aquiliana –de origen delictual– comprendía unas pocas figuras particulares o casuistas y contenía el término genérico de iniuria (damnum iniuria datum). (juez sentencia; caída objetos; pasajero; huésped) Presuponía una especie de imputabilidad que daba por admitida la presencia del elemento subjetivo delito. A no ser que el hecho que lo causara fuese ajeno al sujeto No existía concepto abstracto de culpa.

Gayo: división tripartita de las obligaciones • nacen o de un contrato, • o de un delito, • o por cierto derecho propio, según las varias especies de causas. (Institutas III, 91) Institutas de Justiniano: división cuatripartita • nacen de un contrato, • o de un cuasi contrato, • o de un delito, • o de un cuasi delito. (Institutas de Justiniano III, 13, 2)

Entre S. XIV y la codificación del S. XIX: PERÍODO DEL DERECHO COMÚN Domat (S. XVI): “Todas las pérdidas y todos los daños que puedan sobrevenir por obra de alguna persona, sea por imprudencia, ligereza o ignorancia de lo que debe saber, o por faltas semejantes, por más leves que sean, deben ser indemnizadas por aquel cuya imprudencia o falta haya dado lugar a ellos; pues son un mal que ha hecho aún cuando no tuviese intención de dañar. ”

Pothier (S. XVIII): Analizó las figuras de los delitos y cuasi-delitos como fuentes de obligaciones. Define el cuasidelito como “hecho por el cual una persona, sin malignidad, sino por imprudencia que no es excusable, causa algún daño a otro”.

2. LEY AQUILIA: i) El que daba muerte al esclavo de otro o a un animal que vivía en rebaño y no era de su propiedad, debía pagar el valor más alto que había alcanzado el esclavo o el animal en el año inmediatamente anterior a la ocurrencia del hecho. ii) Cuando el co-acreedor disponía de un crédito en provecho propio, debía indemnizar al otro, dado que cometía un delito suficiente para permitir la separación del adstipulator. iii) El que causaba cualquier daño a un tercero por mutilación o destrucción de alguno de sus bienes debía abonar el precio más alto que el bien perjudicado hubiese tenido en los 30 días anteriores al hecho.

No bastaba con cometer el hecho. Era necesario que se dieran 3 condiciones: i) El daño: consistía en la destrucción o detrimento material de la cosa corporal pero se exigía que fuera producido corpore. ii) El perjuicio: debe ser causado sin derecho, es decir con injuria, y ello ocurría no solo cuando se obrara con dolo, sino también con culpa. iii) Respecto al acto del hombre: no importaba que la lesión se originara por el acto en sí o por una negligencia derivada de otro acto no perjudicial, como ocurría cuando un médico luego de operar a un enfermo lo dejaba morir por falta de cuidado postoperatorio. (Omisión).

Reunidos los anteriores elementos, el sujeto quedaba obligado ex delicto a pagar el mayor valor de la cosa para lo cual el perjudicado podía ejercer una acción. Dicha acción llamada Legis Aquiliae o damni injuriae solamente se concedía al propietario y solo contra el autor y sus cómplices. Cada uno de los culpables era obligado a abonar el importe íntegro de la reparación, ya que era una obligación solidaria. Los herederos del responsable solamente respondían en la proporción en que se beneficiaban.

• La interpretación de los pretores ayudó a la consolidación de la ley. Aplicaron extensivamente sus disposiciones, particularmente en los siguientes eventos: i) Se extendió la legitimidad en la causa para ejercer la acción a quienes sin ser dueños del objeto dañado tenían interés directo en él, como sucede con los usufructuarios, poseedores y usuarios. ii) Se morigeró la exigencia de que la lesión se produjera por causa corpore, es decir que bastaría con la existencia de un perjuicio material aunque su autor no lo hubiera producido directamente con su propia mano.

3. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL EN COLOMBIA La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia explica que los requisitos son: i) La presencia de un daño jurídicamente relevante. ii) Que éste sea normativamente atribuible al agente a quien se demanda la reparación iii) Que la conducta generadora del daño sea jurídicamente reprochable.

Elementos de la responsabilidad Qué Responsabilidad • Daño • Hecho dañino • Hecho ilícito Quién Por qué • Causalidad • Imputación • Nexo causal • Fundamento • Hecho generador • Título de imp.

i) Daño jurídicamente relevante Debe tratarse de una lesión a un bien jurídico que goce de protección constitucional o legal. El daño o perjuicio no es solamente una afectación a la esfera externa del sujeto (como por ejemplo un detrimento patrimonial) o una vivencia subjetiva (verbi gratia un intenso sufrimiento psicológico), porque para que tales repercusiones alcancen el estatus de daños resarcibles deben haber sido valoradas previamente por el ordenamiento jurídico como dignas de protección jurídica y de indemnización.

Para el derecho civil los preceptos constitucionales que tutelan bienes jurídicos particulares gozan de protección por el ordenamiento positivo, por lo que poseen contenido sustancial y su quebranto apareja la consecuente indemnización de perjuicios en razón del postulado general de no causar daño a la persona o los bienes ajenos. Es abierta la posibilidad para que sean los jueces quienes determinen en cada situación concreta qué eventos o consecuencias son dignos de ser considerados como daños resarcibles. Entonces, los bienes jurídicos tutelados por el derecho civil no se limitan a los de estirpe patrimonial.

ii) La atribución del daño a un agente. El daño jurídicamente relevante debe ser atribuido al agente como mecanismo de imputación de la acción o inactividad. La causalidad natural es solo uno de los elementos que el juez suele tomar en cuenta para hacer la labor de atribución de un hecho a un sujeto. La causalidad adecuada que ha sido adoptada por nuestra jurisprudencia como explicación para la atribución de un daño a la conducta de un agente, debe ser entendida en términos de ‘causa jurídica’ o imputación, y no simplemente como un nexo de causalidad natural.

Para establecer si una conducta (activa u omisiva) se puede atribuir a un agente, hay que partir de categorías jurídicas como el deber de actuar, las acciones y omisiones relevantes, la posición de garante, el concepto de “guardián de la cosa”, las obligaciones de seguridad, etc. • El principio de causalidad: busca el origen material de un hecho. • El principio de razón suficiente: se pregunta por qué un resultado puede ser atribuido a una acción dentro de un marco de valores preestablecidos.

iii) El juicio de reproche culpabilístico. A diferencia de la condena penal en la que el juez tiene en cuenta la magnitud del juicio de reproche para efectos de mayor o menor punibilidad en la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, la culpabilidad civil opera en una lógica binaria, en la que basta traspasar el umbral de culpa media del buen padre de familia para ser culpable y obligado a reparar integralmente el perjuicio, siempre que se prueben los demás elementos de la responsabilidad.

La culpa civil es falta de prudencia entendida como cálculo razonable o discernimiento, es cautela, diligencia, moderación, sensatez o buen juicio. La falta de prudencia o moderación es el obrar por exceso o por defecto: • por defecto, cuando se incurre en desidia, descuido, negligencia, ignorancia, despreocupación o impericia; • por exceso, cuando se actúa con precipitación, impertinencia, necedad, atrevimiento, temeridad, indiscreción, insensatez, irreflexión o ligereza.

La culpa civil sólo logra configurarse cuando se verifican las posibilidades reales que el agente tuvo al ejecutar su conducta. No hay culpa extracontractual cuando el daño ha acontecido en circunstancias tales que el agente no tuvo la oportunidad de prever (no interesa si en efecto las previó o no), es decir cuando no tuvo la opción de evitar el daño. Los parámetros que rigen la conducta del agente normalmente no están positivizados, salvo algunos casos de reglamentaciones administrativas; ejemplo: • normas de tránsito; • normas sobre calidad total del servicio de salud; • guías y protocolos médicos de los servicios seccionales de salud de los municipios; • reglamentaciones sobre calidad de las construcciones y sismorresistencia, etc.

En materia de culpabilidad ha de tenerse en cuenta la existencia de algunos regímenes especiales: a. La responsabilidad objetiva o teoría del riesgo es una especie de responsabilidad civil que se genera con independencia de toda culpa por parte del sujeto que realiza el hecho dañoso. Prescinde en absoluto de la conducta del sujeto, de su culpabilidad; en ella se atiende única y exclusivamente al daño producido. Es el hecho perjudicial, el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso el que genera la responsabilidad

b. Presunción de culpa y presunción de responsabilidad Los hermanos Mazeaud: • Presunción de culpa: se desvirtúa probando diligencia y cuidado • Presunción de responsabilidad: se desvirtúa probando fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima.

c. Actividades peligrosas El artículo 2356 del Código Civil enumera una serie de actividades consideradas como peligrosas que no son taxativas sino enunciativas: el desarrollo industrial y tecnológico ha generado un sinnúmero de objetos y actividades que hoy en día se conciben como peligrosas. Cuando se trata de este tipo de actividades el régimen que debe tener el juez en cuenta es el de la responsabilidad objetiva

4. MODOS DE REPARACIÓN i) Reparación pecuniaria. La reparación pecuniaria procura a la víctima una suma de dinero que representa la conversión del daño en unidades monetarias. Consiste exclusivamente en el otorgamiento a la víctima de una indemnización.

ii) La reparación “in natura” La reparación en especie o in natura es la "compensación del perjuicio por un beneficio diferente del dinero". Se trata de restablecer, tan exacto como sea posible, el equilibrio destruido por el daño y devolver a la víctima a la situación en la que se encontraría si el hecho dañino no se hubiere producido, ejemplo, el tratamiento médico del daño corporal o la restauración biológica del daño ecológico.

iii) La satisfacción Utilizada a menudo cuando se presenta un daño moral o no material y se manifiesta en el derecho colombiano con peticiones de excusas, órdenes hacer estatuas, institución de centros de de memoria histórica, etc. Abarca principalmente la reparación simbólica que no debe confundirse con la indemnización por daño moral o psicológico ni con las medidas de rehabilitación.

5. RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS La tesis mayoritaria apunta a que la responsabilidad de las personas jurídicas es de naturaleza directa, es decir que no se dan dos culpas concurrentes (la del funcionario y la de la persona moral) sino, una sola culpa que: • es de la persona jurídica • se manifiesta mediante las actuaciones de sus agentes, Pero la reparación del daño es solidaria entre ambos.

Otras tesis: i) Responsabilidad indirecta de la persona jurídica con base en los deberes “in eligendo” e “in vigilando”. ii) Teoría organicista. Solamente los agentes especiales que tengan facultades de representación pueden comprometer la responsabilidad de la persona moral. Los demás funcionarios actúan en forma individual y la persona jurídica es entendida como su guardián dentro de un contexto de responsabilidad indirecta.

6. RESPONSABILIDAD DE LAS JUNTAS O CONSEJOS DIRECTIVOS En principio se entiende quienes conforman los órganos de la persona jurídica no tienen un deber de cuidado específico respecto de terceros, como sí los tiene la entidad que realiza una actividad riesgosa. Sin embargo esto no es impedimento para que los administradores sean personalmente responsables si se les puede imputar la infracción de un deber de cuidado en relación con los terceros.

Para la doctrina, los órganos decisorios pueden revestir la forma de consejos de administración, comisiones ejecutivas u otros altos cargos. Sus miembros deben responder de manera solidaria a menos que: • prueben que no realizaron el acto • o que no intervinieron en su adopción y ejecución • o que desconocían de su existencia, • o conociéndolo, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño. En principio la responsabilidad deriva del incumplimiento de las funciones inherentes al cargo.

Deberes en cabeza de los administradores, incumplimiento puede derivar en su responsabilidad: cuyo i) Asistencia a sesiones de los directorios y el ejercicio de sus funciones con la buena fe y diligencia que corresponden al cargo. ii) Información y rendición de cuentas. iii) Deber general de cuidada administración que es correlativo a las potestades que les son conferidas por los estatutos, la ley o el acto corporativo del directorio. iv) Deber de lealtad, que tiene por objeto evitar que los intereses personales se superpongan a los de la persona jurídica.

La prevalencia de los DD. HH. DEBIDA DILIGENCIA Y TRANSPARENCIA Deberes de • PROTEGER • REPARAR (y garantizar no repetición) • RESPETAR • Abstenerse • Prevenir • Mitigar Responsabilidad de las empresas: • que usan asbesto • de salud • de transporte • Mineras • Etc.

¿Se puede en una acción de nulidad y restablecimiento laboral solicitar como medida de reparación excusas públicas de parte del jefe de una entidad en caso de un acoso laboral cualquiera? ¿Se puede pedir en la anulación de una sanción administrativa que se diga en los medios de comunicación que una sociedad intervenida no incurrió en las prácticas desleales que se le atribuyeron? ¿Se puede pretender en una acción de controversias contractuales que se indemnice el daño moral que sufre el contratista caducado? ¿Se puede solicitar por un grupo minoritario que el Estado presente excusas públicas por discriminaciones históricas? ¿Se puede buscar que antes de la consolidación de un daño consumado el Estado tenga que actuar prontamente para impedir el inicio de su lesión definitiva?

Koteich: “…una crisis de crecimiento y de identidad. De crecimiento, debido a esa distorsión, relativamente reciente, que se advierte en la pretensión de que el nuevo “derecho de daños” repare todos los sinsabores de la existencia humana, y que está amenazando con llevarlo a un verdadero estado de incoherencia interna; y de identidad, en virtud de la incertidumbre que existe acerca del lugar que le corresponde a este instituto y acerca del papel que éste debería desempeñar frente a las diferentes técnicas de indemnización de perjuicios, en un momento en el que pareciera reclamar el auxilio de la justicia distributiva, típica de la solidaridad, para complementar la justicia conmutativa que le es propia y que se ha mostrado insuficiente frente a los casos de daños corporales más graves”…

mientras en Francia la ciencia jurídica se concentra en los tipos de daños (rec. perjuicios) reparables, y no en los intereses o derechos que con su consagración pretenden tutelarse (por ej. , no se habla tanto del derecho a la integridad física sino del daño corporal), en otros derechos (como el alemán o el italiano) en cambio, el acento se pone es en el “elenco” de intereses jurídicamente tutelados (cuya agresión delinea a posteriori el daño).

una tesis que parece cobrar cada vez más fuerza: la de la distinción entre el daño y el perjuicio, por la que aboga parte de la doctrina francesa aduciendo que “el primero designa la lesión sufrida, un hecho, a secas; mientras que el segundo constituye la consecuencia jurídica de dicha lesión, y por ende, un concepto jurídico”. … sólo el perjuicio puede ser objeto de indemnización, y nunca el daño. Así, la lesión a la integridad física constituiría un daño corporal (no sujeto a indemnización) que entrañaría perjuicios patrimoniales – daño emergente y lucro cesante– y perjuicios morales o personales, sujetos, estos sí, a indemnización. recuerda la discusión que en su momento se dio en Italia alrededor de las categorías (contrapuestas) del daño-evento y el daño-consecuencia

The eminent Cambridge legal historian William Maitland encapsulated theme of this subsection perfectly when he wrote that ‘the forms of actions we have buried, but they rule us from their grave’. • First accessibility: In cases of grave injury, where the body is wrecked or the brain destroyed, it is very difficult to assess a fair compensation in money, so difficult that the award must basically be a conventional figure, derived from experience or from awards in comparable cases. • Secondly, uniformity: There should be some measure of uniformity in awards so that similar decisions are given in similar cases; otherwise there will be great dissatisfaction in the community, and much criticism of the administration of justice. • Thirdly, predictability: Parties should be able to predict with some measure of accuracy the sum which is likely to be awarded in a particular case, for by this means cases can be settled peaceably and not brought to court, a thing very much to the public good.

Tipología del daño inmaterial en el Consejo de Estado • i) iii) • • CE. Sentencias 14 de septiembre de 2011 – exp. 19031 y 38222: Perjuicio moral; Daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); Cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v. gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros). Documento final aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado Perjuicio moral; Daños a bienes constitucionales y convencionales. Daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico), derivado de una lesión corporal o psicofísica. Carlos Alberto Mantilla Namén 2016

1922 -1941 1993 -2000/07 -2011 -2014 Cuadro comparativo daño inmaterial Daño Moral (1922 -1941) Legitimación activa Víctima y Víctima directa perjudicados Naturaleza del Materiales o Interés inmateriales lesionado Perjuicio Indemni zación Daño fisiológico o a la vida de relación (1993 -2000) Esfera afectiva y social Integridad sicofísica Daño a la vida de relación o alteración grave a las condiciones de existencia (2000 -2007, 2011) Daño a la salud (2011 -2014) Daño a bienes constitucional o convencionalmente protegidos (2011 - ) Víctima y perjudicados Víctima directa Víctima y núcleo familiar Materiales o inmateriales Integridad sicofísica Materiales o inmateriales (? ) Integridad sicofísica, actividades de agrado y rutinarias ? Actividades de Actividades rutinarias y agrado de agrado CE (evolución) - 100 smlmv No pecuniaria (100 smlmv) CSJ (evolución) - $