Publiczne prawo konkurencji Dr Magorzata Ganczar Zakazu o

Publiczne prawo konkurencji Dr Małgorzata Ganczar

Zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1, nie stosuje się do porozumień zawieranych między: 1) konkurentami, których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5 %; 2) przedsiębiorcami, którzy nie są konkurentami, jeżeli udział w rynku posiadany przez któregokolwiek z nich w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 10 %.

Wyłączenia stosowania zakazu porozumień antykonkurencyjnych Wyłączenia z art. 7 nie stosuje się do: • Porozumień cenowych • Porozumień kontyngentowych • Podziału rynku • Ustalania warunków

Wyłączenia stosowania zakazu porozumień antykonkurencyjnych Artykuł 7 Ustawy stanowi recepcję do prawa polskiego koncepcji bagatelności pewnych porozumień ograniczających konkurencję. Porozumienia takie, z racji nikłej siły rynkowej ich stron, nie są odczuwalne na tyle, by zasadne było objęcie ich zakazem wyrażonym w art. 6 Ustawy. Rolą organów do spraw konkurencji powinno być bowiem wykrywanie i zwalczanie tylko tych porozumień, które w sposób istotny zakłócają równowagę rynkową.

Wyłączenia stosowania zakazu porozumień antykonkurencyjnych Koncepcja "odczuwalności" porozumienia została wypracowana w orzecznictwie sądów unijnych. Podejście to znalazło następnie swe bezpośrednie odzwierciedlenie w wydanym przez Komisję obwieszczeniu de minimis Obwieszczenie wskazuje kryteria uznania porozumienia za bagatelne (tj. niewywierające istotnego wpływu na konkurencję), a tym samym za nienaruszające art. 101 ust. 1 TFUE.

Charakter reguły de minimis w prawie polskim Reguła de minimis nie ma w prawie wspólnotowym charakteru ustawowego. Obwieszczenie Komisji Europejskiej jest aktem zaliczanym do tzw. soft law, a tym samym jest ono wiążące wyłącznie dla samej Komisji Europejskiej, nie zaś dla innych organów ochrony konkurencji czy dla sądów. Obwieszczenie zawiera jedynie pewne wskazówki co do sposobu interpretacji przepisów prawa wspólnotowego, jest ono jednocześnie pewną deklaracją organu ochrony konkurencji, jakim jest Komisja Europejska, co do polityki egzekwowania przez ten organ zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję. Deklaracja ta wskazuje, jakie porozumienia kwalifikowane będą jako bagatelne, a w konsekwencji - nie będą podlegać penalizacji.

Charakter reguły de minimis w prawie polskim Polski ustawodawca zdecydował się na odmienne podejście, wprowadzając regułę de minimis wprost do przepisów Ustawy. Koncepcja taka budzi wiele zastrzeżeń, z których podstawowe dotyczy braku elastyczności przyjętego rozwiązania. Zarówno obwieszczenie Komisji, jak i dokument o podobnym charakterze opublikowany przez niemiecki organ ochrony konkurencji są stosunkowo rozbudowane, dzięki czemu w sposób precyzyjny wyrażają nie tylko samą regułę de minimis, ale także np. sposób jej egzekwowania, możliwe odstępstwa od generalnych zasad itp. Dokumenty te podkreślają jednocześnie pomocniczy charakter zawartych w nich wskazań (co zakłada odstępstwa od reguły w uzasadnionych przypadkach), zastrzegając, że podmioty, które w dobrej wierze przyjęły, że ich porozumienie ma charakter bagatelny, nie będą penalizowane, nawet jeżeli okaże się, że założenie to jest błędne.

Charakter reguły de minimis w prawie polskim W warunkach polskich reguła ta została wyrażona w stosunkowo lakonicznym przepisie prawa, który z racji swego charakteru (wyjątek od generalnego zakazu wyrażonego w art. 6 Ustawy) musi być interpretowany ściśle. Zamyka to drogę do elastycznego stosowania reguły bagatelności w odniesieniu do porozumień, które oceniane są na gruncie przepisów Ustawy.

Kryterium bagatelności - wielkość udziałów rynkowych Zastrzeżenia budzi nie tylko przyjęta technika legislacyjna, ale także sama konstrukcja reguły de minimis. W prawie polskim jest ona bowiem oparta wyłącznie na kryterium udziału rynkowego. Zrezygnowano z innych mierników bagatelności porozumienia, takich jak np. wielkość obrotów stron porozumienia lub liczba tych podmiotów. Tymczasem kryterium udziału w rynku jest znacznie trudniejsze do stosowania w praktyce niż np. kryterium obrotu, wymaga ono bowiem prawidłowego zdefiniowania rynku właściwego, ustalenia wielkości tego rynku itp.

Progi bagatelności dla różnych kategorii porozumień Ustawa rozróżnia dwa oddzielne przypadki, statuując odrębny próg bagatelności dla porozumień, których stronami są konkurenci oraz dla porozumień, których strony nie konkurują ze sobą. Do pierwszej kategorii zaliczyć należy tzw. porozumienia horyzontalne (poziome), tj. porozumienia między podmiotami działającymi na tym samym rynku właściwym i będącymi konkurentami w rozumieniu przepisów Ustawy. Do drugiej kategorii zaliczać się będą w pierwszej kolejności tzw. porozumienia wertykalne (pionowe), czyli porozumienia między przedsiębiorcami działającymi na różnych szczeblach obrotu. Do kategorii tej należy zaliczyć również wszelkie inne porozumienia, których stronami nie są konkurenci (np. porozumienia zawierane przez przedsiębiorców działających na zupełnie różnych rynkach, niepowiązanych wzajemnie w ten sposób, że są to rynki na kolejnych szczeblach obrotu gospodarczego).

Progi bagatelności dla różnych kategorii porozumień Kryterium bagatelności przyjęte zostało na różnym poziomie dla porozumień: których strony są konkurentami których strony konkurentami nie są próg bagatelności wynosi 5% udziału w rynku próg bagatelności wynosi 10% udziału w rynku Omawiane zróżnicowanie ma swoje źródło w odmiennej ocenie wpływu tych dwóch kategorii porozumień na konkurencję na rynku. Powszechnie przyjmuje się bowiem, że szczególnie wrażliwe z punktu widzenia konkurencji są porozumienia horyzontalne, co uzasadnia m. in. przyjęcie niższego progu ich bagatelności.

Brak precyzyjnego wskazania rynków właściwych Ustawa nie precyzuje, jakie rynki mają być uwzględnione przy obliczaniu wielkości udziałów rynkowych na potrzeby zastosowania reguły de minimis. Należy w tym kontekście przypomnieć, że art. 6 Ustawy zakazuje porozumień, które ograniczają konkurencję na rynku właściwym. Rynkiem właściwym jest zatem rynek, na którym ujawniają się skutki porozumienia W przypadku porozumień pomiędzy konkurentami, Ustawa nakazuje uwzględnić ich "łączny udział w rynku", co sugeruje, iż przepis ten odnosi się do rynku, na którym działają strony porozumienia. Rynek taki może, ale nie musi być tożsamy z rynkiem, na którym ujawniają się skutki porozumienia. Odmiennie kształtuje się sytuacja w przypadku porozumień, których strony nie są konkurentami. W takim razie należy zbadać każdy z rynków, na którym działają strony porozumienia i na żadnym z tak zdefiniowanych rynków żadna ze stron indywidualnie może posiadać udziału wyższego niż 10%.

Brak precyzyjnego wskazania rynków właściwych Jeżeli porozumienie spełnia przesłanki określone w art. 7 ust. 1 Ustawy, to nie stosuje się do niego zakazu określonego w art. 6 Ustawy. Oznacza to, że porozumienie jest zgodne z prawem. Nie ma potrzeby wydawania w tym zakresie jakichkolwiek dodatkowych rozstrzygnięć (np. w postaci decyzji Prezesa Urzędu). W toku postępowania antymonopolowego obowiązek weryfikacji, czy do porozumienia znajduje zastosowanie art. 7 ust. 1 Ustawy, spoczywa na organie antymonopolowym.

Wyłączenia z art. 8 Ustawy Zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1, nie stosuje się do porozumień, które jednocześnie: • 1) przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego; • 2) zapewniają nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z porozumień korzyści; • 3) nie nakładają na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów; • 4) nie stwarzają tym przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów.

Wyłączenia z art. 8 Ustawy Artykuł 8 Ustawy określa przesłanki wyłączenia pewnych porozumień (zarówno wertykalnych, jak i horyzontalnych) spod zakazu określonego w art. 6 komentowanego aktu prawnego, umożliwiając tym samym jego racjonalne stosowanie. Podejście polskiego ustawodawcy wprost wzorowane jest na rozwiązaniach przyjętych w prawie UE (art. 101 azust. 3 TFUE). Oparte jest ono założeniu, na że zakaz zawierania porozumień antykonkurencyjnych nie może być stosowany w sposób formalny, bowiem zasadniczo w każdym przypadku należy zbadać, czy poza skutkami negatywnymi dla konkurencji porozumienie wywołuje również skutki prokonkurencyjne, które, równoważąc jego negatywny wpływ na konkurencję, mogłyby przemawiać za wyłączeniem. go spod zakazu Przepis art. 8 Ustawy umożliwia zatem wyważenie negatywnych i pozytywnych skutków porozumienia (jego pełną ocenę z punktu widzenia wpływu na konkurencję).

Wyłączenia z art. 8 Ustawy Komentowany przepis stwarza także podstawy do przyjęcia przez Radę Ministrów rozporządzeń wyłączających określone kategorie porozumień spod zakazu. Rozporządzenia wydane przez Radę Ministrów mają na celu ułatwienie stosowania art. 8 ust. 1 Ustawy. Jeżeli bowiem dane porozumienie spełnia przesłanki określone w rozporządzeniu, to nie jest już konieczne odrębne stosowanie do takiego porozumienia art. 8 ust. 1 Ustawy. Ma to ten niezwykle istotny skutek praktyczny, że strony porozumienia nie muszą już dowodzić, że spełnione są przesłanki wyłączenia indywidualnego określone w przepisie art. 8 ust. 1 Ustawy. Wystarczy, że wykazane zostanie, iż porozumienie objęte jest przepisami rozporządzenia wyłączającego.

Wyłączenia z art. 8 Ustawy z pragmatycznego punktu widzenia zasadne jest zbadanie w pierwszej kolejności, czy porozumienie jest objęte zwolnieniem przewidzianym w którymś z rozporządzeń wyłączających, a dopiero w braku takiej możliwości - podjęcie próby jego usprawiedliwienia w oparciu o art. 8 ust. 1 Ustawy. Uzasadnieniem dla takiej strategii działania jest to, że wykazanie spełnienia przesłanek określonych w rozporządzeniu wyłączającym jest znacznie prostsze niż wykazanie łącznego spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 8 ust. 1 Ustawy.

Wyłączenia z art. 8 Ustawy Indywidualne wyłączenie porozumienia spod zakazu wyrażonego w art. 6 Ustawy wymaga łącznego spełnienia wszystkich czterech przesłanek wskazanych w art. 8 ust. 1 Ustawy. Oznacza to, że jeżeli choć jedna z nich nie jest spełniona, to komentowany przepis nie znajduje zastosowania, a tym samym - porozumienie należy kwalifikować jako sprzeczne z prawem. Analiza spełnienia poszczególnych przesłanek może być zatem tak prowadzona, by w pierwszej kolejności badaniu zostały poddane te z nich, których spełnienie jest najbardziej wątpliwe, a dopiero w dalszej kolejności te, których wystąpienie jest bardziej prawdopodobne. Należy jednocześnie przyjąć, że jeżeli wszystkie cztery przesłanki są spełnione, to porozumienie jest zgodne z prawem i brak jest możliwości stawiania w tym zakresie jakichkolwiek dalszych wymagań.

Wyłączenia z art. 8 Ustawy Ocena spełnienia każdej z przesłanek musi nastąpić w odniesieniu do każdego z rynków właściwych, na których ujawniają się skutki porozumienia , i zasadniczo test powinien zakończyć się pozytywnym wynikiem odrębnie dla każdego z tak zidentyfikowanych rynków. Należy także pamiętać, że przesłanki zwolnienia muszą być zasadniczo zrealizowane w każdym momencie trwania porozumienia. Jeżeli nastąpi zmiana okoliczności, która powoduje, że choć jedna z przesłanek nie znajduje dłużej zastosowania, całe zwolnienie traci swoją moc. Oznacza to, że strony porozumienia, które wywodzą jego zgodność z prawem z art. 8 Ustawy, powinny w sposób stały monitorować, czy porozumienie to spełnia przesłanki wyłączenia spod zakazu wyrażonego w art. 6 Ustawy. Jeżeli okaże się, że którakolwiek z przesłanek przestaje być spełniona, to porozumienie powinno być realizowane , względnie należy je odpowiednio zmodyfikować, by przywrócić stan zgodności z prawem.

Wyłączenia z art. 8 Ustawy Od tej generalnej zasady dopuszczalne są dwa wyjątki. Pierwszy dotyczy sytuacji, w której implementacja porozumienia i osiągnięcie korzyści gospodarczych z nim związanych wymagają znacznych nakładów finansowych, które nie mogą być odzyskane w krótkim okresie czasu (sunk investments). Komisja Europejska dopuszcza w takiej sytuacji przedłużenie zastosowania zwolnienia do czasu zwrotu poniesionych nakładów w niezbędnym, racjonalnym zakresie. Drugi przypadek to porozumienia, których implementacja wywołuje nieodwracalne skutki. W ich przypadku analiza musi być dokonywana w relacji do sytuacji, która istniała w momencie zawarcia porozumienia. Choć analogicznych wytycznych brak jest w prawie polskim, to należy przyjąć, że taką samą politykę powinien prowadzić Prezes Urzędu. W przeciwnym razie, przynajmniej w zakresie porozumień, które oceniane muszą być również na gruncie art. 101 TFUE, brak byłoby spójności między rozwiązaniami stosowanymi w prawie unijnym a prawem polskim, co nie jest pożądane z wielu różnych względów.

Przesłanki zwolnienia

Obiektywne korzyści gospodarcze Zwolnienie może mieć zastosowanie do porozumień, których zawarcie przynosi obiektywne korzyści gospodarcze (w terminologii angielskiej tzw. efficiency gains) w postaci "polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub postępu technicznego lub gospodarczego". Prowadząc analizę spełniania przesłanki, o której mowa w art. 8 ust. 1 pkt 1 Ustawy, należy zatem: zidentyfikować korzyści gospodarcze, jakie wynikać mają z zawarcia porozumienia, wykazać istnienie związku przyczynowego między zawarciem porozumienia a osiągnięciem tak zdefiniowanych korzyści, alternatywnie, w przypadku korzyści, które jeszcze się nie zmaterializowały, określić stopień prawdopodobieństwa ich wystąpienia oraz sposoby ich osiągnięcia i termin ich realizacji.

Obiektywne korzyści gospodarcze W praktyce wyróżnić można dwa podstawowe rodzaje efficiencies: korzyści w postaci oszczędności kosztów (cost efficiencies) korzyści przejawiające się wyższą jakością produktów lub usług czy też postępem technicznym albo gospodarczym (qualitative efficiencies).

Obiektywne korzyści gospodarcze Poszczególne korzyści zaliczane do jednej z tych ogólnych kategorii mogą się nakładać na siebie nawzajem, tym samym - nie jest zasadne ani konieczne ich bardzo szczegółowe dalsze kategoryzowanie. Do zastosowania zwolnienia wystarczające jest przy tym wystąpienie choć jednej z możliwych korzyści. Jej wykazanie zasadniczo zwalnia z obowiązku prowadzenia dalszych analiz, chyba że okaże się, że wykazanie wystąpienia tej konkretnej korzyści nie jest wystarczające do zastosowania zwolnienia (np. ponieważ nie ma możliwości choćby częściowego przeniesienia jej na konsumentów, a zatem nie jest spełniona druga z przesłanek uregulowanych w art. 8 ust. 1 Ustawy).

Korzyści dla nabywców lub użytkowników Zawarcie porozumienia musi również zapewniać udział w tych korzyściach nabywcom lub użytkownikom produktów, których dotyczy porozumienie. W pierwszej kolejności wykazać należy powstanie obiektywnych korzyści gospodarczych, a dopiero na drugim etapie możliwe jest wykazanie, że partycypować w nich będą także nabywcy (użytkownicy) produktów lub usług. Przepisy Ustawy nie definiują pojęć "użytkownik" oraz "nabywca". Można jednak przyjąć, że intencją ustawodawcy było objęcie komentowanym przepisem wszelkich uczestników rynku, w tym konsumentów i przedsiębiorców nabywających towary i usługi dla własnego użytku, jak i takie podmioty, które nabywają je w celu. odsprzedaży

Proporcjonalność (niezbędność) ograniczeń Negatywne skutki dla konkurencji, jakie wynikają z zawarcia porozumienia, muszą być proporcjonalne do korzyści wynikających z jego zawarcia. Innymi słowy, ewentualne ograniczenia konkurencji nie mogą w żaden sposób wykraczać poza to, co jest niezbędne dla zrealizowania korzyści płynących z porozumienia.

Proporcjonalność (niezbędność) ograniczeń Analizując spełnienie tej przesłanki, Komisja Europejska stosuje dwustopniowy test. Po pierwsze, badaniu podlega to, czy zawarcie porozumienia jako takiego jest konieczne do zrealizowania korzyści. należy sprawdzić, czy korzyści są ściśle powiązane z zawarciem porozumienia, czy nie można ich osiągnąć w sposób ekonomicznie zasadny za pomocą mniej restrykcyjnych środków. Interwencja Komisji Europejskiej będzie miała miejsce tylko wtedy, kiedy będzie można bez większych wątpliwości stwierdzić, że istnieją inne, realistyczne, a jednocześnie mniej szkodliwe dla konkurencji, scenariusze działania. Jeżeli zostanie potwierdzone, że zawarcie porozumienia jest niezbędne dla osiągnięcia korzyści, należy również zbadać, czy każde z ograniczeń konkurencji, jakie wynikają z zawarcia porozumienia, jest niezbędne do tego, by korzyści zostały osiągnięte. Ograniczenie konkurencji jest niezbędne do osiągnięcia korzyści, jeżeli jego brak wyłączyłby lub poważnie utrudniłby osiągnięcie korzyści płynących z zawarcia porozumienia, względnie ich osiągnięcie stałoby się znacząco mniej prawdopodobne.

Brak eliminacji konkurencji Zawarcie porozumienia nie może także umożliwiać jego stronom eliminacji konkurencji w zakresie znacznej części towarów. W swoich wytycznych Komisja Europejska podkreśla, że ochrona konkurencji jest dobrem najwyższym, które nie może ustępować ewentualnym korzyściom wynikającym z zawarcia porozumienia. To konkurencja jest bowiem najefektywniejszym źródłem wszelkich korzyści natury ekonomicznej. Brak konkurencji sprawia zaś, że wcześniej lub później korzyści płynące z zawarcia porozumienia ustąpić muszą negatywnym zjawiskom, takim jak niewłaściwa alokacja zasobów, obniżona innowacyjność czy wzrost cen.

Brak eliminacji konkurencji Należy jednocześnie pamiętać, że przesłanka ta odnosi się do możliwości "eliminacji" konkurencji. Stan eliminacji konkurencji to sytuacja, w której zjawisko to zamiera, a nie ulega jedynie pewnemu ograniczeniu. W takim ujęciu zjawisko to będzie zachodzić w wyjątkowych wypadkach. Jak się wydaje, polski ustawodawca niezbyt fortunnie usiłował złagodzić ten wymóg, podnosząc, iż wyeliminowanie konkurencji ma nastąpić w stosunku do "znacznej części określonych towarów". Sformułowanie to jest wysoce nieprecyzyjne. Zdaje się jednak ono sugerować, że w istocie rzeczy przesłanka ta odnosi się nie tyle do wyeliminowania konkurencji, co raczej do jej bardzo poważnego ograniczenia (bliskiego stanowi eliminacji konkurencji).

Rozkład ciężaru dowodu Ciężar dowodu w zakresie spełnienia przesłanek wyłączenia porozumienia spod zakazu określonego w art. 6 Ustawy w oparciu o art. 8 ust. 1 spoczywa na stronach porozumienia.