TEST DE PROPORCIONALIDAD Fiscala de Litigacin CONCEPTO DE

TEST DE PROPORCIONALIDAD Fiscalía de Litigación.

CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS �Aunque los derechos fundamentales se refieran primeramente a una exigencia moral que se considere importante para una persona, colectividad o pueblo, el concepto amplio del deber del colectivo de respetar y satisfacer estos derechos resulta necesario para los seres humanos, así como el de justificar racionalmente sus deberes y derechos.

�Luigi Ferrajoli que propone una definición estructural de los derechos fundamentales de la siguiente forma “Son todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar”. Pero al parecer este autor solo “se refiere a los derechos sancionados positivamente por leyes” lo que nos hace suponer que hay una diferencia entre derechos humanos y constitucionales que radica en que si bien los derechos humanos nacen de la naturaleza del ser humano por poseer dignidad son reconocidos por cada estado incluyéndolos en la norma constitutiva y organizativa, generalmente denominada Constitución de ahí viene Derechos Constitucionales; sin embargo su fundamentación radicara siempre en la naturaleza de la dignidad humana por lo que poseen una limitación interna puesto que no pueden ser transgredidos por otras personas o poderes ya que estarían atentando a la dignidad de la persona. Y en cuanto a la limitación externa, que es impuesta por el orden jurídico de manera expresa, que limita las manifestaciones ideológicas, protegiendo así derechos de otras personas.

� Es decir la diferencia derechos fundamentales y las garantías constitucionales radica en que los primeros son aquellos derechos humanos positivados en la ley, y los segundos son los medios para hacer valer dichos derechos. Derechos Humanos positivados, es decir reconocidos en la Constitución Inherentes la misma naturaleza del hombre, por el solo hecho de serlo. Aquellos medios de los cuales dota la constitución a los gobernados para que se garantice le cumplimiento de los derechos fundamentales

Los medios para hacer valer esos derechos fundamentales, podemos dividirlos en: Jurisdiccionales (Vinculantes) No Jurisdiccionales (No Vinculantes) • Amparo (Art. 103 y 107 Const. ) • Acciones de Inconstitucionalidad (Art. 105 Const. ) • Controversias Constitucionales (Art. 105 Const. ) • Juicio Para la Protección de Derechos Políticos Electorales (TRIFE) (Art 41 Const. ) • Revisión Constitucional para Protección de Derechos Electorales (Art. 41 Const. ) • Salas Constitucionales (Art. 133 Const. ) • Amparo Interamericano (CIDH • Comisión Nacional de Derechos Humanos • Facultad de Investigación a Violaciones de Derechos Humanos. (Art. 102 apartado B Const. ) • Juicio Político (Art. 108, 109, 110 Const. ) • Facultad del Senado de la Republica para declarar la desaparición de poderes. (Art. 76 Fracción V Const. )

�Por lo tanto los derechos humanos han pasado de tener una importancia naturalista a formar parte de todo ordenamiento político, positivizandose y muchas veces dichos derechos por ser variados y complejos han entrado en conflicto para encontrar la primacía de uno sobre otro, teniendo en ese sentido que verificar su contenido, para predicar su carácter general por ser universal y ser respetado por la colectividad en general, excluyendo de esta forma y desvalorando a otro. � El principio de proporcionalidad se vuelve relevante si aceptamos que no existen derechos absolutos, sino que cada derecho se enfrenta a la posibilidad de ser limitado.

�La cuestión que interesa entonces es de qué manera y con qué requisitos se pueden limitar los derechos. El discurso sobre el principio de proporcionalidad no empata ni de lejos con el discurso conservador que quiere ver siempre limitados a los derechos fundamentales; por el contrario, se trata de una técnica de interpretación cuyo objetivo es tutelarlos de mejor manera, expandiendo tanto como sea posible su ámbito de protección, pero haciendo que todos los derechos sean compatibles entre ellos, en la medida en que sea posible. De hecho, el principio de proporcionalidad constituye hoy en día quizá el más conocido y el más recurrente “límite de los límites” a los derechos fundamentales y en esa medida supone una barrera frente a intromisiones indebidas en el ámbito de los propios derechos.

II. LA PONDERACIÓN A) Definición �Definición que da la Real Academia Española, “Ponderación” la atención, consideración, peso y cuidado con que se dice o hace algo. Parece más determinante en este caso la definición como “Compensación o equilibrio entre dos pesos” como la más conveniente y preponderante. �El núcleo de la ponderación consiste en una relación que se denomina “ley de la ponderación” y que se puede formular de la siguiente manera: “Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro”

B) Finalidad � La función constitucional deriva en la de velar por la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales precisando el contenido y los límites de la misma Constitución, para evitar así que el ciudadano se convierta en un mero objeto o destinatario de la intervención pública. � Sin embargo existen otras finalidades que da el test de proporcionalidad como: brindar más objetividad en la solución de casos, creando e insertando herramientas que puedan contribuir con la función garantista delegada a todos los funcionarios públicos, planteando un procedimiento más claro donde se rijan por reglas que admitan una aplicación racional, la determinación del peso de un derecho o principio graduando su afectación por medio de premisas certeras, brindar ayuda para la determinación y decisión de la argumentación apropiada para cada caso. � Es decir principalmente limitar a los operadores judiciales de resolver conforme a inclinaciones ideológicas, pretendiendo de esta manera que las decisiones de un caso en concreto cuenten con fundamentos más objetivos mediante la aplicación de pasos que brinden certeza y que garanticen la protección debida de un derecho fundamental.

C) Causas Generadoras � Después de conocer en qué consiste así como la definición del test de proporcionalidad tratamos de extraer algunas de las características: 1. 2. 3. 4. 5. 6. La existencia de una situación o un caso concreto que se dé en la realidad por la respectiva demanda de afectación de un derecho de una de las partes y la contestación de la otra parte, dando como causa aparente el conflicto entre derechos fundamentales. La existencia por lo tanto de dos principios de derechos fundamentales que entren en colisión, y que en este caso para que este caso pueda tener una decisión del Tribunal Constitucional de acuerdo a la consideración de estos principios, obteniendo de esta manera un mayor grado de satisfacción o afectación que el otro, por cuanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro, esto es lo que Robert Alexy llama la “ley de colisión”. La especial fuerza o resistencia jurídica. La exigencia de toda medida limitadora. Respeto material o sustantivo al contenido de los derechos. La exigencia de la justificación racional por parte de la ley.

D) Consecuencias La consecuencia final es la resolución del caso concreto, que si bien protege a uno de los derechos o principios también existe una afectación de los mismos en consecuencia se da la satisfacción del otro. Juicio de Necesidad Tipo Escrutinio TEST DE PROPORCIONALIDAD Juicio de Racionabilidad Juicio de Idoneidad Juicio de Ponderación

F) Pasos 1. -Tipo de Escrutinio � Intensidad grave: Cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho fundamental (derecho a la participación política) o un derecho constitucional. � Intensidad media; Cuando la discriminación se sustenta en alguno de los motivos proscritos por la propia Constitución (artículo 2°, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo � Intensidad leve; Cuando la discriminación se sustenta en motivos distintos a los proscritos por la propia Constitución y, además, tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo.

2. -Juicio de racionabilidad ¿Cuál es la finalidad? , ¿Esa finalidad es constitucional? , ¿Está prohibida por la Const. ? , ¿El medio es constitucional? 1. 2. 3. La medida debe perseguir un objetivo imperioso para la sociedad. Que el objetivo sea legítimo y que no esté prohibido por la Const. Que la diferencia del trato diferente sea importante. � Determinación del tratamiento legislativo diferente: La intervención consiste en una restricción o limitación de derechos subjetivos orientada a la consecución de un fin del poder público. � Determinación de la “intensidad” de la intervención en la igualdad. La intervención en el principio de igualdad puede presentar diferentes grados o intensidades. � Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin). El fin del tratamiento diferenciado comprende dos aspectos que deben ser distinguidos: objetivo y fin. El objetivo es el estado de cosas o situación jurídica que el legislador pretende conformar a través del tratamiento diferenciado. La finalidad o fin viene a ser el derecho, principio o bien jurídico cuya realización u optimización se logra con la conformación del objetivo. La finalidad justifica normativamente la legitimidad del objetivo del tratamiento diferenciad.

3. - Juicio de idoneidad. ¿Es adecuada la medida? � Consiste en el análisis de observar si el caso en concreto es adecuado para ser resuelto puesto que presenta una aparente tensión o contradicción de derechos fundamentales, es decir la medida restrictiva de un derecho fundamental deba ser adecuada para el fin propuesto constitucionalmente legítimo. 1. 2. La legitimidad constitucional del objetivo, para que una medida no sea legítima, debe ser claro que no busque proteger ningún derecho fundamental, ni otro bien jurídico relevante. La adecuación de la medida examinada. Para que dicha medida no carezca de idoneidad, debe tener algún tipo de relación fáctica con el objetivo que se propone; es decir, debe contribuir de alguna manera a la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante. Luego entonces el análisis de idoneidad supone, “de un lado, que ese objetivo sea legítimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relación con el objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante.

4. -Juicio de necesidad ¿Existe otra medida para llegar a ese fin? �Revisar que no haya o exista otra forma de resolver el caso concreto, es decir que el test de proporcionalidad sea utilizado por ultima ratio. �Por eso se tiene que buscar que toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. Y además que la medida cuestionada debe ser necesaria. Quede claro que no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma aptitud para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. �En otras palabras “análisis de una relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin.

5. -Juicio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. �Que el resultado de la resolución del caso concreto sea por la restricción de un derecho y la afectación del otro. En otros términos, las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en general. Se trata, entonces, de la comparación entre dos intensidades o grados, el de la realización del fin de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental. � “La proporcionalidad en sentido estricto o ponderación consiste en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la intervención en el derecho fundamental”

G) Las cargas de argumentación. � Operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula del peso es decir cuando los pesos del principio son idénticos. Por eso es necesario hacer juicios de valor, por antonomasia discrecionales, luego entonces se debe razonar y hacer juicios de valor que no deriven en una solución arbitraria. Alexy por su parte defiende la existencia de una carga argumentativa a favor de la libertad jurídica y la igualdad jurídica, “de acuerdo con esta carga ningún principio opuesto a la libertad jurídica o igualdad jurídica podía prevalecer sobre ellas”. � Para realizar un argumento tiene que apoyarse en ciertos hechos positivos o negativos pero sobretodo según la situación del sujeto y de acuerdo con la naturaleza de los hechos y según los antecedentes que se dieron origen del agravio constitucional. Así pues la carga debe argumentar convincentemente que existe una incompatibilidad insuperable entre principios, derechos, valores o normas constitucionales demostrando que el acto debe ser nulo, justificando de esta forma el alto valor del bien jurídico que ampara. � De esta forma se integra una carga argumentativa a favor de los derechos fundamentales intervenidos por una medida legislativa el cual se funda en otro derecho fundamental estando así en conflicto con el otro que sustenta el agraviado