Rclamations et litiges dans le cadre des nouveaux

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Réclamations et litiges dans le cadre des nouveaux Contrats FIDIC Christopher R. Seppälä Avocats

Réclamations et litiges dans le cadre des nouveaux Contrats FIDIC Christopher R. Seppälä Avocats au Barreau de Paris 11, bd de la Madeleine, 75001 Paris Tél : 01 55 04 15 15 / Fax : 01 55 04 15 16 www. whitecase. com 13 mai 2004 One law firm around the world One law

1901 – 2004 : PLUS DE 103 ANS D’EXPÉRIENCE § § § 1901 :

1901 – 2004 : PLUS DE 103 ANS D’EXPÉRIENCE § § § 1901 : création de White & Case à Wall Street 1926 : ouverture du Bureau de Paris 2004 : • 1700 avocats dont 338 associés dans le monde • 38 bureaux dans 25 pays • 100 avocats dont 24 associés, à Paris -2 -

UN RESEAU GLOBAL THE AMERICAS Los Angeles Palo Alto Mexico City São Paulo Miami

UN RESEAU GLOBAL THE AMERICAS Los Angeles Palo Alto Mexico City São Paulo Miami San Francisco New York Washington DC AMERIQUES 700 Avocats EUROPE, MIDDLE EAST, AFRICA Ankara Johannesburg Berlin London Bratislava Milan Brussels Moscow Budapest Paris Dresden Prague Düsseldorf Riyadh Frankfurt Rome Hamburg Stockholm Helsinki Warsaw Istanbul ASIA PACIFIC Almaty Bangkok Mumbaï Ho Chi Minh City Hong Kong Shanghai Singapore Tokyo -3 - EMOA 790 Avocats ASIE PACIFIQUE 240 Avocats

Réclamations et litiges dans le cadre des nouveaux Contrats FIDIC Les Ateliers de l’AFJE

Réclamations et litiges dans le cadre des nouveaux Contrats FIDIC Les Ateliers de l’AFJE _______ Intervenant : Christopher R. Seppälä Associé, White & Case LLP, Paris Membres des Barreaux de Paris et de New York Conseiller juridique, Comité des Contrats FIDIC Membre Suppléant, Cour d’Arbitrage Internationale de la CCI -4 -

Réclamations et litiges dans le cadre des nouveaux Contrats FIDIC Trois thèmes : (1)

Réclamations et litiges dans le cadre des nouveaux Contrats FIDIC Trois thèmes : (1) Introduction aux nouveaux Contrats FIDIC (2) Les réclamations de l’Entrepreneur aux termes des nouveaux Contrats FIDIC (3) La Clause d’Arbitrage dans les nouveaux Contrats FIDIC -5 -

(1) Introduction aux Nouveaux Modèles de Contrats FIDIC: A. La FIDIC B. Les Modèles

(1) Introduction aux Nouveaux Modèles de Contrats FIDIC: A. La FIDIC B. Les Modèles de Contrats FIDIC Traditionnels (Antérieurs à 1999) 1. Le Livre Rouge de la FIDIC (Relatif aux Travaux de Génie Civil) 2. Les Autres Livres de la FIDIC -6 -

Rôle Traditionnel (Antérieur à 1999) de l’Ingénieur aux Termes des Contrats FIDIC (Ingénieur recruté

Rôle Traditionnel (Antérieur à 1999) de l’Ingénieur aux Termes des Contrats FIDIC (Ingénieur recruté et rémunéré par le Maître de l’Ouvrage et en contrat avec le Maître de l’Ouvrage) Maître de l’Ouvrage Ingénieur Rôle Double de l’Ingénieur : 1) Représentant du Maître de l’Ouvrage dans certains cas 2) Obligation d’agir en toute impartialité envers le Maître de l’Ouvrage et l’Entrepreneur dans d’autres cas, y compris en tant que quasi-arbitre dans le règlement des litiges entre les deux -7 - Entrepreneur

Le Principe de Répartition Équitable des Risques Depuis leur création à la fin des

Le Principe de Répartition Équitable des Risques Depuis leur création à la fin des années 50, début des années 60, les modèles de contrats FIDIC sont réputés pour leurs principes de justice et de répartition équitable des risques entre le Maître de l’Ouvrage et l’Entrepreneur. Aux termes de ces principes, le risque lié à la survenance d’évènements imprévisibles est généralement supporté par le Maître de l’Ouvrage. -8 -

Les Contrats de Construction FIDIC Antérieurs à 1999 1. Conditions de Contrat Applicables aux

Les Contrats de Construction FIDIC Antérieurs à 1999 1. Conditions de Contrat Applicables aux Marchés de Travaux de Génie Civil (Livre Rouge), Quatrième édition 1987 2. Conditions de Contrat Applicables aux Travaux Électriques et Mécaniques ainsi qu’aux travaux d’installation et montage sur le chantier (Livre Jaune), Troisième édition 1987 3. Conditions de Contrat de Sous-Traitance Applicables aux Marchés de Travaux de Génie Civil, Première édition 1994 4. Conditions de Contrat Applicables aux Ouvrages Clés en Main (Livre Orange) Première édition 1995 5. Supplément à la Quatrième Édition 1987 des Conditions de Marché Applicables aux Travaux de Génie Civil Partie A - Conseil de Règlement des Différends Partie B – Paiement sur la base d’un Prix Forfaitaire Partie C – Retard de Certification Première édition 1996 -9 -

Titre du Nouveau Livre Rouge : Conditions of Contract For Construction (for Building and

Titre du Nouveau Livre Rouge : Conditions of Contract For Construction (for Building and Engineering Works Designed by the Employer) Traduction française : Conditions de Contrat pour des travaux de bâtiment et génie civil conçus par le Maître de l’Ouvrage - 10 -

Titre du Nouveau Livre Jaune : Conditions of Contract For Plant and Design-Build (for

Titre du Nouveau Livre Jaune : Conditions of Contract For Plant and Design-Build (for Electrical and Mechanical Works and for Building and Engineering Works Designed by the Contractor) Traduction française : Conditions de Contrat pour l’installation de matériel et les travaux clé en main (travaux électriques et mécaniques et travaux de bâtiment et de génie civil conçus par l’Entrepreneur) - 11 -

Article 3. 1 [Obligations et Pouvoirs de l’Ingénieur] des Nouveaux Livres Rouge et Jaune

Article 3. 1 [Obligations et Pouvoirs de l’Ingénieur] des Nouveaux Livres Rouge et Jaune “Except as otherwise stated in these Conditions: (a) whenever carrying out duties or exercising authority, specified in or implied by the Contract, the Engineer shall be deemed to act for the Employer; ” [Emphasis added] Traduction française : « Sauf dispositions contraires dans ces Conditions : (a) Chaque fois que l’Ingénieur exécute ses obligations ou exerce ses pouvoirs, explicites ou implicites aux termes du Contrat, l’Ingénieur sera réputé agir pour le Maître de l’Ouvrage ; » [Souligné par l’auteur] - 12 -

Article 3. 5 [Décisions] des Livres Rouge et Jaune “Whenever these Conditions provide that

Article 3. 5 [Décisions] des Livres Rouge et Jaune “Whenever these Conditions provide that the Engineer shall proceed in accordance with this Sub-Clause 3. 5 to agree or determine any matter, the Engineer shall consult with each Party in an endeavour to reach agreement. If agreement is not achieved, the Engineer shall make a fair determination in accordance with the Contract, taking due regard of all relevant circumstances. ” [Emphasis added] Traduction française : « Chaque fois que ces Conditions prévoient que l’Ingénieur agira conformément au présent Article 3. 5 afin d’approuver ou de se prononcer sur toute question, l’Ingénieur consultera chaque Partie afin de tenter de parvenir à un accord. Si aucun accord n’est conclu, l’Ingénieur prendra une décision juste conformément au Contrat, en prenant en considération toutes les circonstances appropriées. » [Souligné par l’auteur] - 13 -

Commentaire sur l’Article 3. 5 La décision de l’Ingénieur doit, certes, être respectée mais

Commentaire sur l’Article 3. 5 La décision de l’Ingénieur doit, certes, être respectée mais si l’une des parties ne l’accepte pas ou si un litige survient par ailleurs, le litige ne sera pas (comme c’était traditionnellement le cas aux termes des contrats-types FIDIC) soumis à nouveau à l’Ingénieur. Le litige sera réglé par un « Dispute Adjudication Board » ( « Conseil du Règlement des Différends » ) composé d’une ou trois personnes qui auront été nommées conjointement par les parties. J’aborderai ce point plus tard. - 14 -

Le Nouveau Livre Rouge Principales Caractéristiques § Convient à tous les projets de travaux

Le Nouveau Livre Rouge Principales Caractéristiques § Convient à tous les projets de travaux de génie civil aux termes desquels la principale responsabilité relative au travail de conception repose sur le Maître de l’Ouvrage (ou son Ingénieur) § Certains travaux de conception peuvent, bien entendu, être réalisés par l’Entrepreneur § Administration du Contrat et supervision des travaux par l’Ingénieur § Approbation des travaux, certification des paiements et des réclamations par l’Ingénieur § Évaluation des travaux réalisés, paiement des travaux en fonction du Détail Estimatif § Option en faveur d’un prix forfaitaire § Répartition équitable des risques entre le Maître de l’Ouvrage et l’Entrepreneur - 15 -

Le Nouveau Livre Jaune Principales Caractéristiques § Convient à tous les types de projets

Le Nouveau Livre Jaune Principales Caractéristiques § Convient à tous les types de projets aux termes desquels la principale responsabilité relative au travail de conception repose sur l’Entrepreneur § Recommandé pour la fourniture de matériel électrique et/ou mécanique et pour la conception et la réalisation de travaux de construction et d’ingénierie § Certains travaux de conception peuvent être réalisés par le Maître de l’Ouvrage ou son Ingénieur § Le Maître de l’Ouvrage émet des « Exigences du Maître de l’Ouvrage » [ « Employer’s Requirements » ] en fonction desquelles l’Entrepreneur procède au travail de conception § Administration du Contrat et supervision des travaux par l’Ingénieur § Approbation des travaux, certification des paiements et des réclamations par l’Ingénieur § Prix Forfaitaire dont le paiement est effectué généralement en fonction d’un échéancier des paiements § Procédures d’essais plus complexes que celles prévues dans le « Nouveau Livre Rouge » , ainsi que des « Essais préalables à la Réception » § Répartition équitable des risques entre le Maître de l’Ouvrage et l’Entrepreneur - 16 -

Raisons liées à un Nouveau Contrat relatif aux Projets Clés en Main (le «

Raisons liées à un Nouveau Contrat relatif aux Projets Clés en Main (le « Livre Argent » ) (1) Utilisation accrue d’une approche à deux parties sans l’Ingénieur (2) Modernisation accrue, amélioration de l’éducation et de l’expérience dans les pays en voie de développement réduisant la nécessité de recours à un ingénieur indépendant (3) Développement des projets financés sur fonds privés (tels que les BOT (Build-Operate-Transfer)) aux termes desquels la conception et l’exécution des travaux est normalement régis par un contrat clé en main (4) En raison du développement des projets financés sur fonds privés, plus d’importance a été accordé à la répartition des risques (5) Dans le cadre des projets financés sur fonds privés, les prêteurs souhaitent faire supporter à l’Entrepreneur la majorité des risques - 17 -

Le Livre Argent (EPC/Clés en Main) Principales Caractéristiques § La responsabilité relative au travail

Le Livre Argent (EPC/Clés en Main) Principales Caractéristiques § La responsabilité relative au travail de conception repose uniquement sur l’Entrepreneur § Le Maître de l’Ouvrage émet des « Exigences du Maître de l’Ouvrage » [ « Employer’s Requirements » ] en fonction desquelles l’Entrepreneur procède au travail de conception - les Exigences du Maître de l’Ouvrage sont généralement de type « critère de performance » § L’Entrepreneur effectue l’ensemble de l’ingénierie, de la construction et de la mise en service en fournissant des installations entièrement équipées, prêtes à l’emploi, « clés en main » § Pas d’Ingénieur - Le Maître de l’Ouvrage pourra désigner un Représentant du Maître de l’Ouvrage § Prix Forfaitaire dont le paiement est effectué généralement conformément à un échéancier des paiements § Procédures d’essais plus complexes que celles prévues dans le « Nouveau Livre Rouge » , ainsi que des « Essais préalables à la Réception » § L’Entrepreneur assume la majorité des risques, le Maître de l’Ouvrage paie un prix plus élevé en raison de la couverture de ces risques § Une plus grande certitude devrait exister relative au coût total des travaux et de la date d’exécution - 18 -

Le Livre Argent (EPC/Clés en Main) ne convient pas aux circonstances suivantes : §

Le Livre Argent (EPC/Clés en Main) ne convient pas aux circonstances suivantes : § Si l’Entrepreneur ne se voit pas accorder un délai raisonnable et l’information normalement nécessaire pour préparer sa soumission § Si une grande quantité des travaux est réalisée sous terre ou est difficile à inspecter § § § Si le Maître de l’Ouvrage envisage de superviser étroitement les travaux § Si un appel d’offres public n’est pas suivi de négociations Si un intermédiaire détermine les acomptes Si le Maître de l’Ouvrage est responsable d’une partie des « Travaux » de conception Dans ces circonstances, il est préférable d’avoir recours au Nouveau Livre Jaune. - 19 -

Organisation des Nouveaux Livres relatifs aux Grands Travaux (Livres Rouge, Jaune et Argent) (1)

Organisation des Nouveaux Livres relatifs aux Grands Travaux (Livres Rouge, Jaune et Argent) (1) Les Conditions Générales ainsi que les articles qui font foi s’appliqueront antérieurement (2) généralement à la plupart des contrats (dénommées « Partie I » ), Le Guide pour la Préparation des Conditions Particulières qui remplaceront ou modifieront les Conditions Générales (elles comprennent aussi en annexe sept modèles de garanties) (dénommées (3) antérieurement « Partie II » ), et Modèle d’une Lettre de Soumission, d’un Accord Conventionnel [ « Contract Agreement » ] et d’un Accord relatif au Règlement des Différends (les Livres Rouge et Jaune comportent également en Annexe un modèle de Soumission à joindre à la Lettre de Soumission). - 20 -

Structure des Nouveaux Livres 20 Clauses of The New Red Book 20 Clauses of

Structure des Nouveaux Livres 20 Clauses of The New Red Book 20 Clauses of the New Yellow/Silver Books 1. General Provisions 2. The Employer 3. The Engineer/The Employer’s Administration 4. The Contractor 5. Nominated Subcontractors 5. Design - 21 -

Structure des Nouveaux Livres 20 Clauses of The New Red Book 20 Clauses of

Structure des Nouveaux Livres 20 Clauses of The New Red Book 20 Clauses of the New Yellow/Silver Books 6. Staff and Labour 7. Plant, Materials and Workmanship 8. Commencement, Delays and Suspension 9. Tests on Completion 10. Employer’s Taking Over - 22 -

Structure des Nouveaux Livres 20 Clauses of the New Yellow/Silver Books 20 Clauses of

Structure des Nouveaux Livres 20 Clauses of the New Yellow/Silver Books 20 Clauses of The New Red Book 11. Defects Liability 12. Measurement and Evaluation 12. Tests After Completion 13. Variations and Adjustments 14. Contract Price and Payment 15. Termination by Employer - 23 -

Structure des Nouveaux Livres 20 Clauses of The New Red Book 20 Clauses of

Structure des Nouveaux Livres 20 Clauses of The New Red Book 20 Clauses of the New Yellow/Silver Books 16. Suspension and Termination by Contractor 17. Risk and Responsibility 18. Insurance 19. Force Majeure 20. Claims, Disputes and Arbitration - 24 -

Articles Spécifiques de Certains Nouveaux Livres FIDIC Red Book Yellow Book Silver Book Clause

Articles Spécifiques de Certains Nouveaux Livres FIDIC Red Book Yellow Book Silver Book Clause 1. The Engineer; 5. Nominated Subcontractors; 12. Measurement and Evaluation. 3. The Engineer; 5. Design; 12. Tests After Completion. 3. The Employer’s Administration; 5. Design; 12. Tests After Completion. - 25 -

(2) Réclamations de l’Entrepreneur aux termes des nouveaux Contrats FIDIC § Caractéristique propre aux

(2) Réclamations de l’Entrepreneur aux termes des nouveaux Contrats FIDIC § Caractéristique propre aux contrats anglais traditionnels de génie civil : le Contrat anticipe la réalisation de divers types d’évènements imprévisibles § Dans les projets internationaux de construction, il est nécessaire d’anticiper une gamme d’évènements imprévisibles beaucoup plus large § Les Contrats FIDIC prévoient dans leurs dispositions ces évènements en accordant, entre autres, des droits de réclamation spécifiques à l’Entrepreneur (ou, le cas échéant, au Maître de l’Ouvrage) en cas de survenance de ces évènements - 26 -

Réclamations de l’Entrepreneur Deux types : n n Réclamations prévues aux termes du Contrat

Réclamations de l’Entrepreneur Deux types : n n Réclamations prévues aux termes du Contrat Réclamations prévues aux termes de la loi du fond applicable - 27 -

A. Réclamations aux termes du Contrat § Caractéristique des Contrats FIDIC § Les Livres

A. Réclamations aux termes du Contrat § Caractéristique des Contrats FIDIC § Les Livres Rouge/Jaune en prévoient environ 30 § Le Livre Argent en prévoient environ 20 § Liste des réclamations dans l’article intitulé “Contractor’s Claims Under The FIDIC Contracts (1999 Edition)” - 28 -

B. Exemple de Clause Prévoyant une Réclamation de l’Entrepreneur § Exemple de l’Article 2.

B. Exemple de Clause Prévoyant une Réclamation de l’Entrepreneur § Exemple de l’Article 2. 1 [Accès au Chantier] « If Contractor suffers delays and/or incurs Cost as a result of a failure by the Employer to give any such right [of access] or possession within such time, the Contractor shall give notice to the Engineer and shall be entitled subject to Sub-Clause 20. 1 [Contractor’s Claims] to : (a) an extension of time for any such delay, if completion is or will be delayed, under Sub-Clause 8. 4 [Extension of Time for Completion], and (b) payment of any such Cost plus reasonable profit, which shall be included in the Contract Price After receiving this notice, the Engineer shall proceed in accordance with Sub. Clause 3. 5 [Determinations] to agree or determine these matters. » - 29 -

B. Exemple de clause prévoyant une réclamation de l’Entrepreneur Traduction française : « Si

B. Exemple de clause prévoyant une réclamation de l’Entrepreneur Traduction française : « Si l’Entrepreneur subit un retard et/ou engage des Dépenses en raison du fait que le Maître de l’Ouvrage n’a pas accordé ledit droit [d’accès] ou de mise à disposition du chantier dans le délai précité, l’Entrepreneur le notifiera à l’Ingénieur et, sous réserve de l’Article 20. 1 [Réclamations de l’Entrepreneur], il aura droit à : (a) une prolongation du délai au titre du délai si l’achèvement des travaux est ou sera retardée, aux termes de l’Article 8. 4 [Prolongation du Délai pour l’Achèvement des Travaux], et (b) au paiement desdites Dépenses plus un bénéfice raisonnable, qui seront inclus dans le Prix Contractuel Après la réception de cette notification, l’Ingénieur agira conformément à l’Article 3. 5 [Décisions] pour approuver ou trancher ces questions. » - 30 -

Commentaires sur l’exemple de clause prévoyant une réclamation de l’Entrepreneur § Prolongement de délais,

Commentaires sur l’exemple de clause prévoyant une réclamation de l’Entrepreneur § Prolongement de délais, coûts et bénéfices § « Subject to Sub-Clause 20. 1 » ( « sous réserve de l’Article 20. 1 » ) § Engineer to « proceed in accordance with Sub. Clause 3. 5 [Determinations] ( « l’Ingénieur agira conformément à l’Article 3. 5 [Décisions] » ) - 31 -

C. Réclamations aux termes de la loi applicable § Aux termes des Contrats FIDIC

C. Réclamations aux termes de la loi applicable § Aux termes des Contrats FIDIC 1999, les recours stipulés dans le Contrat ne sont pas exclusifs § L’Entrepreneur reste libre d’utiliser tous recours prévus par la loi applicable au fond, par exemple engager des poursuites pour violation de contrat, dol, résiliation aux torts du Maître de l’Ouvrage, imprévision, etc. § A déconseiller généralement avant l’arbitrage étant donné que de tels recours sont presque impossible pour l’Ingénieur, qui administre le contrat, à évaluer - 32 -

Procédure des Réclamations A. Procédure Générale des Réclamations [Article 20. 1] Couvre les réclamations

Procédure des Réclamations A. Procédure Générale des Réclamations [Article 20. 1] Couvre les réclamations relatives au paiement supplémentaire et à la prolongation de délais – similaire dans tous les Livres relatifs aux grands travaux - 33 -

Procédure des Réclamations (1) Notification de réclamation : « not later than 28 days

Procédure des Réclamations (1) Notification de réclamation : « not later than 28 days after the Contractor became aware, or should have become aware, of the event or circumstance [giving rise to the claim] » Traduction française : « au plus tard 28 jours après que l’Entrepreneur a pris ou aurait dû prendre connaissance de l’événement ou des circonstances [qui ont donné lieu à la réclamation] » � Une lettre de deux ou trois phrases suffit � Aucun détail n’est donc requis � Si la notification n’est pas fournie dans les délais impartis, la réclamation ne pourra être présentée � Rapports mensuels sur l’exécution des travaux - 34 -

Procédure des Réclamations (2) Doit conserver des « contemporary records » ( « documents

Procédure des Réclamations (2) Doit conserver des « contemporary records » ( « documents contemporains » ) – que l’Ingénieur (Maître de l’Ouvrage) peut contrôler. (3) Dans les 42 jours après que l’Entrepreneur a pris connaissance (ou aurait dû prendre connaissance) de l’évènement/des circonstances à l’origine de la réclamation, l’Entrepreneur doit soumettre « a fully detailed claim » ( « une « réclamation complète et détaillée » ). Si la réclamation « has continuing effect » ( « produit des effets continus » ), des procédures supplémentaires doivent être respectées. (4) Dans les 42 jours suivant la réception de la réclamation complète et détaillée, l’Ingénieur (Maître de l’Ouvrage) doit répondre « with approval, or with disapproval and detailed comments » ( « approuvé ou désapprouvé et commentaires détaillés » ). [Première fois que l’Ingénieur (Maître de l’Ouvrage) est expressément prié de répondre dans un délai imparti/ selon des modalités déterminées] - 35 -

Procédure des Réclamations (5) L’Article 20. 1 « is in addition to those of

Procédure des Réclamations (5) L’Article 20. 1 « is in addition to those of any other Sub-Clause which may apply to a claim » ( « s’ajoute à tout autre Article susceptible de s’appliquer à une réclamation » ) (6) L’Article 20. 1 prévoit : « If the Contractor fails to comply with this or another Sub-Clause in relation to any claim, any extension of time and/or additional payment shall take account of the extent (if any) to which the failure has prevented or prejudiced proper investigation of the claim … » Traduction française : « Si l’Entrepreneur ne respecte pas cet Article ou tout autre Article relatif à toute réclamation, toute prolongation du délai et/ou paiement supplémentaire devra prendre en compte la mesure (le cas échéant) dans laquelle ce non-respect a empêché ou porté préjudice au bon examen de la réclamation … » - 36 -

Procédure des Réclamations Commentaires relatifs à la Procédure Générale des Réclamations [Article 20. 1]

Procédure des Réclamations Commentaires relatifs à la Procédure Générale des Réclamations [Article 20. 1] § § Exigence stricte d’une notification de réclamation afin de s’assurer que le Maître de l’Ouvrage et l’Ingénieur seront rapidement informés que l’Entrepreneur a potentiellement droit à un paiement supplémentaire et/ou à une prolongation de délais ● Les entrepreneurs internationaux sont généralement capables d’identifier des situations donnant lieu à une réclamation ● Avantages : les documents contemporains peuvent être approuvés et conservés, des solutions alternatives peuvent être examinées, les réclamations peuvent être résolues rapidement et les réclamations artificielles évitées. Les autres aspects de la procédure de réclamation ne soit pas sanctionnés par la forclusion - 37 -

B. Résolution des réclamations par l’Ingénieur (Maître de l’Ouvrage) L’Article 3. 5 des Livres

B. Résolution des réclamations par l’Ingénieur (Maître de l’Ouvrage) L’Article 3. 5 des Livres Rouge et Jaune prévoit : « Whenever these Conditions provide that the Engineer shall proceed in accordance with this Sub-Clause 3. 5 to agree or determine any matter, the Engineer shall consult with each Party in an endeavour to reach agreement. If agreement is not achieved, the Engineer shall make a fair determination in accordance with the Contract, taking due regard of all relevant circumstances. » « The Engineer shall give notice to both Parties of each agreement or determination, with supporting particulars. Each Party shall give effect to each agreement or determination unless and until revised under Clause 20 [Claims, Disputes and Arbitration]. » [Emphasis added] - 38 -

B. Résolution des réclamations par l’Ingénieur (Maître de l’Ouvrage) L’Article 3. 5 des Livres

B. Résolution des réclamations par l’Ingénieur (Maître de l’Ouvrage) L’Article 3. 5 des Livres Rouge et Jaune prévoit : Traduction française : « Chaque fois que ces Conditions prévoient que l’Ingénieur agira conformément au présent Article 3. 5 pour approuver ou trancher toute question, l’Ingénieur consultera chaque Partie afin de tenter de parvenir à un accord. Si aucun accord n’est conclu, l’Ingénieur prendra une décision juste conformément au Contrat, en prenant en considération toutes les circonstances appropriées. » « L’Ingénieur notifiera aux deux Parties chaque accord ou décision ainsi que tous détails étayant une réclamation. Chaque Partie appliquera tout accord ou décision, à moins qu’ils ne soient révisés aux termes de l’Article 20 [Réclamations, Différends et Arbitrage]. [Souligné par l’auteur] » - 39 -

C. Paiement des réclamations § Lorsque l’Ingénieur (ou le Maître de l’Ouvrage) a déterminé

C. Paiement des réclamations § Lorsque l’Ingénieur (ou le Maître de l’Ouvrage) a déterminé un montant exigible aux termes de l’Article 3. 5, l’Entrepreneur est en droit de demander que ce montant lui soit payé sous forme d’un certificat d’acompte § En cas de paiements tardifs, l’Entrepreneur est en droit de percevoir des « financing charges » ( « un supplément de retard » ) (intérêts) « calculés chaque mois au « annual rate of three percentage points above the discount rate of the central bank of the currency of payment » ( « au taux annuel de trois pour cent au-dessus du taux d’escompte de la banque centrale de la monnaie de règlement » ) - 40 -

D. Date limite pour les réclamations § Les réclamations doivent être présentées dans un

D. Date limite pour les réclamations § Les réclamations doivent être présentées dans un document écrit, le « Statement of Completion » ( « Décompte Final » ) dans les 84 jours suivant la délivrance du Certificat de Réception § Toutes réclamations supplémentaires doivent être incluses, au plus tard, dans le « Final Statement » ( « Décompte Général » ) après la délivrance du « Performance Certificate » ( « Certificat d’Exécution » ) (acceptation officielle des travaux) - 41 -

(3) La Clause d’Arbitrage aux termes des nouveaux Contrats FIDIC (1) Procédure pré-arbitrale composée

(3) La Clause d’Arbitrage aux termes des nouveaux Contrats FIDIC (1) Procédure pré-arbitrale composée de six étapes : § Survenance d’un « Dispute » ( « Différend » ), § Soumission du différend par écrit au « Dispute Adjudication Board » (DAB) pour une décision, § Le DAB doit rendre une décision dans un délai de 84 jours, § Si une partie n’est pas satisfaite de la décision, elle doit la contester dans un délai de 28 jours (sinon, la décision du DAB devient définitive et irrévocable), § Si la décision est contestée par une des parties, les parties disposent de 56 jours pour tenter de régler le différend à l’amiable, et § Si, aux termes des étapes précitées, le différend n’est pas réglé, il pourra être soumis à l’arbitrage international. - 42 -

(3) La Clause d’Arbitrage aux termes des nouveaux Contrats FIDIC (2) Risque de forclusion

(3) La Clause d’Arbitrage aux termes des nouveaux Contrats FIDIC (2) Risque de forclusion : § Aspect négatif § Aspect positif (3) Le champ d’application de la Clause d’Arbitrage est étroit : § Réclamations § Demandes reconventionnelles - 43 -

 « Dispute Adjudication Board » (DAB)] ( « Conseil du Règlement des Différends

« Dispute Adjudication Board » (DAB)] ( « Conseil du Règlement des Différends » ) (1) Est désormais recommandé par la Banque Mondiale, la FIDIC et d’autres organismes (2) Constitution : 1 ou 3 membres, généralement des ingénieurs, indépendants des parties, mais qui sont tous acceptés par les parties (3) Permanent (Livre Rouge) ou Ad Hoc (Livres Argent et Jaune) (4) DAB permanent : mis en place pour la durée du contrat, se tient régulièrement au courant relativement au projet, visite régulièrement le chantier et règle les différends au moyen de décisions qui sont obligatoire pour les parties (5) DAB Ad Hoc : mise en place uniquement pour régler un ou plusieurs différends donnés au moyen de décisions qui sont obligatoire pour les parties (6) Expérience à ce jour : il a été fait appel au DAB avec succès dans le cadre du Tunnel sous la Manche et dans nombreuses autre projets aux États-Unis et ailleurs dans le monde - 44 -

Commentaire sur La Clause d’Arbitrage (1) La Clause d’Arbitrage est totalement autonome (2) Dispositions

Commentaire sur La Clause d’Arbitrage (1) La Clause d’Arbitrage est totalement autonome (2) Dispositions spécifiques dans la Clause d’Arbitrage : (a)Pouvoir de « review and revise » ( « réexamen et de révision » ) décisions de l’Ingénieur ou du DAB par les Arbitres (b) comme des Il est expressément prévu que l’Ingénieur pourra être appelé témoin au cours de l’arbitrage (c)Aucune des parties ne sera limitée dans l’instance aux seuls preuves ou arguments fournis antérieurement au DAB (d) Toute décision du DAB sera admissible comme preuve lors de l’arbitrage (e)L’arbitrage peut être engagé avant l’exécution des travaux - 45 -

Conclusion sur La Clause d’Arbitrage (l’Article 20) tente de traiter plusieurs questions complexes, quelques

Conclusion sur La Clause d’Arbitrage (l’Article 20) tente de traiter plusieurs questions complexes, quelques fois de façon sévère, par exemple lorsque l’exercice de droits contractuels est soumis à une date limite. Il n’a jamais été facile pour le non-initié de comprendre ou de respecter la clause de règlement des litiges dans les Contrats FIDIC. J’espère toutefois avoir clarifié certaines questions relatives à cette clause - 46 -