Nytt i aksjeretten lovendringer og ny praksis Industrijuristgruppens

Nytt i aksjeretten – lovendringer og ny praksis Industrijuristgruppens vinterseminar, Rauland 9. – 12. mars 2006 v/ advokat Kim Dobrowen

Innledning • Emnet og opplegget • Avgrensning -Lovendringer fra 01. 05 -Pågående lovarbeider, herunder ”etterkontrollen” -Sentral rettspraksis etter 01. 05 24. 09. 2021 2

Gjennomførte lovendringer L 2005 -04 -29 nr. 22 – Tingsuttak, asl/asal § 3 -6 24. 09. 2021 3

Tingsuttak • Ved utbytte: den alminnelig oppfatning har vært at eiendelens virkelige verdi må ligge innenfor frie EK • Ved kapitalnedsettelse/fisjon kreves dekning for gjenværende aksjekapital (§ 12 -2 (2)). Er regnestykket: - balanseført verdi gjenværende eiendeler fratrukket balanseført verdi tingsuttaket; eller - balanseført verdi gjenværende eiendeler fratrukket virkelig verdi tingsuttaket 24. 09. 2021 4

Tingsuttak forts. • I en uttalelse fra Lovavdelingen i 2004 ble det – under stor tvil - konkludert med at siste alternativ var gjeldende rett • Løsningen skapte store praktiske problemer – bl a for fisjoner • Ved lovendringen innført generell regel om at balanseført verdi er avgjørende i forhold til alle regler som begrenser adgangen til utdeling. • Skatt som utløses gjennom utdelingen må hensyntas (Ot prp nr. 29 (2004 -2005) s. 31) 24. 09. 2021 5

Gjennomførte lovendringer L 2005 -06 -10 nr. 46 – Fond for vurderingsforskjeller og urealiserte gevinster 24. 09. 2021 6

Asl/asal §§ 3 -3, 3 -3 a og 3 -6(3) • § 3 -3 Fond for vurderingsforskjeller - Regnskapsloven § 5 -17 har utvidet valgadgangen mellom å vurdere investering i datterselskap og tilknyttet selskap etter kostmetoden eller egenkapitalmetoden i selskapsregnskapet - Fond for vurderingsforskjeller sørger for at dette ikke påvirker utdelingsadgangen: Inntektsført men ikke utdelt overskudd i datterselskap blir bunden EK - Regelen flyttet fra regnskapsloven til aksjeloven - Endret for å gjøre det klart at avsetningskravet gjelder på samme måte for selskap som fører selskapsregnskap etter IFRS og benytter egenkapitalmetoden eller bruttometoden etter disse bestemmelsene. 24. 09. 2021 7

§ 3 -3 a: En skattebombe? • ”Varsler skattebombe etter utbyttefest • • dn. no • Fjoråret var preget av at en rekke av norges 165. 000 aksjeselskaper delte ut ekstraordinært utbytte for å begrense skatten, skriver Dagens Næringsliv. • -Ganske sjokkerende Nå kan de i verste fall bli tvunget til å dekke opp det utbyttet de har betalt ut, konkluderer fagdirektør Jan Aastveit og partner Arne Dyrkorn i revisjonsselskapet KPMG i en stor artikkel, etter nærmere ett års arbeid med de nye (og vanskelige) reglene som ble innført i aksjeloven i juli ifjor. – Ja, det er ganske sjokkerende, sier Aastveit til DN. • Egen post Bakgrunnen er at de nye reglene regulerer bedriftenes egenkapital. Hvis det er forskjeller mellom balanseført verdi og anskaffelseskost, så må nå denne forskjellen føres i en egen post kalt «Fond for urealiserte gevinster» . • Problemet er at bedriftene ikke kan dele ut penger fra dette fondet til utbytte eller konsernbidrag. Konsekvensen for bedriftene er at mer egenkapital enn tidligere dermed bindes opp, og at de da kan ha gitt for mye i utbytte til eierne, og risikerer både korreksjonsskatt på utbytte og straffeskatt. Tusenvis av aksjeselskaper risikerer en durabelig skatte-baksmell etter tidenes utbyttefest ifjor. Kan ramme aksjekursen – Saken her gjelder også for konsernbidrag, og tilsvarende er det blitt strengere å sende konsernbidrag fra datterselskapene. Mindre konsernbidrag betyr økt skatt, forteller fagdirektør Jan Aastveit i KPMG. • Han legger til at dette i teorien kan ramme aksjekursene, i og med at økt skatt kan bli sett på som en kostnad og at mindre utbytte ofte ansees som negativt av aksjonærene. ” • Publisert: 23. 01. 2006 - 06: 26 Oppdatert: 23. 01. 2006 - 07: 15 24. 09. 2021 8

§ 3 -3 a – Fond for urealiserte gevinster: Realitetene • • Nytt fond – utvidelse av bundet egenkapital • Skattebombe? Bakgrunnen er at IFRS tillater oppskrivning av anleggsmidler - Gjelder kun for de som benytter IFRS i selskapsregnskapet - Midler avsatt til oppskrivningsfond (før 1999) og videreført i overkursfond, gir ikke avsetningsplikt til fond for urealiserte gevinster - Således ingen betydning for 2004 -utbyttene • § 3 -6 (3): Forskriftshjemmel 24. 09. 2021 9

Etterkontroll av aksjeloven JDs høringsbrev 24. 09. 2021 10

Temaer • Tapt egenkapital • Kapitalforhøyelse • Tegningsretter • Konserninterne overføringer • Konsernfusjon/-fisjon • Aksjonærrettigheter ved aksjeovergang • Innløsning av mindretallsaksjonærer • Forkjøpsrett • Utbytteutdeling mv • Kreditt/ss ved aksjeerverv • Godtgjørelse fra andre enn selskapet • Øvrige spørsmål 24. 09. 2021 11

Handleplikt ved betydelig tap av egenkapital • §§ 3 -4 og 3 -5 • Problemstilling: Hvordan skal handleplikten forstås dersom selskapets egenkapital er er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen? • Departementets tolkning • Departementets forslag til løsning 24. 09. 2021 12

Kapitalforhøyelse Intervensjonsbetaling • Gjeldende rett § 10 -12(3) og (4), jf. § 2 -13. • Ved emisjoner (særlig mot internasjonale investorer) kreves i dag reglemessig DVPoppgjør • Løses normalt med betalingsgaranti eller intervensjonsbetaling, men rettslig usikkerhet • Departementets forslag (asal). 24. 09. 2021 13

Kapitalforhøyelse skadesløshetserklæringer • Gjeldende rett, § 10 -7 (3), jf. § 2 -10 (2) og praksis • Departementets uttalelser • Departementets forslag (asal) • Er løsningen tilfredsstillende? 24. 09. 2021 14

Kapitalforhøyelse - fullmakter • Utgangspunkt asl/asal §§ 10 -14 og 11 -8 • Problemstillinger/forslag -Vedtatt eller registrert aksjekapital -Krav til generalforsamlingens beslutning eller til hvordan fullmakten brukes -Samtidige fullmakter 24. 09. 2021 15

Tegningsretter • Utgangspunkt: Kun ASA kan utstede tegningsrettsaksjer og frittstående tegningsretter • Utvides til AS? 24. 09. 2021 16

Konserninterne overføringer • • Asl/asal §§ 3 -8 og 3 -9 Problemstillinger/forslag - § 3 -8 - Utvidelse til å omfatte avtaler med styremedlem/daglig leder - Hvem yter vederlaget? - Minimumsgrense på 50. 000, - i asl. - Direkte anvendelse av § 3 -8 - Konsernregler (”bestemor”, ”bestemors” døtre, datterselskap, ASA og utenlandsk mor) 24. 09. 2021 17

Konserninterne overføringer illustrasjon E C A F D B 24. 09. 2021 18

Konsernfusjon/-fisjon • Foreslås nytt dokumentasjonskrav ved ikrafttredelse av trekantfusjoner/-fisjoner: styret i overtakende selskap må bekrefte at eierforholdene i konsernet er oppfylt • Foreslås at ved fusjon/-fisjon mellom to ASer, men hvor et ASA utsteder vederlagsaksjer, vil ASAloven gjelde (minst en måned forsinkelse + mer dokumentasjon (blant annet mellombalanse)) 24. 09. 2021 19

Konsernfusjon/-fisjon forts. • Foreslås at forenklet fusjon mellom to datterselskaper etter aksjeloven § 13 -24 kan gjennomføres uavhengig av om aksjeeier er et AS; aksjeeier kan for eksempel være utenlandske selskaper eller fysiske personer 24. 09. 2021 20

Aksjonærrettigheter ved aksjeovergang • Gjeldende rett i ASA: Polarisdommen. Aksjer kan bli lagt ”døde” inntil erverver oppnår stemmerett • Forslaget: Erverver og avhender kan inngå avtale. Selskapet skal straks underrettes. • Uklarheter i forslaget - Avtaletidspunkt - Konsekvenser av manglende varsling • Rettspolitisk vurdering: Bedre å velge samme løsning som i AS? 24. 09. 2021 21

Innløsning av minoritetseiere • Gjeldende rett: Morselskapet bestemmer seg for en tilbudssum og overfører dette beløpet til en særskilt konto • Problem: Dersom endelig løsningssum overstiger tilbudet, bærer minoriteten kredittrisikoen • Høringsnotatet drøfter fem alternativer: - Overføre tilbudsbeløpet + et tillegg? - Minoriteten kan be tingretten om innbetaling av en høyere tilbudssum 24. 09. 2021 22

Innløsning av minoritetseiere forts. - Minoritetens krav om tilbudssum er avgjørende - Minoriteten er aksjeeier inntil endelig oppgjør finner sted - Minoriteten gis en prioritert panterett i aksjene • Vurdering: Ikke lett å eliminere/redusere kredittrisikoen uten at reglene samtidig blir lite praktikable eller for ressurskrevende, ev. at minoriteten får for stor makt 24. 09. 2021 23

Forkjøpsrett • Gjeldende rett - Rett til å overta aksje som ”skal avhendes eller for øvrig skifte eier” - Kan vedtektsfestes løsningsrett når aksje ”har skiftet eier” • Problemstillinger - Utløses forkjøpsrett ved salgsønske eller ved bindende avtale? - Plikt for selskapet til å sende melding ved mottak av uformelle salgsønsker? • Forslag til løsning - Omvendt av i dag: Fravikelig regel om løsningsrett etter eierskifte - Forkjøpsrett kan vedtektsfestes - Varselet bygger på melding om eierskifte 24. 09. 2021 24

Utbytteutdeling mv • Utbytteutdeling er knyttet til selskapets godkjente årsregnskap. • Uklart hvorvidt (egenkapital-)transaksjoner i løpet av regnskapsåret kan påvirke utbyttekapasiteten positivt. - I omstridt uttalelse fra 2001 la Lovavdelingen til grunn at tilbakebetaling av aksjonærlån eller salg av egne aksjer ikke økte utbyttegrunnlaget før transaksjonene er reflektert i et årsregnskap. - Dette medførte at heller ikke innfrielse av aksjonærlån ved motregning i utbytte ble ansett som lovlig. 24. 09. 2021 25

Utbytteutdeling forts. • Forslag om nytt femte ledd i § 8 -1: Utbyttekapasiteten beregnes uavhengig av aksjonærlånet i den grad utbyttet skal avregnes mot lånet. • Foreslås ingen særregler for salg av egne aksjer. • Rettskildemessige konsekvenser? 24. 09. 2021 26

Kreditt/sikkerhet ved aksjeerverv • § 8 -10: Rammer kreditt/sikkerhet ifm erverv av aksjer/rett til aksjer i selskapet eller andre selskaper ”i samme konsern”. - Ordlyden rammer selgerkreditt ved salg av et datterselskap - Ordlyden rammer også hvor kjøper er et annet konsernselskap - Tolkes innskrenkende; angriper ikke selskapitalen • Forslaget: Bare ramme erverv i selskapet eller morselskap • • Øvrige tolkningsspørsmål (lovlige utdelinger) Inntil videre: Husk dispensasjonsadgangen! 24. 09. 2021 27

Godtgjørelse fra andre • Innspill fra flere om at bestemmelsen i § 617 er for vidtgående • Departementet foreslår ingen endringer; tar avstand fra å innføre en illojalitetsstandard • Rettskildemessig betydning 24. 09. 2021 28

Medvirkeransvar og identifikasjonsansvar 24. 09. 2021 29

Medvirkeransvar og identifikasjonsansvar • Asl/asal § 17 -1 inneholder ikke regler om medvirkeransvar. Var foreslått av JD, men ble ikke vedtatt • Utredning av Magnus Aarbakke oktober 2004: Anbefaler bestemmelse om medvirkeransvar, fraråder å lovfeste identifikasjonsansvar • Usikkert hva departementet kommer til å gjøre med forslaget • Særlig praktisk betydning for aksjonærers ansvar, herunder ansvar i konserner 24. 09. 2021 30

Medvirkeransvar og identifikasjonsansvar: Forslagene • Asl § 17 -1 (1): ”Selskapet, aksjeeiere eller andre kan kreve at daglig leder, styremedlem, medlem av bedriftsforsamlingen, gransker eller aksjeeier erstatter skade som de i den egenskap forsettlig eller uaktsomt har voldt vedkommende. ” • Asl § 17 -1 (2) – medvirkeransvar: ”Selskapet, aksjeeier eller andre kan også kreve erstatning av den som forsettlig eller uaktsomt har medvirket til skadeforvoldelse som nevnt i første ledd. Erstatning kan kreves av medvirkeren selv om skadeforvolderen ikke kan holdes ansvarlig fordi ha subjektivt sett ikke har utvist forsett eller uaktsomhet. ” 24. 09. 2021 31

Medvirkeransvar og identifikasjonsansvar: Forslagene • Asl § 17 -1 (3) – identifikasjonsansvar: ”Mor- eller datterselskap som er arbeidsgiver for en arbeidstaker som er daglig leder eller styremedlem i et annet selskap i samme konsern, svarer for erstatningskrav som arbeidstakeren har pådratt seg etter første eller etter annet ledd eller etter allmennaksjeloven § 17 -1 første eller annet ledd. Tilsvarende svarer mor- eller datterselskap som er oppdragsgiver for en oppdragstaker som er daglig leder eller styremedlem i et annet selskap i samme konsern, for erstatningskrav som oppdragstakeren har pådratt seg etter første eller etter annet ledd eller etter allmennaksjeloven § 17 -1 første eller annet ledd. Mor- eller datterselskapet svarer likevel ikke hvis skadevolderen har gått utenfor det som var rimelig å regne med etter karakteren av vervet. ” 24. 09. 2021 32

Hva vil regjeringen foreslå? • • • EUs rekommandasjon av 14. 12. 2004 • 4 hovedpunkter: Implementeringsfrist 30. 06. 2006 Gjelder for børsnoterte selskapers styre og ledelse - Årlig erklæring om lønnspolitikken (fast/variabel, kriterier og andre detaljerte opplysninger) og vesentlige kontraktsvilkår for ledelsen - Avstemning om erklæringen på ordinær GF - Informasjon om hvor mye og hva den enkelte tjener - Forhåndsgodkjennelse av aksjebasert avlønning (systemet – ikke den enkeltes avlønning) 24. 09. 2021 33

Et blikk fremover 24. 09. 2021 34

Oppfølgning av EUs Action Plan mm • Rekommandasjon om uavhengige styremedlemmer og styreutvalg • • • 10. direktiv om grenseoverskridende fusjon Utkast til 14. direktiv om flytting av registrert hovedsete? Initiativ til revisjon av regnskapsdirektivene Forslag til direktiv om styrket aksjonærinnflytelse Mulige endringer i kapitaldirektivet NOU 2005: 13 Om forvalterregistrering 24. 09. 2021 35

Rettspraksis 24. 09. 2021 36

EU-domstolens sak C-411/03 (SEVICsaken) • Tolkningsuttalelse om EF-traktatens bestemmelser om etableringsrett • Bakgrunn: - SEVIC (tysk selskap) og Security Vision (Luxembourg) inngikk fusjonsavtale, med SEVIC som overtagende part - Fusjonen nektet registrert i tysk handelsregister, fordi tysk rett bare godkjenner fusjon mellom tyske selskaper - Nektelsen brakt inn for tysk domstol, som ba om tolkningsuttalelse fra EU-domstolen 24. 09. 2021 37

SEVIC-saken, forts • EU-domstolens konklusjoner - Artikkel 43 EC og 48 EC om etableringsfrihet får anvendelse i slik situasjon - Tysk retts ulikebehandling av nasjonale og internasjonale fusjoner innebærer en forskjellsbehandling i strid med etableringsretten - Hensynet til kreditorvern, beskyttelse av minoritetsaksjonærer og ansatte kan tenkes å begrunne unntak fra etableringsfriheten, men slike unntak kan ikke gå lenger enn nødvendig formålet - En generell nektelse av å anerkjenne grensekryssende fusjoner er i strid med Artikkel 43 EC og Artikkel 48 EC 24. 09. 2021 38

Rt 2005 s. 86 (dom) • Saken gjaldt vilkårene for skattefri fisjon etter selskapsskatteloven 1991. • Inneholder uttalelser om tolkning av GFprotokoll 24. 09. 2021 39

Rt 2005 s. 227 (kjæremål) • Gjelder spørsmål om krav kan inndrives pva et avviklet selskap • Utgangspunktet er at selskap som er slettet, ikke lenger eksisterer som rettssubjekt, og ikke har partsevne • Men gjelder ikke ubetinget, og selskapet vil kunne ha partsevnen i behold i forhold til tvister om midler som ikke er fordelt 24. 09. 2021 40

Rt 2005 s. 268 (dom) • 7 -årig avtale om slakt av laks inngått mellom selskapene A (oppdretter) og B (slakteri), med forbehold om styregodkjennelse i As morselskap C • Morselskapets daglige leder ga (uriktig) beskjed om at forbeholdet var hevet. Daglig leder tegnet Cs firma • 18 mnd senere ble As oppdrettskonsesjoner solgt, og leveransene til B opphørte • B krevde og fikk erstatning for mislighold 24. 09. 2021 41

Rt 2005 s. 268, forts • HR fant at det forelå bindende avtale, til tross for at styregodkjennelse i C ikke forelå • Aksjelovens representasjonsregler måtte gjelde selv om saken gjelder styresamtykke fra morselskap • Fullmakten etter § 6 -31 er ikke begrenset til rettslige disposisjoner, men omfatter også meddelelser om faktiske forhold som innholdet i styrevedtak • Medkontrahenten kan ikke pålegges undersøkelsesplikt (utskrift av styrevedtaket) 24. 09. 2021 42

Rt 2005 s. 539 (dom) • Skifteretten fastsatte forhøyet utbytte i Bergshav Shipping AS etter asl § 8 -4 • Aksjekapitalen var nedsatt (ved sletting av egne aksjer ifm fusjon) i tiden mellom generalforsamlingen og rettens beslutning • Utbyttet måtte fordeles på antall aksjer på GF-tidspunktet 24. 09. 2021 43