La Disciplina Antitrust Casi Aziendali Dott ssa Eleonora

La Disciplina Antitrust: Casi Aziendali Dott. ssa Eleonora Emiliani Lezione 4 maggio 2021 1

Normativa di riferimento La fonte normativa che disciplina l’attività dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) è la Legge n. 287 del 10 ottobre 1990. Le disposizioni della presente legge in attuazione dell'articolo 41 della Costituzione a tutela e garanzia del diritto di iniziativa economica, si applicano alle intese, agli abusi di posizione dominante e alle concentrazioni di imprese (Art. 1 c 1 ) L'Autorità garante della concorrenza e del mercato [. . ] applica anche parallelamente in relazione a uno stesso caso gli articoli 101 e 102 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (Art. 2 c 2) 2 2

La Fattispecie Le intese restrittive della concorrenza La cooperazione tra imprese può avere per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza Le imprese che si accordano al fine di coordinare i propri comportamenti sul mercato, violano dunque la normativa sulla concorrenza. Un esempio di intesa restrittiva è dunque la determinazione congiunta dei prezzi di vendita Un’intesa tra imprese è vietata quando comporta, anche solo potenzialmente, una consistente restrizione della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante Se le intese sono idonee a pregiudicare il commercio tra gli Stati membri, l’Autorità antitrust è tenuta ad applicare la normativa comunitaria (articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea) 3 3

Articoli di riferimento Intese restrittive della libertà di concorrenza (Art. 2) Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordate tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante attraverso attività consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita; b) impedire/limitare la produzione, gli sbocchi/gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico/il progresso tecnologico; c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; d) applicare, nei rapporti commerciali con altri contraenti, condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti; e) subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che non abbiano alcun rapporto con l'oggetto dei contratti stessi. 4 4

La fattispecie Abuso di posizione dominante Un’impresa detiene una posizione dominante quando può comportarsi in modo significativamente indipendente dai concorrenti, dai fornitori e dai consumatori. Ciò avviene, in genere, quando detiene quote elevate in un determinato mercato. Il fatto che un’impresa raggiunga grandi dimensioni non distorce di per sé il mercato, talvolta, per operare in modo efficiente, ed inoltre quest’ultima può crescere per mezzo del suo comportamento “virtuoso”, offrendo prodotti che meglio di altri, per il prezzo e/o per la qualità, soddisfano le esigenze dei consumatori La legge non vieta la posizione dominante in quanto tale, ma il suo abuso (Art. 3 della Legge 287/90) che si concretizza quando l’impresa sfrutta il proprio potere a danno dei consumatori ovvero impedisce ai concorrenti di operare sul mercato, causando, conseguentemente, un danno ai consumatori Quando l’abuso determina un pregiudizio per il commercio tra più Stati membri dell'UE, l’Autorità applica la normativa comunitaria (Art. 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea) 5 5

Articoli di riferimento Abuso di posizione dominante (Art. 3) È vietato l'abuso da parte di una o più imprese di una posizione dominante all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, ed inoltre è vietato: a) imporre direttamente o indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose; b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori; c) applicare nei rapporti commerciali con altri contraenti condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza; d) subordinare la conclusione dei contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura e secondo gli usi commerciali, non abbiano alcuna connessione con l'oggetto dei contratti stessi. 6 6

La Fattispecie Le operazioni di concentrazione Un’impresa può crescere non soltanto aumentando le vendite dei propri prodotti nel mercato (crescita interna), ma anche per mezzo di operazioni di concentrazione ovverosia fondendosi o acquisendo il controllo di altre imprese (crescita esterna), acquisendo pertanto la possibilità di esercitare un’influenza determinante su un’altra impresa Si ha, inoltre, un’operazione di concentrazione quando due o più imprese procedono alla creazione di un’impresa comune che esercita stabilmente tutte le funzioni di un’entità economica autonoma Non costituiscono invece concentrazione: - le acquisizioni di partecipazioni a fini meramente finanziari; - le operazioni infra-gruppo; - operazioni i cui partecipanti non svolgono alcuna attività economica. Ciò che preoccupa, dal punto di vista del funzionamento del mercato, è la possibilità che la concentrazione riduca la concorrenza, consentendo alla nuova entità di aumentare i prezzi o praticare condizioni svantaggiose per le controparti 7 7

Articoli di riferimento Operazioni di concentrazione (Art. 5) L'operazione di concentrazione si realizza: a) quando due o più imprese procedono a fusione; b) quando uno o più soggetti in posizione di controllo di almeno un'impresa ovvero una o più imprese acquisiscono direttamente od indirettamente, sia mediante acquisto di azioni o di elementi del patrimonio, sia mediante contratto o qualsiasi altro mezzo, il controllo dell'insieme o di parti di una o più imprese; c) quando due o più imprese procedono, attraverso la costituzione di una nuova società, alla costituzione di un'impresa comune L'assunzione del controllo di un'impresa non si verifica nel caso in cui una banca o un istituto finanziario acquisti, all'atto della costituzione di un'impresa o dell'aumento del suo capitale, partecipazioni in tale impresa al fine di rivenderle sul mercato, a condizione che durante il periodo di possesso di dette partecipazioni, comunque non superiore a ventiquattro mesi, non eserciti i diritti di voto inerenti alle partecipazioni stesse Le operazioni aventi quale oggetto o effetto principale il coordinamento del comportamento di imprese indipendenti non danno luogo ad una concentrazione 8 8

Articoli di riferimento Comunicazione delle concentrazioni (Art. 16 c. 1 -3) Le operazioni di concentrazione di cui all'articolo 5 devono essere preventivamente comunicate all'Autorità qualora il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall'insieme delle imprese interessate sia superiore a quattrocentonovantadue milioni di euro e qualora il fatturato totale realizzato individualmente a livello nazionale da almeno due delle imprese interessate sia superiore a trenta milioni di euro. Tali valori sono incrementati ogni anno di un ammontare equivalente all'aumento dell'indice del deflatore dei prezzi del prodotto interno lordo Per gli istituti bancari e finanziari il fatturato è considerato pari al valore di un decimo del totale dell'attivo dello stato patrimoniale, esclusi i conti d'ordine, e per le compagnie di assicurazione pari al valore dei premi incassati Entro cinque giorni dalla comunicazione di una operazione di concentrazione l'Autorità ne dà notizia al Presidente del Consiglio dei Ministri ed al Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato. 9 9

Articoli di riferimento Comunicazione delle concentrazioni (Art. 16 c. 4 -5) Se l'Autorità ritiene che un'operazione di concentrazione sia suscettibile di essere vietata ai sensi dell’Art. 6, avvia entro trenta giorni dal ricevimento della notifica, o dal momento in cui ne abbia comunque avuto conoscenza, l'istruttoria attenendosi alle norme dell‘Art. 14 L'Autorità, a fronte di un'operazione di concentrazione ritualmente comunicata, qualora non ritenga necessario avviare l'istruttoria deve dare comunicazione alle imprese interessate ed al Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato delle proprie conclusioni nel merito, entro trenta giorni dal ricevimento della notifica L'offerta pubblica di acquisto che possa dar luogo ad operazione di concentrazione soggetta alla comunicazione di cui al comma 1 deve essere comunicata all'Autorità contestualmente alla sua comunicazione alla Commissione nazionale per le società e la borsa 10 10

L’istruttoria 1/2 L’Autorità, ricevuta una denuncia o raccolte le informazioni riguardo a possibili pregiudizi alla concorrenza, assegna il caso alla Direzione competente per materia. La Direzione svolge un’indagine preliminare e propone all’Autorità di avviare o meno un’istruttoria Nel caso che l’Autorità decida di avviare l’istruttoria, i soggetti direttamente interessati ne vengono ufficialmente avvisati Le parti hanno il diritto di essere sentite e di prendere visione dei documenti che riguardano l’istruttoria, a meno che questi non siano coperti da riservatezza, secondo le disposizioni della legge n. 241/90 Almeno trenta giorni prima della chiusura alle parti, nonché ai soggetti interessati che siano stati ammessi a partecipare al procedimento, viene inviata la comunicazione delle risultanze istruttorie, che indica le valutazioni che l’Autorità ha fin lì ritenuto di formulare sulla base dell’istruttoria, circa la sussistenza dell’indagata violazione della normativa sulla concorrenza. 11 11

L’istruttoria 2/2 Nel corso dell’istruttoria vengono raccolte le informazioni necessarie per una valutazione adeguata del caso, ciò può avvenire con il concorso delle parti stesse e anche ricorrendo a esperti del settore nominati dall’Autorità o richiedendo informazioni a pubbliche amministrazioni In alcuni casi può essere ritenuto opportuno effettuare ispezioni presso le imprese indagate avvalendosi della collaborazione della Guardia di Finanza Nei casi di urgenza dovuta al rischio di un danno grave e irreparabile per la concorrenza, l’Autorità può adottare d’ufficio, misure cautelari e può infliggere sanzioni amministrative pecuniarie fino al 3% del fatturato qualora le imprese non vi adempiano Nel caso delle concentrazioni il termine per decidere se aprire un’istruttoria è di 30 giorni e quello per concluderla è di 45 giorni Per le intese e per gli abusi di posizione dominante l’Autorità fissa di volta in volta il termine per la conclusione del procedimento (in genere, dall’avvio un termine di 240 giorni per la conclusione della stessa) 12 12

I poteri sanzionatori dell’Autorità Nei casi in cui un’istruttoria, avviata per la valutazione di un’intesa restrittiva della concorrenza o di un abuso di posizione dominante, si concluda con l’accertamento di un comportamento anticoncorrenziale, l’Autorità diffida le imprese dal tenere in futuro un simile comportamento e può infliggere una sanzione pecuniaria fino al 10% del fatturato delle imprese coinvolte, in funzione della gravità e della durata della violazione In linea con l’ordinamento comunitario, le imprese possono presentare impegni idonei a eliminare i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria, valutata l’idoneità, l’Autorità può rendere tali impegni obbligatori e chiudere il procedimento senza accertare l’infrazione. In caso di mancato rispetto degli impegni l’Autorità può comminare una sanzione fino al 10% del fatturato L'Autorità può riaprire d'ufficio il procedimento se: a) si modifica la situazione di fatto rispetto a un elemento su cui si fonda la decisione; b) le imprese interessate contravvengono agli impegni assunti; c) la decisione si fonda su informazioni trasmesse dalle parti che sono incomplete, inesatte o fuorvianti 1313

Le sanzioni In materia di concentrazioni, se le imprese non rispettano la decisione assunta dall’Autorità è prevista una sanzione pecuniaria non inferiore all'1% e non superiore al 10% del fatturato delle attività di impresa oggetto della concentrazione Nel caso di inottemperanza all’obbligo di comunicazione preventiva, la sanzione prevista può arrivare fino all'1% del fatturato dell'anno precedente a quello in cui è stata effettuata la contestazione di mancata notifica Nel caso in cui le imprese che gestiscono servizi di interesse economico generale o che operano in regime di monopolio sul mercato non ottemperino all’obbligo di comunicazione della costituzione di società separate al fine di operare in mercati diversi, l’Autorità applica una sanzione pecuniaria che può arrivare fino a 50. 000 euro (Art. 8, comma 2 bis e ss. , legge n. 287/90 introdotti dall’art. 11 legge 5 marzo 2001 n. 57) 14 14

CASO DI STUDIO: Sky Italia R 2 15

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Le parti Sky Italia S. r. l. (nel seguito, “SI”, “Sky” o “Sky Italia”) è un operatore televisivo attivo nell’offerta di servizi di pay-tv – offerti con diversi mezzi di trasmissione e, in particolare, via satellite e attraverso il digitale terrestre, nonché via cavo e internet – e nell’offerta di servizi televisivi gratuiti. Sky eroga inoltre servizi telefonici e internet e di reti di comunicazione elettronica. SI è controllata dalla Sky Italian Holdings S. p. A. è a sia volta controllata indirettamente dalla società britannica Sky plc ( «Gruppo Sky» ) e a sua volta da camcast Corporation. 17

Le parti R 2 S. r. l. (“R 2”) è una società costituita in data 3 maggio 2018 e operativa dal 3 giugno 2018 per effetto del conferimento del ramo “operation pay” di Mediaset Premium S. p. A. consistente nella piattaforma tecnica del digitale terrestre, funzionale all’offerta degli editori a pagamento di una serie di servizi tecnico, amministrativi e commerciali al fine della predisposizione di un’offerta televisiva a pagamento sul digitale terrestre. Il fatturato annuale del complesso aziendale di R 2 per il 2018 è di circa 30 -100 milioni di Euro. 18

L’operazione comunicata consiste nell’acquisizione da parte di SIH del controllo esclusivo della società R 2 – nella quale è stato conferito in data 3 giugno 2018 il ramo “operation pay” di MP – o di parte di tale complesso aziendale, consistente in particolare nei contratti esclusivi di licenza del sistema di accesso condizionato stipulati con Nagravision e degli altri contratti accessori necessari al suo funzionamento. L’operazione di concentrazione, secondo quanto verrà illustrato compiutamente nel seguito, consiste nell’acquisizione da parte del Gruppo Sky di taluni asset della televisione a pagamento sul digitale terrestre del gruppo Mediaset e, in particolare, della piattaforma tecnologica di R 2, del ramo editoriale (canali tv a pagamento del digitale terrestre di Mediaset Premium), e della numerazione LCN 301 -399. L’operazione in esame riguarda principalmente, ma non esclusivamente, la piattaforma tecnica della televisione a pagamento utilizzata da Mediaset Premium per il digitale terrestre, o parte di essa, il cui ramo di azienda è confluito in R 2 a giungo 2018. L’acquisizione di R 2, pertanto, permette a Sky di attivare la propria offerta a pagamento ai clienti che già dispongono di tali dispositivi e schede. 19

Individuazione del mercato rilevante L’operazione in esame interessa i mercati che costituiscono la filiera dei servizi televisivi, con specifico riferimento ai servizi al dettaglio della televisione a pagamento. Al fine di predisporre un’offerta televisiva a pagamento, inoltre, è necessario disporre di contenuti da inserire nell’offerta a pagamento, costituiti sia i) dai diritti di sfruttamento di singoli prodotti audiovisivi (quali ad esempio, film, eventi sportivi, programmi), sia ii) da canali lineari preconfezionati da parte di editori terzi che vengono acquisiti in licenza e inseriti nell’offerta televisiva a pagamento. Gli operatori televisivi a pagamento sono quindi acquirenti di tali input e, in alcuni casi, producono contenuti (sia singoli contenuti che canali lineari) da cedere a soggetti terzi. Un ulteriore livello della filiera televisiva è rappresentato dai mezzi tecnici necessari a veicolare l’offerta televisiva a pagamento e, per ciò che rileva nelle valutazioni della presente concentrazione, i servizi di piattaforma tecnologica e di numerazione dei canali e la capacità trasmissiva per veicolare il segnale tramite il digitale terrestre. 20

Individuazione del mercato rilevante Ai fini della presente analisi, sono stati pertanto individuati i seguenti «mercati rilevanti» : a. Il mercato della vendita al dettaglio dei servizi televisivi a pagamento (mercato della pay-tv); b. Il mercato dei servizi di accesso all’ingrosso alla piattaforma tecnica della televisione a pagamento del digitale terrestre; c. Il mercato all’ingrosso della licenza dei diritti di trasmissione di contenuti audiovisivi e i suoi sub-segmenti; d. Il mercato della fornitura all’ingrosso di canali televisivi preconfezionati per la televisione a pagamento e i suoi possibili sub-segmenti (basic e premium); e. Il mercato dei servizi di diffusione televisiva terrestre in tecnica digitale (mercato del broadcasting digitale). 21

Posizione degli operatori sul mercato a) Il mercato della vendita al dettaglio dei servizi televisivi a pagamento (mercato della pay-tv) Nella prassi nazionale ed europea, il mercato della pay-tv è tradizionalmente considerato distinto dal mercato della televisione in chiaro, ciò, in primo luogo, in quanto i programmi e i contenuti “premium” normalmente distribuiti attraverso la pay-tv non sono di norma sostituibili con i programmi e i contenuti trasmessi dai canali in chiaro. In relazione al mercato della televisione a pagamento, tale mercato esprime un fatturato totale di circa 3, 08 miliardi nel 2017136 e circa 2, 9 miliardi di euro per il periodo gennaio-novembre 2018. L’indice di concentrazione (HHI) nel 2017 e nel periodo gennaio-novembre 2018 è estremamente elevato, in particolare rispettivamente pari a 6281 e 6578 punti. 22

Posizione degli operatori sul mercato a) Il mercato della vendita al dettaglio dei servizi televisivi a pagamento (mercato della pay-tv) Le quote di mercato risultano così ripartite. 23

Posizione degli operatori sul mercato b) Il mercato dei servizi di accesso all’ingrosso alla piattaforma tecnica della televisione a pagamento del digitale terrestre, consiste nell’offerta di una serie di servizi tecnici, operativi e amministrativi che permette la predisposizione delle offerte di televisione a pagamento e consente ai clienti di un operatore di pay-tv di fruire di tale offerta commerciale. R 2 detiene il licenza il sistema di accesso condizionato Nagravision e, con l’utilizzo della chiave di crittografia assegnatale, è l’unico soggetto che è in grado di attivare offerte a pagamento sulle smart card distribuite in passato da Mediaset Premium e attualmente distribuite da R 2/Sky. Sky è attualmente l’unico soggetto che offre servizi di accesso alla piattaforma per la televisione a pagamento, sia con riferimento al digitale terrestre che con riferimento al digitale satellitare. 24

Posizione degli operatori sul mercato b) Il mercato dei servizi di accesso all’ingrosso alla piattaforma tecnica della televisione a pagamento del digitale terrestre Quanto alla possibilità di utilizzare altre piattaforme trasmissive, si deve osservare che attualmente R 2 è l’unico soggetto che offre servizi di accesso all’ingrosso alla piattaforma. Inoltre, per ciò che concerne la pay-tv la piattaforma digitale terrestre è la seconda piattaforma – dopo quella digitale satellitare di Sky – per incidenza di ricavi. 25

Posizione degli operatori sul mercato b) Il mercato dei servizi di accesso all’ingrosso alla piattaforma tecnica della televisione a pagamento del digitale terrestre In esecuzione dei contratti accessori alla concentrazione, Mediaset ha esercitato l’opzione per la cessione a Sky delle risorse di numerazione dei canali della televisione digitale terrestre (LCN) ad essa assegnate per l’offerta a pagamento di Mediaset Premium. Secondo quanto dichiarato da Mediaset, la cessione dei diritti di numerazione del canale è connessa alla cessione della piattaforma. Le risorse di numerazione del digitale terrestre disponibili per i servizi televisivi a pagamento sono individuate negli archi di numerazione IV (canali 301 -399) e V (canali 401 -499). 26

Posizione degli operatori sul mercato b) Il mercato dei servizi di accesso all’ingrosso alla piattaforma tecnica della televisione a pagamento del digitale terrestre 27

Posizione degli operatori sul mercato b) Il mercato dei servizi di accesso all’ingrosso alla piattaforma tecnica della televisione a pagamento del digitale terrestre Ø Mediaset detiene le numerazioni dal canale 301 al canale 309, pari al 50% delle risorse di numerazione; Ø Sky detiene le numerazioni dal canale 455 al canale 494, pari al 20% circa delle risorse di numerazione. Ø Italia Way detiene i canali da 417 a 437, pari al 10% dei canali. Pertanto, la cessione dei canali da Mediaset a Sky avrebbe comportato il controllo da parte di quest’ultima del 70% circa delle risorse di numerazione destinate ai servizi televisivi a pagamento sul digitale terrestre. 28

Posizione degli operatori sul mercato c) Il mercato all’ingrosso della licenza dei diritti di trasmissione di contenuti audiovisivi e i suoi sub-segmenti Il mercato all’ingrosso della licenza dei diritti di trasmissione di contenuti audiovisivi e i suoi possibili subsegmenti consiste nella fornitura di contenuti pre-confezionati di varia natura (film, eventi sportivi, programmi TV) agli editori che possono allestire canali televisivi di tipo lineare o inserirli nella propria offerta on-demand. Gli elementi emersi nel corso dell’istruttoria appaiono confermare la presenza di segmenti per tipologia di contenuti, soprattutto con riferimento ai contenuti di natura premium quali contenuti sportivi e prodotti cinematografici. In sede di istruttoria è emerso che i contenuti di natura premium costituiscono un driver fondamentale per la scelta delle offerte di televisione a pagamento da parte dei consumatori, come riconosciuto dalla stessa Sky e da Mediaset. 29

Posizione degli operatori sul mercato c) Il mercato all’ingrosso della licenza dei diritti di trasmissione di contenuti audiovisivi e i suoi sub-segmenti L’indagine statistica ha permesso di appurare che i due contenuti ritenuti necessari per un’offerta televisiva a pagamento sono i film cinematografici in prima visione e la Serie A. Esiste, inoltre, una differenziazione dell’importanza dei contenuti tra le piattaforme distributive: mentre per le piattaforme tradizionali (satellite e digitale terrestre) il contenuto più importante è la Serie A, seguito dai film in prima visione; per la piattaforma internet i contenuti più importanti sono i film in prima visione e le serie tv. 30

Posizione degli operatori sul mercato d) Il mercato della fornitura all’ingrosso di canali televisivi preconfezionati per la televisione a pagamento e i suoi possibili sub-segmenti (basic e premium) Nel mercato della fornitura all’ingrosso di canali televisivi preconfezionati per la televisione a pagamento e i suoi possibili sub-segmenti (basic e premium), operano gli editori televisivi che acquistano contenuti di vario genere e confezionano canali lineari che vengono dati in licenza agli operatori televisivi a pagamento, questi ultimi li inseriscono nel proprio servizio al dettaglio di pay-tv. Le evidenze emerse nel corso dell’istruttoria l’esistenza di una netta separazione tra canali pay-tv e canali free-tv, connessa sia all’aspetto editoriale e al rapporto tra valore del contenuto e audience, che non giustifica la gratuità di taluni contenuti per i quali c’è alta disponibilità a pagare da parte di un ristretto gruppo di soggetti 31

Posizione degli operatori sul mercato d) Il mercato della fornitura all’ingrosso di canali televisivi preconfezionati per la televisione a pagamento e i suoi possibili sub-segmenti (basic e premium) Sky è principalmente acquirente di canali televisivi per le proprie offerte sulle piattaforme satellitari, internet e digitale terrestre. La società, inoltre, produce i propri canali televisivi che integra nelle proprie offerte commerciali e, in alcuni casi, cede tali canali ad operatori pay-tv terzi. Le quote di spesa per acquisto di contenuti sono riportate di seguito. 32

Posizione degli operatori sul mercato d) Il mercato della fornitura all’ingrosso di canali televisivi preconfezionati per la televisione a pagamento e i suoi possibili sub-segmenti (basic e premium) I medesimi risultati emergono con riferimento ai possibili sub-segmenti dei canali televisivi acquistati da terzi 33

Posizione degli operatori sul mercato e) Il mercato dei servizi di diffusione televisiva terrestre in tecnica digitale (mercato del broadcasting digitale) include la capacità trasmissiva (impianti e frequenze) destinata alla trasmissione del segnale televisivo terrestre. Il mercato ha dimensione nazionale in ragione dell’estensione delle reti frequenziali di trasmissione, nonché dei regimi normativo-regolamentari. L’insieme dei contratti stipulati tra Mediaset e Sky, collaterali e funzionali a quello relativo alla piattaforma tecnologica di R 2, prevedono la possibilità di aumentare tale capacità trasmissiva. Secondo quanto dichiarato da Mediaset, non vi è capacità residua sui multiplex Mediaset se non tramite lo spegnimento o il ridimensionamento dei canali già trasportati. 34

Posizione degli operatori sul mercato f) Il mercato della raccolta pubblicitaria su mezzo televisivo Infine, si ritiene altresì di individuare il mercato della raccolta pubblicitaria su mezzo televisivo, definito dal punto di vista merceologico come la vendita agli inserzionisti di spazi pubblicitari su mezzo televisivo (sia esso di canali gratuiti e di canali a pagamento). La dimensione geografica del suddetto mercato è nazionale, in considerazione del regime normativo, delle barriere linguistiche, nonché di fattori culturali. Il peso delle risorse pubblicitarie sui proventi delle offerte televisive a pagamento è estremamente ridotto, inferiore al 10%. Occorre osservare che Sky raccoglie pubblicità per conto di editori terzi i cui canali sono inseriti nella propria offerta televisiva a pagamento, secondo un meccanismo di revenue sharing. L’incidenza della raccolta pubblicitaria per conto terzi sul totale di pubblicità di canali pay-tv compresi nell’offerta Sky è pari a circa il [20 -30%]. 35

Le considerazioni di Sky Il perimetro dell’operazione Sky ritiene che, in merito alla definizione dell’operazione di concentrazione, gli accordi posti in essere in data 30 marzo 2018 non avrebbero natura concentrativa. Il contratto di servizio con R 2 sarebbe difatti, del tutto indipendente dall’operazione di concentrazione, nonché gli stessi accordi relativi alla fornitura di servizi di distribuzione e diffusione dei canali non comporterebbero alcuna modifica del controllo sull’infrastruttura di rete frequenziale o sulla piattaforma di R 2. La clausola risolutiva Con la memoria finale del 1° aprile 2019, Sky ha comunicato la propria intenzione di abbandonare l’operazione di concentrazione, ritenendo che con la comunicazione delle risultanze istruttorie si sia avverata la condizione risolutiva della cessione di R 2, con l’automatica risoluzione del contratto e il conseguente obbligo per le parti di porre in essere le attività di restituzione. Secondo Sky, pertanto, non essendovi più alcuna operazione da autorizzare o da vietare in tutto o in parte, la notifica non può utilmente dispiegare i propri effetti ed è “costretta a ritirarla”. 36

Le considerazioni di Sky La clausola risolutiva Alla luce del ritiro, a parere di Sky, mancherebbe una concentrazione vietata e, dunque, non vi sarebbe più luogo a provvedere per l’Autorità, mancando entrambi i presupposti per l’applicazione dell’articolo 18, comma 3, della legge n. 287/90: i) non esisterebbe una concentrazione in quanto il passaggio di controllo è transitorio; e ii) la concentrazione non sarebbe stata vietata in quanto la realizzazione in via transitoria di un’operazione di concentrazione sarebbe permessa anche dall’articolo 17, comma 1, della legge n. 287/90201. Sky ha successivamente informato delle azioni intraprese per la restituzione di R 2 a Mediaset. In particolare, in data 12 aprile 2019, Sky e Mediaset hanno stipulato l’atto notarile di accertamento dell’avveramento della condizione risolutiva dell’Opzione di Vendita e RTI è divenuta nuovamente socio unico di R 2. In merito agli effetti, Sky ritiene che la cessione di R 2, per la sua brevità, transitorietà e reversibilità, non abbia prodotto effetti restrittivi irreversibili. 37

Le considerazioni di Sky Il contesto e gli effetti dell’operazione di concentrazione Sky non ritiene che l’operazione di concentrazione avrebbe obbligato Mediaset Premium all’uscita dal mercato e che gli effetti di tale operazione sarebbero equivalenti all’acquisizione dell’intera Mediaset Premium. In primo luogo, Sky osserva che Mediaset Premium avrebbe annunciato, già ben prima dell’operazione notificata, la modifica della propria presenza nella pay-tv, concentrandosi su una offerta OTT, sulla produzione editoriale e tenendo un atteggiamento opportunistico all’acquisizione dei diritti. Infatti, vi erano stati numerosi tentativi di vendita di Mediaset Premium e quest’ultima, già nel gennaio 2017, avrebbe annunciato un ridimensionamento del proprio posizionamento nel mercato della televisione a pagamento, anche alla luce dei risultati negativi in termini di redditività L’uscita del mercato di R 2 e la failing division defence Sky ritiene che vi siano i presupposti per un’autorizzazione dovuta allo stato di crisi della divisione (failing division defence), sostenendo peraltro che la struttura dei costi non permetta a Mediaset di continuare l’attività di piattaforma e sarebbe certa l’uscita dei relativi asset dal mercato. 38

Le considerazioni di Mediaset ritiene necessario inquadrare l’operazione in esame nel contesto di mercato e nel mutamento degli scenari competitivi. L’entrata nel business della pay-tv è stata ponderata alla luce dell’opportunità di acquisire diritti di elevato valore per la televisione a pagamento, vale a dire il calcio, dovuta alla presenza di una no single buyer rule imposta ad esito della concentrazione Newscorp/Telepiù. L’operazione R 2 era finalizzata ad aprire il mercato della pay-tv a nuovi ingressi, offrendo una piattaforma aperta di servizi tecnologici. Al momento della stipula dei contratti con Sky, questo scenario era assolutamente possibile. ”. Infatti, il conferimento del ramo di servizi tecnologici in R 2 perseguiva l’ulteriore obiettivo di segregare il ramo d’azienda da un punto di vista patrimoniale e reddituale dalle altre attività di Mediaset Premium. La decisione di uscita dalla pay-tv è, a parere di Mediaset, causata dalla modifica del contesto di mercato e, in particolar modo, alla mancata assegnazione dei diritti della Serie A per il triennio 2018 -2021. 39

Le considerazioni di Mediaset Sono occorsi una serie di fatti oggettivi (quali l’assegnazione dei diritti della Serie A), che hanno comportato un approccio opportunistico al settore della pay-tv di Mediaset Premium e un progressivo ridimensionamento dell’offerta. In questo senso, Mediaset ritiene che gli effetti evidenziati nel provvedimento di avvio non possano essere ricondotti all’operazione di concentrazione, bensì a diversi fattori oggettivi, tra cui il significativo mutamento del contesto di mercato, l’insostenibilità del business di Mediaset Premium e un’interpretazione della regola della no single buyer rule non tutelante per i soggetti nuovi entranti, che “ha di fatto consentito a Sky di essere presente anche sul mercato DTT”. Gli effetti dell’operazione non possono, a parere di Mediaset, essere in alcun modo ritenuti equivalenti a quelli di una cessione di un operatore di televisione a pagamento e dovrebbero essere circoscritti alla mera piattaforma di R 2. In merito al complesso di accordi, Mediaset ritiene che essi siano “separati e per lo più indipendenti fra loro” e, in mancanza di esercizio dell’Opzione di Vendita, gli accordi commerciali avrebbero comunque potuto eseguirsi 40

Valutazione dell’operazione L’attività istruttoria ha permesso di appurare che la realizzazione della concentrazione in esame ha comportato il rafforzamento una posizione dominante del gruppo Sky sul mercato della pay-tv, tale da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza in tale mercato e nei mercati ad essi connessi in virtù di legami di tipo verticale e conglomerale e, nello specifico: i) nel mercato della fornitura all’ingrosso di canali televisivi preconfezionati per la televisione a pagamento e i suoi possibili sub-segmenti (basic e premium); ii) nel mercato della licenza dei diritti di trasmissione di contenuti audiovisivi e i suoi sub-segmenti Si ritiene, inoltre, che taluni effetti anticoncorrenziali si siano prodotti, soprattutto con riferimento al mercato della pay-tv, e che essi non siano ripristinabili con la restituzione di R 2, che non è idonea a ripristinare lo status quo ante. 41

Le misure dell’Antitrust L’Autorità garante, tutto ciò considerato, ha ritenuto necessario imporre misure, ai sensi dell’articolo 18, comma 3, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, al fine di ripristinare condizioni di concorrenza effettiva eliminando gli effetti distorsivi dell’operazione di concentrazione notificata e già realizzata. Sono state pertanto individuate le seguenti misure la cui validità è di 3 anni: i. divieto per il Gruppo Sky di stipulare nuovi contratti di acquisizione dei contenuti audiovisivi e di canali lineari di editori terzi per il territorio italiano con clausole di esclusiva per la piattaforma internet o con clausole aventi effetti equivalenti; ii. nomina, entro due mesi dalla presente decisione, di un fiduciario incaricato di verificare e controllare l’adempimento delle misure, sottoposto ad approvazione dell’Autorità; iii. obbligo di predisporre una relazione entro tre mesi dalla presente decisione e successive relazioni a cadenza annuale recanti indicazioni in merito alle azioni intraprese da Sky ai fini dell’adempimento alle suddette misure. 42

La Tutela del Consumatore CASO DI STUDIO: Fastweb – Offerta fibra 43

Normativa di riferimento: Legge n. 206 del 6 settembre 2005 – Codice del consumo Disciplina le pratiche commerciali scorrette tra professionista e consumatore: - Pratiche commerciali ingannevoli; - Pratiche commerciali aggressive; - Pubblicità ingannevole; - Clausole vessatorie; - Contratti negoziati fuori dai locali e contratti a distanza. 44

Quando è scorretta una pratica commerciale? Una pratica commerciale è scorretta se: - Contraria alla diligenza professionale; - Idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro di un gruppo medio di un gruppo qualora sia indirizzata ad un determinato gruppo di consumatori. 45

Premesse Con provvedimento n. 27118 dell’ 11 aprile 2018, notificato in data 20 aprile 2018, l’Autorità ha deliberato che Fastweb S. p. A. (di seguito anche Fastweb) ha realizzato una pratica commerciale scorretta, in violazione degli artt. 20, comma 2, 21 e 22 del Codice del Consumo, per aver omesso, o non adeguatamente evidenziato, informazioni su: i)caratteristiche dell’offerta di connettività a internet in fibra ottica; ii) limiti geografici di copertura delle varie soluzioni di rete; iii) differenze di servizi disponibili e di performance in funzione dell’infrastruttura utilizzata per offrire il collegamento in fibra Sulla base delle informazioni fornite da Fastweb nella relazione pervenuta il 9 agosto 2018, successivamente integrata il 21 novembre 20181, nonché sulla base delle informazioni acquisite d’ufficio dall’Autorità in data 28 e 29 gennaio e 7 febbraio 2019, è emersa la continuazione della pratica commerciale oggetto del citato provvedimento n. 27118 dell’ 11 aprile 2018 46

L’iter procedimentale Ø La delibera di avvio del procedimento d’inottemperanza è stata notificata a Fastweb il 18 febbraio 2019. Ø Il 27 febbraio 2019 Fastweb ha avanzato istanza di audizione, svoltasi il 14 marzo 2019. Ø Il 7 marzo 2019 il Comitato della Regione Sicilia dell’associazione di consumatori Unione nazionale Consumatori – U. N. C. (di seguito UNC) ha avanzato istanza di partecipazione al procedimento, accolta con la comunicazione del 29 aprile 2019; di tale accoglimento è stata fornita notizia in pari data alla società Fastweb. Ø Il 21 marzo 2019 la società ha trasmesso una memoria difensiva, successivamente integrata il 14 e il 21 maggio 2019. Ø Il 29 maggio 2019 si è svolta una seconda audizione con la società, all’esito della quale il 31 maggio 2019 la società ha prodotto la documentazione richiesta in sede di audizione. Ø Il 13 giugno 2019 si è svolta una terza audizione, su istanza di Parte. Ø Il 26 giugno 2019 sono pervenute le memorie conclusive di Fastweb 47

Le argomentazioni di Fastweb La società Fastweb con le memorie del 21 marzo 2019, del 14 e del 31 maggio 2019, nonché con le memorie conclusive del 26 giugno 2019 ha rappresentato quanto segue: - L’opzione aggiuntiva a pagamento “Ultrafibra” per ottenere la massima velocità - oggetto del procedimento PS 11003 - è stata eliminata dal mese di marzo 2018. Pertanto, non è ravvisabile l’inottemperanza alla delibera n. 27118 dell’ 11 aprile 2018, in quanto è cessata la pratica informativa sulle condizioni economiche del servizio “ultrafibra”, censurata dall’Autorità con il suindicato provvedimento. - Tutte le comunicazioni commerciali riportavano e riportano tuttora adeguati avvisi circa l’esigenza di verificare, tramite l’apposito form sul sito web, la copertura, le tecnologie e le relative performance raggiungibili all’indirizzo indicato dall’utente 48

Valutazioni Si ritiene che il comportamento posto in essere dalla società Fastweb avente ad oggetto l’assenza di adeguata informativa sulle effettive condizioni economiche dei servizi in fibra e dei relativi costituisca inottemperanza alla delibera dell’ 11 aprile 2018, n. 27118. La società ha infatti continuato, anche dopo l’adozione del suindicato provvedimento, a non riportare in modo chiaro e trasparente le effettive e complete condizioni economiche delle offerte in fibra ottica reclamizzate. Con riferimento al profilo relativo all’assenza di adeguati richiami circa le possibili limitazioni tecnologiche e geografiche dei servizi di connettività basati sulla fibra, invece, alla luce delle risultanze istruttorie, si ritiene che non sussistano elementi sufficienti a ritenere che i comportamenti del professionista integrino un’ipotesi di inottemperanza alla delibera n. 27118 dell’ 11 aprile 2018. 49

Le sanzioni Ai sensi dell’articolo 27, comma 12, del Codice del Consumo, l’Autorità dispone l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 10. 000 a 5. 000 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione. In ordine alla quantificazione della sanzione deve tenersi conto, in quanto applicabili, dei criteri individuati dall’articolo 11 della legge n. 689/81, in virtù del richiamo previsto all’articolo 27, comma 13, del Codice del Consumo: in particolare, della gravità della violazione, dell’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, nonché delle condizioni economiche dell’impresa stessa. Con riguardo alla gravità dell’infrazione, la società Fastweb ha registrato nell’esercizio chiuso al 31 dicembre 2018 ricavi pari a circa 1. 700 milioni di euro, e costituisce un operatore di elevata notorietà, tra i più importanti del mercato italiano di riferimento. Si tiene altresì conto del fatto che la violazione oggetto del presente provvedimento riguarda solo una parte delle condotte accertate nel provvedimento n. 27118 dell’ 11 aprile 2018. 50

La Delibera a) che il comportamento della società Fastweb S. p. A. , consistito nell’aver violato la delibera dell’ 11 aprile 2018, n. 27118, nei limiti di cui in motivazione, costituisce inottemperanza a quest’ultima; b) di irrogare alla società Fastweb S. p. A. una sanzione amministrativa pecuniaria di 125. 000 € (centoventicinquemila euro). La sanzione amministrativa irrogata deve essere pagata entro il termine di trenta giorni, decorso il predetto termine, per il periodo di ritardo inferiore a un semestre, devono essere corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento. In caso di ulteriore ritardo nell’adempimento, ai sensi dell’articolo 27, comma 6, della legge n. 689/81, la somma dovuta per la sanzione irrogata è maggiorata di un decimo per ogni semestre a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino a quello in cui il ruolo è trasmesso al concessionario per la riscossione 51