TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SEGUNDA PARTE Fundamentalidades

TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SEGUNDA PARTE Fundamentalidades formal e material Cláusula de abertura ou bloco de constitucionaidade

DFs: posições jurídicas reconhecidas e protegidas pelo direito constitucional interno. proteções formal e material: fundamentalidades formal e material. paralelo útil para compreensão: conteúdo formal e materialmente constitucional.

regime jurídico dos DFs definidos pela Constituição formal. regime jurídico qualificado dos DFs: supremacia hierárquica, limites formais e materiais para reforma (Art. 60, CF), previsibilidade de ações específicas para proteção aplicação imediata das normas de DFs (Art. 5º, § 1º, CF). - Vide: STF, ADI nº 3768, rel. Min. Carmem Lúcia, . 26. 10. 2007.

posições jurídicas integrantes da Constituição escrita ou outros diplomas jurídico-normativos de natureza constitucional. no Brasil, há DFs situados na infraconstitucionalidade? - regulamentação e concretização de DFs da CF/88. não menção da legislação infraconstitucional pela cláusula de abertura (Art. 5º, § 2º, CF) = interpretação analógica. “novos” DFs ou explicitação de direitos implícitos na ou decorrentes do regime de princípios da CF/88. ex. : direitos de personalidade (CC) = liberdade e dignidade humana. -

todos os direitos consagrados no Título II, CF/88 são verdadeiros DFs? - direitos sociais e direitos dos trabalhadores. - afastamento da fundamentalidade material = argumentos filosóficos e ideológicos / divergência na hierarquia de valores em relação constituinte. - negação, do ponto de partida, da fundamentalidade formal = legitimidade democrática, procedimenta, deliberativa (e substancial? ) - negação da presunção de constitucionalidade material

DFs expressos dispersos no texto constitucional: - necessidade de identificação e justificação pela via argumentativa. - fundamentalidade material não presumida = necessidade de se recorrer a critérios materiais de justificação. - ex. : Arts. 37, I, VII, 42, 61, § 2 (participação política), 93, IX, 150, I a VI, 6º e 205, 206, 208, 215, 226, § 5º, 227, caput e § 6º, 226, caput e § 7, CF/88. - vide: STF, ADI nº 939 -7/DF, DJ de 18. 03. 1994.

tentativa de identificação de DFs fora do Título II, CF/88: - conteúdo e relevância: comparação com direitos do Título II = subjetividade, liberdade e sensibilidade do intérprete. - sintonia com critérios estabelecidos pela própria CF/88: “direitos decorrentes do regime dos princípios” (Art. 5º, § 2, CF) - princípio da dignidade da pessoa humana: critério material para identificação, limite axiológico para criação, interpretação e aplicação de normas

tentativa de identificação de DFs fora do Título II, CF/88: - princípio da dignidade da pessoa humana = previsão no Título I, CF/88 (princípio fundamental): função que transcende à de um DF autônomo - princípio da dignidade da pessoa humana = para além de uma relação temática. Ex. : ordem econômica e social. - princípio da dignidade da pessoa humana: crítica de Canotilho = exclusão do catálogo de DFs direitos de radical não subjetivo = teoria dos DFs constitucionalmente inadequada = proteção de pessoas coletivas na CF e direitos não imediatamente ligados à dignidade humana.

tentativa de identificação de DFs fora do Título II, CF/88: - princípio da dignidade da pessoa humana = no próprio Título II há consagração de posições jurídicas que não tem conteúdo diretamente fundado no princípio. Ex. : Art. 5º, XVIII, XXV, XXVIII, XXIX, XXXI, XXXVIII, CF; Art. 7º, XI, XXVI, XXIX, CF. - princípio da dignidade da pessoa humana = utilização inflacionária / critério basilar, mas não exclusivo

posições jurídicas subentendidas, não claras. pode contemplar novos direitos ou a extensão da proteção ou redefinição do campo de incidência de DFs já consagrados expressamente (recurso à interpretação). ex. : proteção de dados pessoais informatizados (privacidade e intimidade), identidade genética, pessoal e garantias de sigio fiscal e bancário (privacidade). Vide: STF, Ms nº 23. 851 -8/DF, Tribunal Pleno, j. 26. 09. 2001, rel. Min. Celso de Mello.

também exigem cuidadosa. fundamentação/argumentação persistem casos de controvérsia sobre a fundamentalidade. Ex. : direito à desobediência, duplo grau de jurisdição. a) posições jurídicas decorrentes do regime dos princípios ou subentendidas em normas expressamente positivadas: respaldo textual; muitas vezes significam ampliação da proteção de direitos já consagrados. Ex. : funeral digno (tutela da personalidade e dignidade humana).

b) deduções de posições fundamentais a partir de matriz internacional: - imprecisão terminológica e diversidade das expressões do direito constitucional interno = “tratados internacionais” (Art. 5º, § 3º, CF) - posição da Convenção de Viena. - Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (resolução): direito internacional consuetudinário (fonte do DI) - forma de incorporação dos tratados internacionais ao direito interno brasileiro e sua hierarquia e força normativa.

análise de conteúdo dos direitos e das circunstâncias de (não) conterem decisões fundamentais sobre estrutura do Estado – posição da pessoa. insuficiência da fundamentalidade formal. admissão expressa da existência de outros DFs que não aqueles constantes do texto constitucional formal.

relevância do bem jurídico tutelado não em si mesmo, mas na perspectiva das opções do constituinte. atribuição de hierarquia normativa e do regime constitucional correspondente dos DFs. ex. : direito à saúde: CF/88 X Constituição espanhola de 1978.

CLÁUSULA DE ABERTURA ou BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE (Art. 5º, § 2º, CF. ) aderência pela CF/88 de dependência do constituinte. ordem de valores sem enumeração não taxativa de DFs pelo constituinte. necessidade de consideração das circunstâncias sociais, políticas, econômicas da cada ordem constitucional CUIDADO!!!: banalização da noção de DFs e efeito inflacionário.

apesar de não dominante: pacificada, a posição hoje é - equiparação de regimes (DFs expressos e implícitos) = regime jurídico-constitucional privilegiado. - expansividade material não se restringe aos direitos individuais (literalidade do Título II e do Art. 5º, § 2º, CF): * interpretação finalística do subsistema de DFs na CF/88. * compromisso da CF/88 com direitos sociais e sua expressa abertura (Art. 7º, CF). * rol de direitos sociais (Art. 6º, CF) e dos trabalhadores (Art. 7º e ss. , CF) é exemplificativo.

busca abrangente e completa do conteúdo material dos DFs = dissociação da realidade de cada ordem constitucional individualmente considerada. categorias universais consensuais X condicionamento à realidade social e cultural concreta = exigências específicas de cada momento histórico. dificuldade de encontrar fundamento último para DFs ou DHs. não proveito e tautologia de conceituações materiais amplas