Teoria geral dos direitos fundamentais Direitos e garantias

Teoria geral dos direitos fundamentais Direitos e garantias individuais Esdras Boccato Mestre em Direito do Estado – USP Procurador da Fazenda Nacional

1. Fontes 1. 1. Liberdade dos antigos Historicamente, observa-se que os primeiros direitos assegurados aos indivíduos são o de participação na vida política da comunidade. Nas cidades gregas da Antiguidade, ao cidadão é dada a prerrogativa de decidir questões da vida pública (ex. : decidir pela guerra ou paz, votar leis, celebrar tratados com estrangeiros, etc. ). Trata-se da chamada liberdade dos antigos, conforme expressão de Benjamin Constant.

1. Fontes 1. 1. Liberdade dos antigos Porém, “. . . todas as ações privadas estão sujeitas a severa vigilância. Nada é concedido à independência individual, nem mesmo no que se refere à religião. A faculdade de escolher seu culto, faculdade que consideramos como um de nossos mais preciosos direitos, teria parecido um crime e um sacrilégio para os antigos. Nas coisas que nos parecem mais insignificantes, a autoridade do corpo social interpunha-se e restringia a vontade dos indivíduos” (1).

1. Fontes 1. 2. Antiguidade e cristianismo Apesar das restrições da liberdade privada ao indivíduo na Antiguidade, é nela que surgem as primeiras noções de que existem direitos inerentes à natureza humana e que devem ser respeitados. Na obra clássica Antígona, de Sófocles, há o relato do embate entre a lei humana (proibição de funeral a desertores) editada pelo rei Creonte, e a lei divida (direito de ser enterrado conforme os ritos sagrados), invocada por Antígona em favor de seu irmão Polinices, morto em luta pelo trono.

1. Fontes 1. 2. Antiguidade e cristianismo Contudo, é com o cristianismo primitivo que a noção de que o homem tem dignidade começa a ganhar força. A concepção de que “o homem é criado à imagem e semelhança de Deus e a ideia de que Deus assumiu a condição humana para redimi-la imprimem à natureza humana alto valor intrínseco” (2). Por isso que, no séc. XIII, Tomas de Aquino, em Suma teológica, defenderá a ideia de que existe uma lei natural, gravada na natureza humana que o homem descobre pela razão.

1. Fontes 1. 3. Escola do direito natural e jusnaturalismo do século XVIII Já no século XVII, observa-se o surgimento da escola de direito natural a pregar a existência de direitos que decorrem da natureza humana. Surgida com Hugo Grócio, tem a concepção de que os direitos naturais não são instituídos, mas apenas declarados a partir da razão humana. Desenvolvido ao longo dos séculos XVII e XVIII, a teoria jusnaturalista ganha impulso com o contratualismo de John Locke e Jean-Jacques Rousseau.

1. Fontes 1. 3. Escola do direito natural e jusnaturalismo do século XVIII Na concepção jusnaturalista, existem direitos naturais ao ser humano que são aferíveis pela razão, que são eternos, absolutos e válidos para todos os homens, e que servem de fundamento para o direito legislado (positivado). Ao Estado, surgido mediante pacto social, compete a conservação destes direitos naturais, sem a qual perde sua razão de existir, conforme os contratualistas.

2. Origens históricas 2. 1. Revoluções liberais do século XVIII Historicamente, são nas revoluções liberais do séc. XVIII em que se observa o efetivo surgimento da noção de que há direitos inerentes à natureza humana cujo respeito se impõe ao Estado, limitando sua atuação. Influenciadas pelos ideais do liberalismo econômico e político, foram resultados da crise institucional vivida entre o modelo de monarquia absolutista e a pujança econômica da classe burguesa, até então oprimida politicamente com os privilégios assegurados à nobreza e clero.

2. Origens históricas 2. 1. Revoluções liberais do século XVIII Contextualmente, “as invenções, em particular da máquina a vapor, haviam estimulado o crescimento econômico apesar das resistências a ele opostas pelo conformismo das corporações esclerosadas e pela ingerência estatal. O progresso fazia pelo esforço dos indivíduos, apesar dos grupos e do Estado. . . A revolução individualista era imprescindível para a consolidação e o aceleramento do progresso econômico” (3).

2. Origens históricas 2. 1. Revoluções liberais do século XVIII As reivindicações das revoluções liberais tiveram como propósito impor limitações ao poder do Estado e evitar o arbítrio dos governantes. Por isso, os direitos tidos como inerentes à pessoa humana na concepção oitocentista são essencialmente “liberdades, ou seja, poderes de agir, ou não agir, independentemente da ingerência do Estado” (4). São as chamadas liberdades públicas, também conhecidas como “liberdades dos modernos” (Constant).

2. Origens históricas 2. 2. Declarações de Direitos Um dos resultados das revoluções liberais foi a edição de Declarações de Direitos, cujo propósito era evidenciar, com clareza e precisão, os direitos naturais a serem conservados pelo Estado. Considerando que o objetivo das revoluções do séc. XVIII foi o de acabar com a opressão vivida pela burguesia, as primeiras Declarações de Direitos limitaram-se a consagrar as liberdades públicas como meio de resistência e de limitação ao poder do Estado. Ao Estado caberia abster-se.

2. Origens históricas 2. 2. Declarações de Direitos A Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 foi o principal documento a proclamar os direitos “naturais, inalienáveis e sagrados do homem” com caráter universal. Em 16 artigos, são consagradas as liberdades dos indivíduos, em especial a liberdade, igualdade, propriedade e legalidade. Com teor marcadamente liberal, a Declaração reconhece as chamadas “liberdades públicas”, apesar de nela não se prever nem a liberdade de reunião, nem a de associação.

2. Origens históricas 2. 4. Evolução do perfil dos direitos fundamentais As reivindicações do séculos XVIII e XIX tiveram como alvo acabar com a opressão política a que a burguesia era submetida. Por causa disto, os direitos fundamentais pleiteados à época limitaram-se a consagrar as liberdades públicas como meio de resistência e de limitação ao poder do Estado. Neste ideal, ao Estado caberia absterse, intervindo na vida privada o mínimo necessário.

2. Origens históricas 2. 4. Evolução do perfil dos direitos fundamentais Contudo, já em meados do século XIX, com a formação da classe operária, observou-se que a opressão a ela imposta vinha também do modelo capitalista. Pouca importância havia em se assegurar liberdades a todos se a maioria não detinha condições materiais de exercê-las. “De que adianta a liberdade de imprensa para todos aqueles que não têm os meios para fundar, imprimir e distribuir um jornal? – perguntavam esses críticos” (5).

2. Origens históricas 2. 4. Evolução do perfil dos direitos fundamentais Além disto, as concepções acerca da relação entre indivíduos e Estado começam a sofrer mudanças. Enquanto nos meios burgueses “o que se pedia era liberdade de ação contra o Estado, ou apesar do Estado; nos meios proletários, o que se almeja era proteção e amparo por parte do Estado. Enquanto para a mentalidade predominante nas classes ricas o Estado era o inimigo, embora um inimigo às vezes útil, para o proletariado era ele talvez a última esperança” (5).

2. Origens históricas 2. 4. Evolução do perfil dos direitos fundamentais Por isso, principalmente no início do sec. XX, surgem as primeiras Constituições a disciplinar essa nova tipologia de direitos fundamentais, originárias das necessidades humanas oriundas da penúria vivida pelos operários. Conhecidos como direitos sociais e econômicos, constituem-se em direitos sujeitos a prestações positivas proporcionadas pelo Estado em favor dos indivíduos, característica que os diferenciam sobremaneira das liberdades públicas (direitos individuais).

2. Origens históricas 2. 5. Formação dos direitos fundamentais É por ser perceptível a evolução do perfil dos direitos fundamentais que afirma JOSÉ AFONSO DA SILVA que “. . . não há propriamen-te uma inspiração das declarações de direitos. Houve reivindicações e lutas para conquistar os direitos nelas consubstanciados. E quando as condições materiais da sociedade propiciaram, elas surgiram, conju-gando-se, pois, condições objetivas e subjetivas para sua formação” (6). Neste diapasão se insere também a afir-mação de HANNA ARENDT sobre os direitos fundamentais: “não são um dado, e sim um construído”.

2. Origens históricas 2. 6. Gerações de direitos fundamentais A evolução histórica dos direitos fundamentais é também abordada pela perspectiva das chamadas “gerações de direitos fundamentais”. Criada pelo jurista francês Karel Vasak (1979), trata-se de uma tradicional classificação dos direitos fundamentais em 3 gerações, inicialmente: (1ª) direitos e liberdades individuais; (2ª) direitos sociais e econômicos; (3ª) direitos de solidariedade, titularizados por uma coletividade difusa (ex. : direito ao meio ambiente equilibrado, direito à conservação do patrimônio histórico, etc. ).

2. Origens históricas 2. 6. Gerações de direitos fundamentais Contudo, “falar em sucessão de gerações não significa dizer que os direitos previstos num momento tenham sido suplantados por aqueles surgidos em instante seguinte” (7). O que há é a interação destes direitos fundamentais. Até porque “no concernente à estrutura, há direitos que, embora reconhecidos num momento histórico posterior, têm a que é típica de direitos de outra geração” (8). Por isto alguns preferem a expressão “dimensões de direitos fundamentais”.

2. Origens históricas 2. 6. Gerações de direitos fundamentais 3ª geração 2ª geração 1ª geração

3. Conceito 3. 1. Essência dos direitos fundamentais A noção básica de direitos fundamentais é a de que são direitos indispensáveis a garantir a dignidade da pessoa humana. Podem ser definidos como “conjunto mínimo de direitos necessários para assegurar uma vida do ser humano baseada na liberdade, igualdade e na dignidade” (9). Essencialmente, são direitos sem os quais não há como promover vida digna ao ser humano. Por isto, este é o critério para a identificação dos direitos fundamentais implícitos na Constituição Federal de 1988 (art. 5º, § 2º).

3. Conceito 3. 1. Essência dos direitos fundamentais O art. 5º, § 2º da CF/88, ao estabelecer que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, evidencia que existe um critério material para a identificação de direitos fundamentais. Até porque, sem um critério substancial, tornar-se-ia impossível identificar um direito fundamental implícito.

3. Conceito 3. 1. Essência dos direitos fundamentais Há quem defenda que somente os direitos materialmente fundamentais são protegidos pela proibição de abolição prevista no art. 60, § 4º, inciso IV, CF/88: “. . . deve-se considerar que as cláusulas pétreas não alcançam senão direitos fundamentais materiais. Seria uma fraude que protegessem direitos comuns com a inabolibilidade” (10). Outros autores defendem que “esses direitos e garantias individuais protegidas são os enumerados no art. 5º da Constituição e em outros dispositivos da Carta” (11).

3. Conceito 3. 1. Essência dos direitos fundamentais O Supremo Tribunal Federal (STF) proclamou na ADI 939 que o princípio da anterioridade tributária (art. 150, inciso III, “b”, CF/88) é garantia individual do contribuinte e, por isto, protegido pelas cláusulas pétreas. Do mesmo modo, na ADI 3685 considerou que o princípio da anterioridade eleitoral (art. 16, CF/88) é garantia individual do eleitor oponível à alterações constitucionais, porque decorrente do direito fundamental da segurança jurídica e do devido processo legal. São direitos fundamentais implícitos.

3. Conceito 3. 2. Aplicabilidade dos direitos fundamentais O art. 5º, § 1º da CF/88 prevê que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Influenciado pelo art. 18. 1 da CRP, foi editado com a louvável intenção de evitar que a previsão de direitos fundamentais seja letra morta, tanto que não se limita a disciplinar apenas dos direitos individuais. Porém, para que assim seja, os direitos fundamentais hão de entrar previstos em normas jurídicas com densidade normativa suficiente para serem aplicadas imediatamente.

3. Conceito 3. 2. Aplicabilidade dos direitos fundamentais Quanto a isto, “por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia contida e aplicabilidade imediata” (12). Já “as normas que dispõe sobre direitos fundamentais de índole social, usualmente, têm a sua plena eficácia condicionada a um complementação pelo legislador” (13). Porém há direitos individuais que necessitam de concretização legislativa para que sejam aplicados, como são o direito de acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV), ao Juri (XXXVIII).

3. Conceito 3. 2. Aplicabilidade dos direitos fundamentais Além dos direitos fundamentais que necessitam de que haja lei para serem implementados, há direitos que não são auto-executáveis por estarem previstos em normas constitucionais incompletas. Até porque “pretender que uma norma incompleta seja aplicada é desejar uma impossibilidade, ou forçar a natureza que, rejeitada, volta a galope” (14). Exemplo: mandado de injunção (art. 5º, LXXI).

3. Conceito 3. 3. Características dos direitos fundamentais § inalienabilidade: porque são direitos intransferíveis e inegociáveis já que não aferíveis economicamente; § imprescritibilidade: porque são sempre exercíveis e não se extinguem pelo não-uso; § irrenunciabilidade: porque não podem ser renunciados por seus detentores (art. 11, Código Civil); § historicidade: porque são oriundos de longa evolução histórica, até porque “nascem, modificam-se e desaparecem” (15).

3. Conceito 3. 3. Características dos direitos fundamentais § universalidade: porque são direitos inerentes à natureza humana independentemente de sexo, raça, nacionalidade, religião, convicção filosófica, etc. ; § progressividade: porque não podem sofrer retrocesso ou terem seu âmbito de proteção reduzido (proibição do retrocesso ou efeito cliquet); § limitabilidade (relatividade): porque “não se reconhece a presença de direitos absolutos, mesmo de estatura de direitos fundamentais” (16)

3. Conceito 3. 4. Limitações dos direitos fundamentais A relatividade dos direitos fundamentais advém da noção de que estes “não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito”. Assim, “encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna” (17).

3. Conceito 3. 4. Limitações dos direitos fundamentais A ideia de que os direitos fundamentais não são ilimitados já estava presente na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), ao dispor em seu art. 4º: “A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Esses limites apenas poder ser determinados pela lei”.

3. Conceito 3. 4. Limitações dos direitos fundamentais Existem direitos fundamentais previstos no art. 5º, CF/88, em cujas normas constitucionais já consta a possibilidade de sofrerem restrições mediante lei. Geralmente, utiliza-se a expressão “nos termos da lei” para indicar que a lei poderá limitar o exercício destes direitos. Exemplos disto são o sigilo telefônico (inciso XII), a liberdade de locomoção no território brasileiro (inciso XV), a liberdade do exercício de profissão (inciso XIII), etc.

3. Conceito 3. 4. Limitações dos direitos fundamentais Às vezes, a norma constitucional de direito fundamental contém apenas a previsão de que as restrições sejam instituídas por lei (reserva legal simples). Às vezes, contém condições especiais para que a restrição por lei seja estabelecida (reserva lega qualificada), como ocorre no caso das limitações ao sigilo telefônico (inciso XII). Entretanto, admite-se que direitos fundamentais tenham seu exercício limitado por lei mesmo quando a Constituição não prevê expressamente nenhuma reserva legal.

3. Conceito 3. 4. Limitações dos direitos fundamentais A conformação legislativa de direitos fundamentais cujas normas constitucionais não prevejam limites deve ser feita com o objetivo de promover outro direito fundamental, sob pena de ser impor restrições abusivas. Assim, é possível a edição de lei para compor potenciais colisões de direitos fundamentais. Exemplo disto é o art. 41, inciso XV, Lei nº. 7. 210/84 (Lei de Execução Penal) que impõe restrições ao sigilo de correspondência do preso, apesar de o art. 5º, inciso XII, não prever nenhuma limitação.

3. Conceito 3. 4. Limitações dos direitos fundamentais As restrições legais impostas aos direitos fundamentais devem observar o princípio da proporcionalidade. É subdivido em três elementos: adequação, necessidade, e proporcionalidade em sentido estrito. Adequado é “o meio com cuja realização de um objetivo é fomentado”. Necessário é o meio em que o objetivo é promovido com a mesma intensidade e com a menor restrição ao direito fundamental atingido. Proporcional em sentido estrito é o meio que tem peso suficiente para justificar a restrição no direito fundamental atingido (18).

3. Conceito 3. 5. Princípio da proporcionalidade aplicado ADEQUAÇÃO a restrição é capaz de produzir o resultado esperado? NECESSIDADE a restrição imposta é a mais eficaz e a que causa menos ônus ao direito fundamental? PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO o direito fundamental promovido tem peso suficiente para justificar a restrição do outro direito fundamental?

4. Natureza 4. 1. Direitos fundamentais individuais A primeira geração de direitos fundamentais são aqueles oriundo das revoluções liberais do século XVIII, por terem sido os primeiros direitos a serem positivados, inclusive, nas Constituições dos países. São considerados direitos fundamentais individuais porque objetivam fixar a esfera de autonomia privada de cada indivíduo, na qual o Estado não pode ingerir. Por isso são chamados liberdades públicas.

4. Natureza 4. 1. Direitos fundamentais individuais Os direitos fundamentais individuais caracterizam-se por conterem prestações negativas (obrigações de non facere) dirigidas sobretudo ao Estado, motivo pelo qual são considerados direitos de defesa, assim entendidos como aqueles que “caracterizam-se por impor ao Estado um dever de abstenção, um dever de não-interferência, de não intromissão no espaço autodeterminado do indivíduo” (19).

5. Regime constitucional 5. 1. Direitos individuais na CF/88 Divergindo da tendência das Constituições anteriores, a CF/88 prevê os direitos e garantias fundamentais já no Título II, antes de estabelecer a estrutura do Estado de disciplinar seu funcionamento. “Quis com isso marcar a preeminência que lhes reconhece” (20). Entretanto, não há hierarquia entre normas constitucionais editadas originalmente na CF/88.

5. Regime constitucional 5. 1. Direitos individuais na CF/88 A previsão dos direitos individuais é inaugurada no caput do art. 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos”.

5. Regime constitucional 5. 2. Titularidade dos direitos individuais A literalidade do caput do art. 5º indica que a República Federativa do Brasil apenas assegura direitos individuais aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, excluindo os estrangeiros não-residentes (turistas, etc. ). No entanto, “expressão residentes no Brasil deve ser interpretada no sentido de que a Carta Federal só pode assegurar a validade e o gozo dos direitos fundamentais dentro do território brasileiro, não excluindo, pois, o estrangeiro em trânsito pelo território nacional” (21).

5. Regime constitucional 5. 2. Titularidade dos direitos individuais Além disto, doutrina e jurisprudência brasileiras admitem que as pessoas jurídicas também são titulares dos direitos fundamentais suscetíveis, por sua natureza, de lhes serem exercidos. Assim, admite-se que direitos como igualdade, propriedade, sigilo, inviolabilidade de domicílio, honra, etc. possam ser invocados por pessoas jurídicas. Além disto, tem sido admitida a invocação de direitos fundamentais de índole procedimental por pessoas jurídicas de direito público (próprio Estado), inclusive (22).

5. Regime constitucional 5. 3. Sujeição passiva dos direitos fundamentais A historicidade dos direitos fundamentais demonstra que as normas constitucionais que os preveem tem no Estado o destinatário preferencial, uma vez que surgiram a partir das reivindicações feitas perante o Poder Público, então considerado o principal violador das liberdades individuais. No entanto, mesmo quanto aos direitos individuais, notase que não só o Estado é obrigado a respeitá-los, mas também é obrigado a fazer com que sejam respeitados pelos demais indivíduos.

5. Regime constitucional 5. 4. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais Além disto, a jurisprudência do STF reconhece que alguns direitos fundamentais aplicam-se diretamente às relações privadas. No RE 158. 215/RS, firmou-se entendimento de que direitos fundamentais de índole procedimental devem ser observados pelos particulares (ex. : direito ao contraditório e à ampla defesa). No RE 161. 243, entendeu-se que o princípio da igualdade obriga que empresas não façam distinção de empregados por conta de nacionalidade.

Notas de rodapé § (1) CONSTANT, Benjamin, Da liberdade dos antigos comparada a dos Modernos, Revista Filosofia Política nº. 2, 1985. § (2) BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, MENDES, Gilmar Ferreira, Curso de direito constitucional, 6ª ed. , São Paulo, Saraiva, 2011, p. 154. § (3) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Curso de direito constitucional, 39ª ed. , São Paulo, Saraiva, 2013, p. 322. § (4) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Direitos humanos fundamentais, 14ª ed. , São Paulo, Saraiva, 2012, p. 41. § (5) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Curso de direito constitucional, . . . , p. 324. § (6) SILVA, José Afonso, Curso de direito constitucional positivado, 25ª ed. , São Paulo, Saraiva, 2005, p. 173. § (7) BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, MENDES, Gilmar Ferreira, Curso de direito constitucional, 6ª ed. , São Paulo, Saraiva, 2011, p. 156. § (8) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Direitos humanos fundamentais, . . . , p. 24. § (9) CARVALHO, André Ramos, Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional, 3ª ed. , São Paulo, Saraiva, 2013, p. 32. § (9) SILVA, José Afonso, Curso de direito constitucional positivado, 25ª ed. , São Paulo, Saraiva, 2005, p. 159. § (10) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Direitos humanos fundamentais, . . . , p. 131. § (11) BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, MENDES, Gilmar Ferreira, Curso de direito constitucional, 6ª ed. , São Paulo, Saraiva, p. 145. § (12) SILVA, José Afonso, Curso de direito constitucional positivado, 25ª ed. , São Paulo, Saraiva, 2005, p. 180. § (13) BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, MENDES, Gilmar Ferreira, Curso de direito constitucional, 6ª ed. , São Paulo, Saraiva, 2011, p. 175. § (14) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Direitos humanos fundamentais, . . . , p. 126. § (15) SILVA, José Afonso, Curso de direito constitucional positivado, 25ª ed. , São Paulo, Saraiva, 2005, p. 181. § (16) STF, 2ª Turma, HC 93250, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ 26/06/2008. § (17) MORAIS, Alexandre, Direito constitucional, 30ª ed. , São Paulo, Atlas, 2014, p. 30. § (18) SILVA, Luís Virgílio Afonso da, O proporcional e o razoável, Revista dos Tribunais nº. 798. § (19) BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, MENDES, Gilmar Ferreira, Curso de direito constitucional, 6ª ed. , São Paulo, Saraiva, 2011, p. 178. § (20) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Direitos humanos fundamentais, . . . , p. 121. § (21) MORAIS, Alexandre, Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, 9ª ed. , São Paulo, Atlas, 2013, p. 102. § (22) BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, MENDES, Gilmar Ferreira, Curso de direito constitucional, 6ª ed. , São Paulo, Saraiva, 2011, p. 196.