KAMU HALE SZLEMELER KANUNU 4735 SAYILI KAMU HALE

KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU 4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU 1

TEMEL İLKELER ► Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez. ? Sözleşme ile İdari Şartname veya genel şartnameler arasında uyumsuzluk varsa ne olacak? ► Sözleşmelerin tarafları, eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur. 4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU 2

TEMEL İLKELER ► Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. ► Kanunda belirtilen hal 15’inci madde, buna göre; Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla; ► a) İşin yapılma veya teslim yeri. ► b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları. 4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU 3

Sözleşme imzalanamayacak bir kişi ile sözleşme imzalanarak mal, hizmet ve yapım işinin teslim alınması halinde; ► Taraflar arasındaki sözleşme yasaya aykırılığı nedeniyle geçersiz olmakla beraber, idarenin BK. nun 61. maddesinin 1. fıkrasına göre, yüklenici aleyhine haklı bir sebep olmaksızın elde ettiği zenginleşmeyi iade etmesi gerektiğinden, işin yapıldığı tarih itibariyle yüklenicinin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre isteyebileceği miktar işin maliyeti olup ayrıca kar isteyemez (Yargıtay 15. H. D. 1992/708) 4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU 4

İş ve İşyerinin Sigortalanması Yapım işlerinde; işyerlerindeki her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ile sözleşme konusu iş için, işin özellik ve niteliğine göre ihale dokümanında belirtilen şekilde, işe başlama tarihinden geçici kabul tarihine kadar geçen süre içinde oluşabilecek deprem, su baskını, toprak kayması, fırtına, yangın gibi doğal afetler ile hırsızlık, sabotaj gibi risklere karşı “inşaat sigortası (all risk)”, ► Geçici kabul tarihinden kesin kabul tarihine kadar geçecek süreye ilişkin ise yürürlükteki İnşaat Sigortası (Bütün Riskler) Genel Şartları (yürürlük tarihi 01. 02. 09) çerçevesinde kapsamı ihale dokümanında belirtilen genişletilmiş bakım devresi teminatını içeren sigorta yaptırılmak zorundadır. ► 4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU 5

► Genişletilmiş bakım devresi teminatının kapsamı, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri çerçevesinde idarece ihale dokümanında belirtilecektir. ► Hizmet işlerinde, sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü ve teminat limitleri sözleşmede belirtilir. Teminat limitlerine yer verilmemesi iptal sebebidir (2008/UH. Z-825, 2008/UH. II-4524) ► Mal alımlarında sigorta istenmesi halinde Yüklenici, sigorta poliçelerini teslim programına uygun olarak İdareye vermek zorundadır. Aksi halde yükleniciye ödeme yapılmaz. 6

SÜRE UZATIMI NEDENLERİ ► Mücbir Sebepler a) b) c) d) Doğal afetler Kanuni grev Genel salgın hastalık Kısmî veya genel seferberlik ilânı e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller ► İdareden Kaynaklı Sebepler a) İşyeri tesliminin gecikmesi b) Proje onayının gecikmesi c) Ödemelerde gecikme ortaya çıkması d) İş artışları e) İdareden kaynaklı diğer nedenler 4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU 7

SÜRE UZATIMI VERİLEBİLMESİNİN ŞARTLARI q Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olacak q Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olacak q Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücü yetmeyecek q Bu durumun yetkili mercilerce belgelendirilmiş olması q Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde yazılı talepte bulunacak (idareden kaynaklı ise bu şart aranmaz) 4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU 8

► İş artışı nedeniyle verilecek ilave sürenin, iş artış oranı ile aynı oranda olması şart değildir, ilave süre işin durumuna göre belirlenmelidir. ► İlave iş dolayısıyla verilecek ek süre asıl süreden bağımsız olarak belirlenebilir. (Sayıştay 7. Dairesi 1. 7. 1993 tarih ve 7382 sayılı kararı) ► İş artışı nedeniyle verilecek süre uzatımında 20 günlük başvuru şartı aranmaz. 9

Hatalı süre uzatımı verilmesi ► Davacıya verilen 47 günlük süre davalı idare elemanlarının serbest iradeleriyle verilmiş olup, davacı taraf da buna güvenerek iş programını düzenlediğine göre bundan sonra sürenin hataen verildiğinin ileri sürülmesi MK. 2. md. uyarınca iyiniyet kurallarıyla bağdaşmaz. Davalının süre yönünden bir zararı var ise bu konuda yetkili elemanlarına rücu etmek hakkı saklıdır. (Yargıtay 15. H. D. 1992/1753) 4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU 10

Gecikme Cezası ► Yapım işlerinde sözleşme bedelinin onbinde 3’ünden az onbinde 6’sından fazla olmamak, ► Mal alımlarında onbinde 1’inden az ve % 2’sinden fazla olmamak, ► Hizmet alımlarında % 1’ini geçmemek üzere ve kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemeyeceği şartıyla belirlenmelidir. (3. 7. 2009) ► Gecikme cezalarında süre iş günü değil takvim gününe göre hesaplanacaktır. ► Gecikme cezaları herhangi bir ihtarda bulunmaya veya mahkemeden hüküm almaya gerek olmaksızın hakedişlerden kesilir. 4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU 11

Hizmet alımlarında; işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. ► Ayrıca, bu aykırılıkların ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenmelidir. ► 12

► Onbinde 6’dan fazla bir oran belirlenmişse idarece re’sen gecikme cezası oranı azaltılamaz (Sayıştay Temyiz Kurulu 27. 12. 1993 tarih ve 23295 tutanak nolu karar) ► Ceza oranı belirlenmezse yükleniciden ceza kesilemez ancak görevlilerin sorumluluğu söz konusu olur. ► Kısmi kabul öngörülen mal, hizmet ve yapım işlerinde gecikme cezası kısma ilişkin bedelin belirli bir oranında kesilir. ► Gecikme cezası sözleşme bedeli üzerinden kesilmelidir. Buna iş artışları da dahil edilmelidir. ► Gecikme cezası kesilecek tutara fiyat farkları dahil edilmeyecektir. 13

► İş artışına neden olan işler fiili olarak yapılmadan, bu kısma denk gelen süre uzatımları hak edilmiş olmaz. (Sayıştay Genel Kurulunun 2. 3. 1967 tarih ve 3189/1 sayılı kararı) ► Havanın fen noktasında çalışılmaya uygun olmayan dönemleri için de gecikme cezası kesilmelidir. (Sayıştay Temyiz Kurulunun 20. 1992 tarih ve 22845 Tutanak Sayılı Kararı) ► 4735 Sayılı Kanunun 20’inci maddesinin (a) bendine göre verilen en az 10 günlük süre için de gecikme cezası kesilecektir. ► İhtarnamenin yükleniciye ulaştığı tarihten sonra gecikme cezası kesmeye başlama! ► Gecikmenin geç tespit edilmesi halinde tespit tarihinden itibaren gecikme cezası kesmeye başlama! 14

EK KESİN TEMİNAT ALINMASI ► FİYAT FARKI ÖDEMELERİNDEN ► İŞ ARTIŞI DURUMUNDA ► 4735/35’inci maddesinde “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, Kamu İhale Kanununun teminatlara ilişkin hükümleri uygulanır. ” ► Teminatların gelir kaydedilmesi durumunda, güncelleme yapılması gerekmektedir. 15

Ek Kesin Teminat Uygulaması ► İhale Bedeli (90. 000, 00) ► İş Artışı = 1. 500. 000, 00 TL = % 9 ► Ödenecek Fiyat Farkı = 125. 000, 00 TL (8. 100, 00) (7. 500, 00) ► Bu ihaledeki kesin ve ek kesin teminat miktarlarını bulalım… 16

SOSYAL GÜVENLİK VE İHALE MEVZUATI Ø “Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmelik” Ø Kamu idareleri ihale yolu ile yaptırdıkları her türlü işleri üstlenenleri ve bunların adreslerini onbeş gün içinde Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirmekle yükümlüdür. Piyasadan hazır halde alınıp satılan mallar hariç. (Madde 5 -1) Ø Bildirmeyen kişiler hakkında aylık asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanır. (5510/ Madde: 102) Ø Doğrudan teminle yapılan alımlarda bildirim yapılmayacaktır. Ø Kuruma borcu yoktur yazısı alınmadan hakedişler ödenemez. 17

Ø İdareler Kuruma yetki başvurusunda bulunup, kabul edilirse borç sorgulamalarını elektronik ortamda da yapabilir, bu durumda borç yoksa yazı ile sorulmaksızın hakediş ödenebilir. (md. 6 -3) Ø Yüklenicinin sadece idareye yaptığı işten dolayı değil, bütün borçlarının araştırılması, Ø Eğer Alt yüklenici çalıştırılıyorsa bunların da Kuruma borcu olup olmadığının kontrolü gerekmektedir. Ø Borcu yoktur yazısı idare tarafından alınabileceği gibi yükleniciler tarafından da alınabilir. Sorumluluk idareye verilmiştir. Ø Bu yazının zamanında alınmamış olması, süre uzatımı için bir gerekçe olacaktır. 18

► İdare, işverene yapacağı her hakediş ödemesinden önce, işverenin ve varsa alt işverenlerinin Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden oluşan borçlarının olup olmadığını, üniteden yazı ile sorar. ► Sorumluluk idareye aittir. ► Piyasadan hazır halde alınanlar da dahil her türlü ödemeden önce sorulmalıdır. (6 -2, 6 -8) 19

KESİN TEMİNATLARIN GERİ VERİLMESİ ► ÖN KOŞULLAR § Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi § yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmaması § Yapım işlerinde; Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yarısının; kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanının, yükleniciye iade edilebilmesi için; Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesi getirilmesi zorunludur. 4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU 20

► Yüklenicinin ilişiksizlik belgesini sunmaması halinde, durum Sosyal Güvenlik Kurumundan yazı ile sorularak, yüklenicinin ihale konusu işle ilgili borcunun bulunmadığının anlaşılması durumunda, geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın yarısı; kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanı, yükleniciye iade edilir. 21

► Mal ve hizmet alımlarında; Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı, ►İşveren tarafından, idareye ihale konusu işle ilgili olarak Kuruma borcunun bulunmadığına dair ilişiksizlik belgesi ibraz edilmedikçe işverene ait kesin teminat iade edilmez. (SGK Prm ve İd…Yön. Md. 7 -1) 22

► İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz. ► Piyasadan hazır halde alınıp satılan mal: Projelendirme veya münhasıran bir talep üretimi yapılmayan mallar. ► Ancak, hakediş ödemeleri yapılırken bu tür malların alınması durumunda da borcu yoktur yazısı aranacaktır. (Madde 6 -8) ► Bu tür mallar için teminat iade edilirken ilişiksizlik belgesi aramayacak, ancak hakediş öderken arayacaksınız. 23

► Yüklenicinin sözleşme konusu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin; yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir. 24

SÖZLEŞMENİN DEVRİ Zorunlu hallerde İhale yetkilisinin yazılı izni Devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur ► Bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. (İsim ve Statü değişikliği hariç) ► İdare tarafından yüklenicinin geçmiş 3 yıl içinde böyle bir devir yapıp yapmadığı kontrol edilmelidir. ► Belirtilen kurallara aykırı devirler neticesinde § Sözleşme feshedilir. § Kişiler hakkında teminatlar güncellenerek gelir kaydedilir ve haklarında yasaklılık hükümleri uygulanır. ► ► ► 25

► İsim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler, sözleşmenin devri olarak kabul edilmez. İsim veya statü değişikliğinden; § A) Ticari işletmenin adı veya unvanındaki değişiklik, § B) İşletmenin nev’inde meydana gelen değişiklik anlaşılmalıdır. Devir tarihi, devir sözleşmesinin noterce onaylandığı tarihtir. Kısmı teklife açık gerçekleştirilen bir ihalede bir yüklenici ile birden fazla sözleşme yapılan durumlarda; devreden, sözleşmelerin tamamını veya sadece sözleşmelerinden birini bir tek istekliye devredebilir. Devir alan da sadece devredenin tüm sözleşmelerini veya sözleşmelerinden birini devir alabilir; birden fazla yüklenicinin sözleşmesini devir alamaz. (Genel tebliğ hükmü ) Genel tebliğ hükmü ► İş ortaklığı veya konsorsiyum olarak yapılan sözleşmelerde, iş ortaklığını veya konsorsiyumu oluşturan ortakların herhangi birinde değişiklik olması halinde sözleşmenin devri sayılacaktır. (Genel tebliğ hükmü ) Genel tebliğ hükmü ► ► 26

SÖZLEŞMENİN FESHEDİLMESİ ► Yüklenicinin Kusurundan Kaynaklanan Fesih Halleri Kanuna aykırı olarak sözleşmenin devredilmesi (Md. 16) 2. Yüklenicinin iflas etmesi (Md. 17 -b) 3. Yüklenicinin mali acz içinde bulunması (Md. 19) 4. Yüklenicinin ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü 1. kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması (Md. 17 -c) Yüklenicinin taahhüdünü sözleşmeye uygun yerine getirmemesi veya süresinde bitirmemesi üzerine en az 10 gün süreli ihtara rağmen aynı durumun devam etmesi (Md. 20 -a) 6. Yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya 5. davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi (Md. 20 -b) 7. Yüklenicinin sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışları nedeniyle fesih (Md. 21) 4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU 27

21. maddenin istisnası; Taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla; a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması, b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması, c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması, Hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26 ncı madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir. ► ► 28

Ø 4735 Sayılı Kanunun 20’inci maddesindeki 20 günlük süre 10 güne indirilmiştir. Burada en az ifadesi kullanılmaktadır. Ø Yüklenicinin Kusurundan Kaynaklanmayan Fesih Halleri 1) Yüklenicinin ölümü (Md. 17 -a) 2) Mücbir Sebeplerden Dolayı Sözleşmenin Feshi (Md. 23) 17 -a ’nın istisnası; aynı şartları taşıyan ve talepte bulunan varislere idarenin uygun görmesi halinde, ölüm tarihini izleyen otuz gün içinde varsa ek teminatlar dahil taahhüdün tamamı için gerekli kesin teminatı vermeleri şartıyla sözleşme devredilebilir. 4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU 29

Teminatlar Yasaklılık İdarenin Zararı Yüklenicinin Ölümü İflası Ağır Hastalığı, tutukluluk ve mahkumiyet Mali acz Taah. yerine getirmeme ve yasak fiiller Sözleşmeden Önceki Yasak fiiller Mücbir Sebepler 4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU 30

İdare zararı=Menfi zarar ► Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1990/1 sayılı kararında, sözleşmenin feshedilmesi halinde istenebilecek zararın menfi zarar olduğuna hükmedilmiştir. ► Menfi zarar; ilk ihalede yüklenicinin teklifine en yakın teklif ile fesihten sonra normal sürede yapılacak ikinci ihalede verilen teklif arasındaki fark ve yapılan masraflardır (ilan, posta) ► İlk ihalede başka teklif yoksa bilirkişiler aracılığıyla zararın tespit ettirilmesi gerekir. 4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU 31

Sözleşmenin Karşılıklı Anlaşarak Feshedilmesi Mümkün müdür? q HİGŞ Md. 54: Yüklenici ile idarenin, tasfiyenin idare lehine olduğunun açık ve objektif bir hesaplama ile belli edildiği durumlarda karşılıklı anlaşması halinde sözleşme tasfiye edilir. q “Teknik şartnamede belirtilen nitelikteki mal temininin fiilen imkansız olması durumunda; sözleşmenin feshi ile bu durumda kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın iadesi hali, sözleşme tatbikatı ile ilgili bir sorun olup, anılan sorunun, 4735 sayılı Kanun ve genel hükümlere göre çözümlenmesi gerekmektedir. ” İhale Genel Tebliği q Yapım işleri için mümkün değil. Çözüm olarak mücbir sebep tespitine yönelik 4735 10 -e bendi (benzeri haller) uyarınca KİK’e başvurulabilir. 4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU 32

► “İhale işlemleri Kurul tarafından iptal edilen ihalelerde; iptal kararı öncesi imzalanan sözleşmelerin 4735 sayılı Kanun ve genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekmektedir. ” İhale Genel Tebliği 33

Muayene ve Kabul ► İdarelerce kurulacak en az üç kişi ► Mal veya yapılan iş yüklenici tarafından idareye teslim edilmedikçe muayene ve kabul işlemleri yapılamaz ► Sözleşmesinde hüküm bulunması halinde, muayene ve kabul komisyonlarının yetki ve sorumluluğunu kaldırmaması şartıyla, belli aralıklarla denetlenebilir. ► Kısmi kabul yapılabilir. ► Süreklilik arz eden hizmet alımlarında muayene ve kabul nasıl yapılacaktır? İhale dokümanlarına hüküm nasıl konulacak? 34

► Süreklilik arz eden hizmet alımlarında sözleşmeye “Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır” ibaresi eklenecektir. 35

► Soru: % 5 eksiklik olmasına rağmen geçici kabulu yapılan yapım işlerinde gecikme cezası bu süre için uygulanacak mı, yoksa idarece verilen süreden sonraki kısım için mi gecikme cezası uygulanacak? ► YİGŞ Md: 41 -4 “Kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlıdır. Bu oranı geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır. ” ► Sayıştay 1. Dairesinin 11. 05. 2006 tarih ve 8918 sayılı kararı “Sözleşme bedelinin % 5’inden fazla eksiği bulunan işin geçici kabulü yapılmayacağından gecikme cezası kesilmesi gerektiği hk. ” 36

İŞ ARTIŞLARI Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş; a) Sözleşmeye esas proje (iş tanımı) içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla, ► Anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, ► Birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20'sine kadar oran dahilinde, aynı yükleniciye yaptırılabilir. ► ► ► Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir. İş artışı konusunda yetki tamamen idarede olup, yüklenicinin inisiyatifi yoktur. 4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU 37

“Süreklilik arz eden ve birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında iş artışı yapılabilir; ancak, iş artışı yapılarak işin süresinin uzatılması mümkün değildir. ” İhale Genel Tebliği ► İş artışına gidildiğinde iş yine de tamamlanamayacak ise iş artışı yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur. ► ► İş artışı öngörülemeyen durumlar nedeniyle ortaya çıkmış olmalıdır. - Bina dışı izolasyon “öngörülemeyen durum” olarak değerlendirilemez (Yüksek Fen Kurulu, Karar no: 2006/053) 38

► Götürü bedel olan mal ve hizmet alımı sözleşmelerinde iş artışına imkan verilmesi iptal sebebi (2008/UH. Z-1349) ► Teklif birim fiyatlı işlerde iş artışı her bir kalem itibariyle değil, toplam sözleşme bedeli üzerinden yapılacaktır. ► “Birden çok mal kaleminden oluşan mal alımlarında temel kural her bir kalemde % 20’lik iş artışı veya iş eksilişi yapılmasıdır. Ancak, bazı kalemlerde iş eksilişinin bu oranın daha üstünde olması halinde, diğer kalemlerde % 20’yi geçen iş artışları yapılabilir. ” İhale Genel Tebliği ► İş artışı halinde süre uzatımı verilmek zorunda mıdır? 39

► Kanunda “süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. ” dendiği için gerekli ise yükleniciye yaptırılabilir. ” süre uzatımı verilmelidir. (Süreklilik arz eden ve birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımları hariç) ► İş artışları iki şekilde olabilir: 1 - Mevcut iş kalemlerinde artış 2 -Yeni iş kalemi : Yeni birim fiyat tespiti yapılmalıdır. 40

► İş artış miktarlarının üzerinde gerçekleşen bedeller idarelerce sulhname düzenlenmek suretiyle ödenebilir mi? ► “ 4735 sayılı Kanuna göre akdedilen sözleşmelerde 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesine göre sözleşme değişikliği yapma imkanı bulunmadığı, 4734 sayılı Kanunun istisna hükümleri kapsamında yapılan işlere ilişkin sözleşmelerde ise 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesine göre sözleşme değişikliği yapılabileceği sonucuna ulaşılarak” (Danıştay 1. D. 2004/249) ► İstisnası; Belediye Meclisince vergi, resim ve harçlar dışında kalan ve miktarı beşbin YTL'den fazla dava konusu olan belediye uyuşmazlıklarını sulh ile tasfiyeye, kabul ve feragate karar vermek. (5393 Madde 18 -h) 41

İŞ EKSİLİŞLERİ ► Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir. 4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU 42

İşçilere ilişkin düzenlemeler ► 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine göre; Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurumlarına bırakılması b) Daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz. 43

İşçi ücretleri ► HİGŞ Md. 38: Kontrol teşkilatı, çalışanlar arasında yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılan işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, bu tutarın ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar. ► Benzer hüküm YİGŞ Md. 34’te de var. 4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU 44

HİGŞ Md. 38, YİGŞ. Md. 34: Yüklenicinin hakediş istemesi üzerine bu istek ve hakedişin ödeneceği tahmini tarih, şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle ilan olunur. ► İlanın yapıldığı, yapı denetim görevlisinin (kontrol teşkilatı) ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir sureti hakedişin ödeme yerine gönderilir. ► Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin elemanlarının tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. ► Ancak Yüklenici ile Alt yüklenicinin kendisi arasındaki ilişki eser sözleşmesine dayalı ticari bir alacak olduğundan bu hükümlere tabi değildir. ► 45

► Bu tür alacakların 3 aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez. ► İhale makamı olan esas işverene sorumluluk yüklenemez. (Yrg. 9. HD. 14. 09. 1998 T. 1986/380 E. , 1986/2216 K. ) ► İşin ihale ile müteahhide verilmesi halinde kıdem tazminatından iş sahibi değil müteahhit sorumlu olur. (9. HD. 04. 03. 1991 T. 1990/1890 E. , 1991/3190 K. ) ► Yrg. 9. HD. 02. 2006 T. 2007/1588 E. , 2007/3085 K. Sayılı kararda idarenin işverenlik sıfatı üzerinde durmuş ve yüklenicinin işçiler üzerinde tasarruf hakkı bulunmadığından, Sağlık Bakanlığı aleyhine dava kabul edilmiştir. 4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU 46

►Hakedişin düzenlenme şartı o aya ilişkin işçi alacaklarının ödenmesi şartına bağlanamaz. (2008/UH. Z-70) ►İşçi ücretlerinin geç ödenmesi halinde gecikme cezası kesilemez. (07. 01. 2008/UH. Z-70) ► Gecikme cezası öngörülebilir. (10. 03. 2008/UH. Z-1187 17. 03. 2008/UH. Z-1295) 4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU 47

FİYAT FARKI ve UYGULAMALARI 48

► Fiyat farkı verilecekse İhale dokümanlarına ilgili fiyat farkı kararnamelerinin ff hesabına ilişkin maddelerinin yazılması gerekir. ► Ancak Yapım işi ve mal alımlarında sadece kararnamelere atıf yapılması yeterli iken hizmette atıf yapılması sadece 8’inci maddeye göre fiyat farkı verilmesi anlamına gelecektir. ► Çünkü yapım işlerinde herhangi bir katsayı belirlenmediğinde kararname gereğince “Genel” indeks üzerinden ff hesap edilebilecekken hizmette bu mümkün değil. Mal alımında ise zaten katsayı uygulaması yok. . ► İdari şartname haricindeki belgelerde fiyat farkı ödeneceğine dair hüküm varsa idari şartname esas alınır, ff ödenemez. (4734 27 -s id. şrt. de yer alması zorunlu hususlar) 49

► Doğrudan temin yöntemi ile yapılan alımlarda fiyat farkı ödenemez. (ff kararnameleri ve 4735’in kapsam maddeleri) ► Esaslara aykırı olarak düzenlenen hükümlere göre fiyat farkı ödemesi yapılamaz. Örneğin, hizmet alımlarında akaryakıt fiyat farkının mal alımlarına göre ödeneceğinin belirtilmesi gibi… ► Fiyat farkı verilmeyen bir ihalede öngörülemeyen bir durum veya maliyet artışları sebebiyle fiyat farkı verilemez. (4735 md. 8 - 4) 50

► Önceki hakedişlerde yüklenici aleyhine yapılan hatalar sonradan düzeltilebilir mi? Veya yükleniciye önceki hakedişlerde ödenmeyen miktarların sonradan ödenmesi mümkün müdür? § YİGŞ ve HİGŞ’ye göre hakedişlere itiraz edilmemişse olduğu gibi kabul edilmiş sayılır. § “Şu halde hakediş olduğu gibi kabul edildiğinden artık davacı akaryakıt fiyat farkından dolayı her hangi bir istekte bulunamaz. ” 1993/5119 Yargıtay 15. H. D. 4735 SAYILI KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU 51

Önceki hakedişlerde ödenmeyen fiyat farkının sonradan ödenmesi olanaklı değildir. ► Yargıtay’ın 08. 07. 2004 tarih ve 2003/4572 E ve 2004/3831 K sayılı ► “Eğer müteahhit hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkili tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok 10 gün içinde bu itirazını idareye bildirmek zorundadır. Müteahhit itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm HUMK. nun 287. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemece düzenlenen hakedişlere müteahhidin usulüne uygun şekilde itiraz edip etmediği resen gözetilmesi gerekir. Dosyada mevcut hakedişlerin incelenmesinden kesin hakediş raporu dışında hiçbir hakedişe itiraz edilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda yüklenicinin 5 nolu hakedişin düzenlendiği 52 tarihe kadarki fiyat farkı alacağını talep etme hakkı düştüğünden. . . ”, ►

► Fiyat farkında damga vergisi ve ek kesin teminat ► Hizmet alımlarında haftalık çalışma saatinin tamamının ilgili idare için kullanılmayacağı ihalelerde vasıflı personel için a 2 katsayısı belirlenerek sadece 7. maddeye göre ff verilebilir ► Tersi durumda vasıflı personel için a 2 katsayısı belirlenip 7. maddeye göre verilebileceği gibi, a 1 belirlenip 8. maddeye göre de ff verilebilir. ► 8’inci maddeye göre fiyat farkı ödemesi yapılan ihalelerde a 1 katsayısı belirlenmek zorundadır. ► 8’inci maddeye göre fiyat farkı verilmeyen bir ihalede katsayılar belirlenmemişse fiyat farkı ödenmeyecektir. 53

► Sayıştay 2. Dairesinin 28. 06. 2007 tarih ve 33904 Tutanak nolu kararı: Asgari ücret üzerinde ücret ödenmesinden kaynaklanan farkın ödenemeyeceği. ► 5510 Sayılı Kanundan gelen (81 -ı) %5 lik Hazine Payı ff olarak kesilmelidir. ► Akaryakıt fiyat farkı ödemelerinde, ff ötv artışları dikkate alınmadan yapılacaktır. (Mal Alımları Fiyat Farkı Kararnamesi 6 -d) ► Akaryakıt alımlarında teslimat tarihleri itibarıyla fiyat farkı hesap edilmelidir. 54

HAKEDİŞ ÖDEMELERİNDEN YAPILACAK KESİNTİLER 55

Gelir Vergisi Kesintisi ► 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanununun 42 ve 94 üncü maddeleri uyarınca yıllara sari inşaat onarım işlerine ait hakediş ödemelerinden (1. 1. 2007’den itibaren) %3 oranında kesinti yapılır. 1. Sözleşme konusu iş, inşaat ve onarım işi olmalıdır. 2. İnşaat ve onarım işi, taahhüde bağlı olarak yapılmalıdır. 3. İş, birden fazla takvim yılına sirayet etmelidir. Avans olarak yapılan ödemelerden de kesinti yapılacaktır. 56

► İşin 12 aydan fazla bir zamana yayılıp yayılmadığı hususu değil, bir takvim yılından diğerine sirayet edip etmediği belirleyicidir. ► Başta yıllara sari olmadığı halde süre uzatımı verilmesi veya cezalı çalışma sonucu sonradan yıllara sari hale gelen işlerde, yıllara sarilik niteliğinin kazanıldığı tarihten itibaren kesinti yapılır. Geriye dönük tevkifat yapılmaz. ► Matrah, hakediş tutarını oluşturan iş bedelleri ve fiyat farklarının KDV hariç toplamıdır. ► Avans mahsuplarında, mükerrerlik olmaması için mahsup edilen tutar matrahtan düşülecektir. 57

Damga Vergisi kanunu md. 3 “Resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların Damga Vergisini kişiler öder. ” ► Md. 8 “Bu kanunda yazılı resmi daireden maksat, genel ve özel bütçeli idarelerle, il özel idareleri, belediyeler ve köylerdir. Bu dairelere bağlı olup ayrı tüzel kişiliği bulunan iktisadi işletmeler resmi daire sayılmaz. ” ► 5018 sayılı kanunun 12. md. ’sine göre “Genel bütçe, Devlet tüzel kişiliğine dahil olan ve bu Kanuna ekli (I) sayılı cetvelde yer alan kamu idarelerinin bütçesidir. Özel bütçe, bir bakanlığa bağlı veya ilgili olarak belirli bir kamu hizmetini yürütmek üzere kurulan, gelir tahsis edilen, bu gelirlerden harcama yapma yetkisi verilen, kuruluş ve çalışma esasları özel kanunla düzenlenen ve bu Kanuna ekli (II) sayılı cetvelde yer alan her bir kamu idaresinin 58 bütçesidir. ” ►

► İhale kanununa tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarından sözleşme bedelinin (KDV hariç) binde 4. 95’i oranında d. v. kesilecek. (488 1 sayılı tablo II-2) ► Sözleşmelerden sözleşme bedelinin (KDV hariç) binde 8. 25’i oranında sözleşme d. v. kesilecek (488 1 sayılı tablo I-A/1) ► Noter onayına tabi sözleşmelerde sözleşme damga vergisi noter tarafından tahsil edilmektedir. ► Hakediş ödemelerinden sözleşme fiyatları ile yapılan iş tutarı + (varsa) fiyat farkı + (varsa) ihzarat tutarı toplamından (KDV hariç) (avans, teminat, gelir vergisi, gecikme cezası gibi kesintiler düşülmeden) 8. 25 oranında d. v. kesilecek (488 1 sayılı tablo IV-1/a) 59

► Resmi daire vasfı olmayan kurumların ihale kararlarından “karar damga vergisi (binde 4. 95)” ve hakediş ödemelerinden (binde 8. 25) damga vergisi kesilmesine gerek yok, ancak imzalanan sözleşmelerinden “sözleşme damga vergisi (binde 8. 25)” kesilmelidir, çünkü sözleşme damga vergisinin resmi daire olunup olunmaması ile ilgisi yoktur. ► İş artışlarından artış tutarının binde 8. 25’i oranında damga vergisi alınmalıdır. Ayrıca karar damga vergisi (binde 4. 95) kesilmesine gerek yoktur (488 md 14 -2: “Belli parayı ihtiva eden mukavelenamelerin değiştirilmesi halinde artan miktar aynı nispette vergiye tabidir”) 60

► İş miktarının artırılması, ihale kararını değiştiren bir husus olmadığından, yeni bir ihale kararı olmadığı sürece, bu artıştan dolayı, ihale kararı üzerinden damga vergisi tahsil edilmemesi gerekmektedir. (Danıştay 7. Dairesi, 30. 11. 2004 T. 2001/584 E. 2004/3198 K. ) ► Süre uzatım kararlarında sözleşmenin tekerrürü veya iş ilavesi söz konusu değil ise d. v. alınmasına gerek yoktur. (Sayıştay Temyiz Kurulunun 17. 04. 2007 tarih ve 29343 tutanak sayılı kararı) ► Sözleşmenin devrinde sözleşmenin aslından (sözleşme bedelinin tamamından) alınan verginin dörtte biri alınmalıdır. (488 md 14 -2) 61

Avans Kesintisi Ön Ödeme Usul Ve Esasları Hakkında Yönetmelik’e göre; Sözleşmelerinde belirtilmek ve karşılığında aynı tutarda teminat alınmak koşuluyla yüklenicilere; 1) Mal ve hizmet alımlarında yüklenme tutarının yüzde 10'una, yapım işlerinde ise yüklenme tutarının yüzde 15'ine kadar bütçe dışı avans verilebilir. 2) Yukarıda belirtilen oranların üzerinde avans verilmesini zorunlu kılan durumlarda; genel bütçeli idareler için Bakanlığın uygun görüşü, kapsamdaki diğer idareler için ise üst yöneticinin kararı ile ve aşan kısım için T. C. Merkez Bankasının kısa vadeli avanslara uyguladığı oranda faiz alınmak kaydıyla, yüklenme tutarının yüzde 30'unu aşmamak üzere belirlenecek oranda bütçe dışı avans verilebilir. 3) Verilen avanslar karşılığında alınan teminatlar, yüklenicinin talebi halinde mahsup edilen tutarda serbest bırakılır veya iade edilir. ► Yüklenicilere sözleşmelerine dayanılarak verilen bütçe dışı avansların mahsubunda şartname ve sözleşmelerinde belirtilen esaslara uyulur. 62 ► ►

► Avans mahsup oranı, avans verilme oranının % 50 fazlasıdır. (Yapım işlerinde) Hizmet ve mal alımlarında bu oranı idare belirleyecektir. ► Avanslar, avansın verildiği tarihten itibaren tahakkuk eden her bir hakedişin sözleşme bedeline ait tutarına (fiyat farkları hariç) , avans mahsup oranı uygulanarak hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle mahsup edilir. ► Mahsup edilen miktar kadar avans teminatı iade edilir. ► Eğer varsa, avans bakiyesi son geçici hakedişten yüzde nispetine bakılmaksızın tamamen kesilir. Hakediş tutarı yetmediği takdirde farkı, yüklenici otuz gün içinde nakden öder, aksi takdirde avans teminatı nakde çevrilerek mahsup edilir. 63

İşin tasfiye edilmesi halinde, yüklenici tasfiye kabul tarihinden itibaren otuz gün içerisinde avans bakiyesini nakden ödemek zorundadır. Bu süre sonunda ödeme yapılmadığı takdirde, avans bakiyesi avans teminatı nakde çevrilerek mahsup edilir. ► Avanslar hiçbir suretle başkalarına temlik edilemez. Avans teminatları haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz. ► İdare, iş programının aksaması veya avansın şartlara uygun sarf edilmemesi veya makul bir süre içerisinde işe başlanılmamış olması hallerinde, mahsubu yapılmamış avansı veya bakiyesini, bu halleri takip eden ilk hakedişten def’aten kesmeye, bu yetmediği veya hakedişi bulunmadığı takdirde avans teminatını nakde çevirmeye her zaman yetkilidir. ► 64

Ek Kesin Teminat Kesintisi ► Sadece fiyat farkı hesaplamaları nedeniyle alınacak ek kesin teminatlar hakedişten mahsup suretiyle karşılanabilecektir. ► Matrah ilgili hakedişte ödenen fiyat farkı (KDV hariç) tutarıdır. ► Oran %6’dır. 65

Ceza Kesintisi ► Gecikme cezası kesilmesi gerekiyorsa, sözleşme bedeli ile sözleşmede belirlenen oran ve gecikilen gün sayısının çarpımı sonucunda bulunacak tutar hakedişten kesilecektir. ► İş artışları sözleşme bedeline dahil edilecek fiyat farkları ise dahil edilmeyecektir. 66

KDV Tevkifatı ► ► ► ► 2009 yılı için katma değer vergisi ile birlikte 670 TL’yi geçmeyen işlemler için tevkifat uygulanması söz konusu değildir. Yapım işleri ile bu işlere ilişkin mühendislik mimarlık ve etüt -proje hizmetlerinde hakediş tutarına ait KDV’nin 1/6’sı oranında tevkifat yapılacaktır. Özel güvenlik hizmetlerinde tevkifat oranı 4/5 Makine, teçhizat, demirbaş ve taşıtlara ait tadil, bakım ve onarım hizmetlerinde 1/3, Temizlik hizmetlerinde 2/3, Yemek Servisi, Bahçe ve Çevre Bakım, Danışmanlık ve Denetim ile Uluslararası Gözetim Şirketleri tarafından ifa edilen gözetim hizmetlerinde 1/2, Yapı denetim hizmetlerinde ½, İş gücü hizmet alımlarında %90’dır. 67