NSAN KAYNAKLARI YNETM VE HUKUK 2 Bu derste

İNSAN KAYNAKLARI YÖNETİMİ VE HUKUK

2 Bu derste işleyeceğimiz konular İŞ HUKUKUNUN KAYNAKLARI İŞ HUKUKUNUN TEMEL KAVRAMLARI İŞ SÖZLEŞMELERİ İŞGÖREN VE İŞVERENİN HUKUKİ SORUMLULUKLARI İŞGÖREN TEDARİK VE SEÇİMİ ENGELLİ İŞGÖRENLERİN İSTİHDAMI İŞİN DÜZENLENMESİ İŞ SÖZLEŞMESİNİN SONA ERDİRİLMESİ

Giriş 3 İşletmeler, bir taraftan yoğun rekabet ortamı içerisinde mücadele ederken diğer taraftan içinde faaliyette bulundukları ülkenin hukuki düzenlemelerine göre faaliyetlerini sürdürmek zorundadır. İşletmeler, belirli bir hukuki statüde kurulmakta ve faaliyetine başladıktan sonra da kamu ve özel hukuk alanındaki çeşitli yasal düzenlemelerden etkilenmektedir. Söz konusu düzenlemeler işletmeler için çok sayıda sınırlamalar, yükümlülükler ve teşvikler getirmektedir. Bu düzenlemelere göre hareket edilmedi takdirde ciddi yaptırımlarla karşıya gelinmektedir. İş örgütlerinin belirtilen düzenlemelerden etkilendiği alanlardan en önemlisi de insan kaynakları yönetimidir.

4 Bu bölümde iş hukukunun kapsamını, kaynaklarını ve ilkelerini belirttikten sonra her bir İK uygulamasına ilişkin yönlerini ve etkileri ele alınacaktır. Ancak başlangıçta hangi çalışma ilişkilerinin iş hukukunun kapsamına girdiğini belirtmekte yarar bulunmaktadır. Bilindiği gibi toplumda bağımlı çalışanlarla bağımsız çalışanlar ayrımı söz konusudur. Bağımsız çalışanlar, herhangi bir kişinin emri ve otoritesi altına veya iş organizasyonunun içine girmeksizin kendi nam ve hesabına çalışanlardır. Örneğin, herhangi bir işverene bağlı olmadan çalışan mimar, hekimler, avukatlar, mali müşavirler, esnaf ve sanatkarlar gibi.

5 Bağımlı çalışanlar grubuna ise işçi ve memurlar girmektedir. Memurlar, kamu hukuku statüsüne göre çalıştırıldıkları için kural olarak iş hukukunun kapsamına girmezler. Memurlarla onları çalıştıran kamu kuruluşlarının hukuki ilişkileri idare hukuku tarafından düzenlenmektedir. Sonuç olarak bakıldığında iş hukuku, işçi-işveren ve devlet arasındaki ilişkileri düzenleyen bir hukuk dalıdır. İş hukuku, ortaya koyduğu normlar ve düzenlemelerle insan kaynakları yönetiminin politika ve uygulamalarında önemli bir etkiye sahiptir.

İŞ HUKUKUNUN KAYNAKLARI İnsan kaynakları yönetimini etkileyen yönüyle iş hukukunun kaynaklarının neler olduğunu açıklamakta yarar görülmektedir. Söz konusu kaynaklar üç grupta toplanmaktadır. Bunlardan birincisi, resmi kaynaklar olarak da ifade edilen anayasa, yasaların verdiği yetkiye dayanılarak yürütme organı tarafından çıkarılan tüzükler, yönetmelikler vb. ile yargı kararlarıdır. İkinci grup, özel kaynaklardır: toplu iş sözleşmeleri, iç yönetmelikler, işyeri uygulamalarıdır. Üçüncü kaynak grubu ise uluslararası iş hukuku kaynaklarıdır. 6

Resmi Kaynaklar 7 Anayasa: iş hukukunda da resmi kaynakların başında ve tüm kaynakların üstünde anayasa yer almaktadır. Anayasanın bu niteliği, 1982 Anayasası’nın 11. Maddesinde “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır” şeklinde öngörülmüştür. Bu nedenle anayasa diğer hukuki düzenlemelerin ana kaynağını oluşturmaktadır.

8 Öte yandan 1982 anayasasının 2. Maddesinde yer alan sosyal devlet ilkesi ve bu ilke doğrultusunda ortaya koyduğu hükümlerle sosyal haklara ilişkin hükümlere, iş hukuku için önemli bir temel oluşturmaktadır. Özellikle anayasanın 49 vd. maddelerinde çalışma yaşamına ve iş hukukuna ilişkin sosyal ve ekonomik haklar öngörülmüş bulunmaktadır. Son olarak işçi-işveren ilişkilerinde de belirli oranda uygulama alanı bulunan kişi hak ve özgürlüklerine ilişkin hükümler ise şunlardır: eşitlik ilkesi (m. 10), kişi dokunulmazlığı (m. 17), angarya yasağı (m. 18), özel yaşamın korunması (m. 20), haberleşme özgürlüğü (m. 22), düşünce ve kanaat özgürlüğü (m. 25 ve 26).

9 Yasalar: çalışanlarla çalıştıranlar arasındaki hukuki işlerin toplum düzeyini bozmayacak ve taraflar arasında barışı sağlayacak şekilde düzenlenebilmesi, taraflar arasında adil bir denge kurulması ve çalışanların korunması için devletin çalışma yaşamına sürekli müdahalesi zorunludur. İşte bu müdahalenin araçlarından birisi iş yasalarıdır. Bu yasaların başında ülkemizdeki bireysel iş ilişkilerini düzenleyen yürürlükteki temel yasa olan ve 22. 05. 2003 tarihli ve 4857 sayılı iş kanunudur. Bireysel iş ilişkilerini düzenleyen diğer önemli yasalar, deniz taşıma işlerinde uygulanan ve gemi adamları ile bunların işverenleri arasındaki iş ilişkilerini belirleyen 20. 04. 1967 tarihli ve 854 sayılı Deniz İş Kanunu ve ayrıca gazetecilerin işverenleriyle ilişkilerini düzenleyen 13. 06. 1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın İş Kanunudur.

10 Ülkemizde ilişkileri düzenleyen temel yasalar ise 5. 5. 1983 tarihli ve 2821 sayılı sendikalar kanunu ile aynı tarihli ve 2822 sayılı toplu iş sözleşmesi, grev ve lokavt kanunudur. İş hukukuna temel oluşturan bir diğer aysa 22. 4. 1926 tarihli ve 818 sayılı borçlar kanunudur. Özellikle bu kanunda konumuz açısından önem arz eden husus, hizmet akdine ilişkin hükümlere yer verilmiş olmasıdır.

11 Yürütme Kaynakları: genellikle yasal hükümlerin çok fazla ayrıntılı olmaması, yasalara göre daha somut olması ve değişen koşullara uyum sağlamak için kolayca değiştirilebilecek nitelikte olması nedeniyle, yasaların verdiği yetkiye dayanarak yürütme organları tarafından çıkarılan tüzükler, yönetmelikler vb. ile iş ilişkileri düzenlenmektedir. Yargı Kararları: Yargı kararları, benzer olaylarda kural olarak bağlayıcı nitelik taşımazlar. Ancak, iş uyuşmazlığı nedeniyle açılmış olan bir davaya bakan yargıç, uyuşmazlığın çözümünde daha önce verilmiş yüksek mahkeme kararlarından büyük ölçüde yararlanabilmektedir. Buna karşın, içtihadı birleştirme kararları benzer olaylarda bağlayıcı niteliktedir.

Özel Kaynaklar 12 Toplu İş Sözleşmeleri: Resmi kaynaklar yanında resmi sıfatı olmayanların meydana getirdiği iş hukukuna özgü kurallar da bulunmaktadır. Bu kuralların başında üyeleri adına işçi sendikaları ile işverenler veya varsa işveren sendikaları arasında yapılan toplu iş sözleşmeleri hükümleri yer almaktadır. Bu tür sözleşmeler emredici hukuk niteliğindedir. İş Sözleşmeleri: İş sözleşmeleri, bireysel iş ilişkisinin temelini oluşturmakta ve bu ilişkiye uygulanacak çalışma koşullarını belirleyen başlıca kaynak niteliği taşımaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’na göre iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir (m. 8/I).

13 İç Yönetmelikler: İç yönetmelikler işverene tek taraflı hazırlanan, işyerinde uygulanacak genel ve yeknesak çalışma koşullarını içeren düzenlemelerdir. İş Yeri Uygulamaları: İş yeri uygulaması, işyerinde toplu iş sözleşmesinde, iş sözleşmelerinde veya iç yönetmelikte bulunmayan ve işverence tek taraflı başlatılan uygulamalardır. Örneğin, sözleşmelerde bulunmamasına rağmen işçilere ikramiye verilmesi, giyecek ve yakacak yardımı sağlanması gibi.

14 İşverenin Yönetim Hakkı: İş hukukunda iş yasaları, toplu iş sözleşmeleri ve iş sözleşmelerinin niteliği gereği iş ilişkisi içerisinde ortaya çıkan/çıkabilecek her türlü soruna çözüm getirmesi mümkün olamamaktadır. İşçinin iş görme borcunun kaynağını oluşturan iş sözleşmelerinde işçinin yerine getirmekle yükümlü olduğu iş ile ilgili görev ve sorumluluklar çoğunlukla ana çizgileri ile belirlenir, ayrıntılara kural olarak yer verilmez. İşverenin yönetim hakkı, iş ilişkilerinin doğasından veya psikolojik sözleşmenin gereğinden kaynaklanır. Bu nedenle yönetim hakkı, çalışma koşullarının ve işin düzenlenmesinde önemli bir rol oynamaktadır.

Uluslararası İş Hukuku Kaynakları 15 Birden fazla devletin ortak çalışma yoluyla kararlaştırdıkları çalışma yaşamına ilişkin kurallar iş hukukunun uluslararası kaynaklarını meydana getirmektedir. Çağdaş iş hukukunun oluşmasında ve gelişmesinde devletin müdahalesi ve işçilerin ve işverenlerin örgütlenmesi yanında uluslararası girişimlerin de rolü olmuştur. Uluslararası iş hukuku kaynakları, genel bir ayrıma uygun olarak, çok taraflı ve iki taraflı anlaşmalar ve sözleşmeler olarak iki grupta toplanabilmektedir:

16 Çok Taraflı Sözleşmeler ve Anlaşmalar: Çok taraflı sözleşmeler ve anlaşmalardan uluslararası çalışma sözleşmeleri, Uluslararası Çalışma Örgütünce (ILO) hazırlanmakta ve örgüte üye devletler tarafından onaylanarak yürürlüğe konmaktadır. Bu sözleşmelerden birçoğu Türkiye tarafından onaylanarak yürürlüğe girmiştir. İş hukukuna ilişkin hükümlere yer veren uluslararası anlaşmalar arasında ise Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu Antlaşması, Avrupa Birliği Antlaşması ve Avrupa Sosyal Şartı sayılabilmektedir.

17 İki Taraflı İşgücü Sevki Antlaşmaları: Devletimiz, 1964’ten itibaren başta F. Almanya olmak üzere Avusturya, Belçika, Fransa, İsveç, Avustralya, Libya ve diğer ülkelere işçi yollamayı düzenleyen ikili antlaşmalar yapmıştır.

İŞ HUKUKUNUN TEMEL KAVRAMLARI 18 İnsan kaynakları yönetimi açıklamalarında sıkça kullandığımız bazı temel kavramları hukuki boyutuyla ele almak faydalı olacaktır. İşçi Kavramı: İş hukuku her şeyden önce işçileri ele alıp bunların işverenlerle olan ilişkilerini düzenlediğinden işçi kavramı İKY açısından temel kavramların başında yer almaktadır. Buna dayalı olarak İş Kanunu’nun 2. Maddesi işçinin tanımıyla başlamaktadır. Bu maddenin ilk fıkrasına göre, “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi denir”. İşçi, genel bir tanımla, ücret karşılığı bağımlı olarak iş görmeyi kabul eden gerçek kişi şeklinde de ifade edilmektedir. Çırak ve Stajyer Kavramları: çırak ve stajyer kavramlarına İş Kanunu’nda yer verilmemiştir. Çıraklar ve stajyerler İş Kanunu’nun 77. Maddesi dışında İş Kanunu kapsamında değillerdir. Bunun nedeni, çıraklık ve stajyerliğin ana amacının öğrenme ve eğitim olmasıdır.

19 Mesleki Eğitim Kanun u’na göre çıraklık sözleşmesi esaslarına dayalı olarak bir meslek alanında mesleğin getirdiği bilgi, beceri ve iş alışkanlıklarını iş içerisinde geliştiren kişiye çırak denir (m. 3/c). Çıraklık sözleşmesi işyeri sahibi ile çırak olacak kişinin velisi veya vasisi veya reşit ise çırak arasında yazılı şekilde yapılmak zorundadır (m. 3/II). Stajyer ise ne işçi ne çırak sayılırlar. Stajyerlerin durumu, yasalarda açıklığa kavuşturulmamıştır. Stajyer öğrenciler, öğrenim gördükleri okullarında bir meslek hakkında teorik bilgileri alan, ancak işyerindeki uygulamaları da izleyerek mesleki bilgi ve becerilerini geliştiren kişilerdir.

20 İşveren Kavramı: İş Kanunu’nun 2. Maddesinin I. Fıkrasına göre “işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren” denmektedir. Alt İşveren Kavramı: İş Kanunu’nun 2. Maddesinin VI. ve VII. Fıkraları asıl işveren-alt işveren ilişkisini şu şekilde açıklamaktadır: “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir”.

21 “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. ” Bu hükümler çerçevesinde asıl işverenin işçileri, alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılırsa ücret ve yararlandıkları sosyal çıkarlar değiştirilemeyecektir.

22 İşveren Vekili Kavramı: İş Kanunu’nun 2. Maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarına göre “İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. ” İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur. İşyeri ve İşletme Kavramı: İş Kanunu’nun 2. Maddesine göre işyeri, “işveren tarafından mal ve hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birim” şeklinde tanımlanmıştır. İktisadi bir kavram olan işletme ise, işyerinden daha geniş ve işyerlerini kapsayan bir kavramdır. İşyerinin mal veya hizmet üretimine yönelik teknik bir amacı olduğu halde, işletme kural olarak iktisadi ve mali hesap güder. Bu bakımdan işletme, iktisadi bir amacın gerçekleştirilmesi için girişimciye ait bir veya daha fazla işyerinin organize edilmesinden oluşan birimdir.

İŞ SÖZLEŞMELERİ İLE İŞVERENLERİN VE İŞGÖRENLERİN HUKUKİ SORUMLULUKLARI İnsan kaynakları yönetiminin bazı uygulamalarında dikkate alınması gereken hukuki düzenlemeleri ele almadan önce, iş ilişkisini başlatan iş sözleşmeleri ile tarafların iş akitlerinden doğan borçlarını ve sorumluluklarını açıklamak yararlı olacaktır. İş Sözleşmesi: İşgören adayları arasından hangi adayların işe alınacağına karar verildikten sonra iş ilişkisinin kurulabilmesi için bir iş sözleşmesinin yapılması gerekmektedir. İş sözleşmesi bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir (İK m. 8/I). Sözleşmeden doğacak hak ve yükümlülükler, işçinin fiilen işe başladığı tarihten itibaren başlar. 23

24 Yazılı yapılması zorunlu olan iş sözleşmeleri şunlardır: • Süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmeleri, • Çağrı üzerine çalışmayı düzenleyen iş sözleşmeleri, • Takım sözleşmesi.

25 Bir iş sözleşmesinde bulunması gereken unsurları şu şekilde sıralayabiliriz: • İş Görme Unsuru: İş sözleşmesinin varlığı için her şeyden önce bir iş görme ediminin üstlenilmiş olması gerekir. • Ücret Unsuru: Ücret de iş akdinin esaslı unsurlarından birisidir. Sözleşmede bir işin görülmesi taahhüdü diğer tarafın bir ücret ödemesi karşılığında mümkün olur. • Bağımlılık Unsuru: Bağımlılık unsuru, bir işçinin ücret karşılığında belirli veya belirsiz bir süre işverenin hizmetinde çalışmak yükümlülüğü altına girdiğini öngörmektedir.

26 İş Sözleşmesi Türleri: İş sözleşmeleri işlerin niteliklerine göre, iş ilişkilerinin belirli bir süreye bağlı olup olmamasına göre değişiklik gösterebilmektedir. Sürekli-Süreksiz İş Sözleşmeleri: İş kanununun 10. Maddesine göre “nitelikleri bakımından en çok 30 iş günü süren işsizlere süreksiz iş, bundan fazla devam eden işlere sürekli iş denir. Sürekli-süreksiz iş ayrımında önemli olan yapılacak işin objektif olarak kaç işgünü süreceğidir. Eğer belirli bir işin yapılması için gerekli süre 30 işgününü aşacaksa sürekli iş sözleşmesi, bu süreyi aşmadan tamamlanacaksa süreksiz iş sözleşmesi söz konusudur.

27 Belirli-belirsiz Süreli İş Sözleşmeleri: İş Kanununa göre iş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmeleri belirli süreli iş sözleşmeleridir. Tam Süreli ve Kısmi Süreli İş Sözleşmeleri: İş Kanununa göre işçinin normal haftalık çalışma sürecinin tümünde çalışmasını öngören sözleşme, tam süreli sözleşmedir. Tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az süre belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir.

28 Çağrı Üzerine Çalışma: İş Kanununda, giderek arta bir şekilde uygulanan, özellikle otel ve eğlence yerlerinde ekstra işçi adı altında çalıştırılan işçilerin varlığı ile yaygınlaşan bir çalışma türü olan çağrı üzerine çalışmaya ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir. Takım Sözleşmesi: takım sözleşmesi, bir grup işçi ile tek bir işveren arasında aynı koşullara bağlı bulunacak bir iş ilişkisinin oluşturulmasını sağlayan bir iş sözleşmesidir. Özellikle yükleme, boşaltma ve inşaat işleri ile mevsimlik işlerde takım sözleşmesinin yapıldığı belirtilmektedir.

29 Deneme Süreli İş Sözleşmeleri: İş sözleşmesine deneme süresinin konulması durumunda deneme süreli iş sözleşmesinden söz edilmiş olur. İş Kanunu’nun 15. Maddesine göre “Taraflarca iş sözleşmesine bir deneme kaydı konulduğunda bunun süresi en çok iki ay olabilir. Ancak deneme süresi toplu iş sözleşmeleriyle dört aya kadar uzatılabilir. ” Hükmü yer almaktadır.

İşçinin İş Sözleşmesinden Doğan Sorumlulukları 30 İş sözleşmesinin her iki tarafa borç veya sorumluluk yükleyen bir sözleşme olduğu daha önce ifade edilmişti. İşçi tarafının sorumlulukları arasında iş görme borcu, işverenin talimatına uyma borcu, sadakat borcu, rekabet etmeme borcu yer almaktadır. İş Görme Borcu: İş sözleşmesinin işçiye yüklediği temel hukuki sorumlulukların başında iş görme borcu gelmektedir. Bu borca ilişkin olarak İş Kanunu’ndan ziyade Borçlar Kanunu’na başvurulması gerektiği iş hukukçuları tarafından belirtilmektedir.

31 İşverenin Talimatına Uyma Borcu: Bu borç, mülkiyet hakkından kaynaklanan yönetim hakkının bir sonucudur. İşverenin bu hakkına dayanarak, işin yapılması ve işyerinin düzeni ile ilgili olarak verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. Sadakat Borcu: İş sözleşmelerinin işçi ile işveren arasındaki kişisel ilişki kuran niteliğindeki bu sözleşmelerin tarafları arasında karşılıklı sadakatin varlığını gerekli kılar. Sadakat borcu, işin işverenin yararına uygun biçimde yapılması, işverene zarar verebilecek tehlikelerin önlenmesi açısından gerekenin yapılmasıdır. Rekabet Etmeme Borcu: İş akdinin devamı süresince işçinin işverenle rekabet etmemesi sadakat borcu içinde yer alan bir yükümlülüktür. Buna karşılık, taraflar iş ilişkisi devam ederken sözleşmenin bitiminden sonra işçinin rekabet etmeyeceğine yönelik hükmün bir iş akdine konulmasını veya bu konuda ayrı bir sözleşmenin yapılmasını kararlaştırabilirler.

İşverenin İş Sözleşmesinden Doğan Sorumlulukları 32 İşverenin de iş akdinden doğan işçiye karşı borçları ve sorumlulukları bulunmaktadır. Bunların başında ücret ödeme borcu gelmektedir. Ücret Ödeme Borcu: Ücret ödeme borcu, işçinin iş görme borcu karşılığında yer alan ve iş verenin iş sözleşmesinden doğan temel borcudur. Ücret olmaksızın iş sözleşmesinin varlığından söz edilemez. Ücret işçinin ve ailesinin genellikle tek geçim kaynağını oluşturması onu sözleşmeden doğan herhangi bir alacak hakkı olmaktan çıkarmış, bu hakka bir “sosyal” nitelik kazandırmış ve bu yaşamsal önemi nedeniyle de ücret anayasal güvence altına alınmıştır.

33 İşçiyi Koruma ve Gözetme Borcu: İşverenin, işçiyi çalışması esnasında maruz kalacağı tehlikelere karşı koruma ve gözetme borcu bulunmaktadır. Bu borçtan doğan hukuki yükümlülük, Borçlar Kanunu’nun 332. Maddesinde özel hukuk kuralı olarak düzenlenmiştir. Bu kurala göre, işveren işletme tehlikelerine karşı işçiyi korumak ve bunun için gerekli önlemleri almak, sağlıklı bir yaşam yeri sağlamakla yükümlüdür. Öte yandan kamu hukuku nitelikli iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin kurallarda ise iş yerinde işçileri iş kazalarından ve meslek hastalıklarından korumak için ne gibi önlemlerin alınması gerektiği de öngörülmüştür. Kamu hukuku nitelikli bu düzenlemelerde devlet, işvereni işçi sağlığı ve iş güvenliği yönünden işyerinde gerekli önlemleri almakla zorunlu kılmış ve aykırı davranışların tespiti halinde idari ve cezai yaptırımlar getirmiştir.

34 Bunun dışında işçiyi koruma ve gözetme borcu kapsamında, iş güvenliğine ilişkin olarak işverenin gerekli önlemleri alması yanında vücut bütünlüğü, gizli ve özel hayat alanları ile şeref ve haysiyet, meslek gibi kişisel değerlerini de korumak, cinsel tacize karşı gerekli önlemleri almakla da yükümlüdür. İşverenin Eşit Davranma Borcu: İşverenin iş sözleşmesinden kaynaklanan borçlarından birisi de eşit davranma borcudur. İşverenin hukuki sorumluluk doğuran bu borcu, İK yöneticilerinin uygulamalarında titizlikle dikkate almaları gereken borç niteliğindedir. Genel anlamda eşit davranma borcu, aynı ya da benzer durumda kişilerin farklı işleme tabi tutulmaması, haklı ve objektif nedenler olmadıkça kişiler arsında ayrım yapılmaması ve kişilere ayrıcalık tanınmaması şeklinde tanımlanmaktadır.

35 Eşit davranma borcunun mutlak olarak uygulanamayacağı durumlar: § Ücretler: Farklı yeteneklere sahip kişiler arasında özelikle ücretler yönünden, işçilerin nitelikleri göz önünde tutularak ayrım yapılabilir. Eşitlik sadece eşit niteliklerin varlığı halinde söz konusu olabileceğinden eşit davranma borcu öğrenim derecesi, yaş, kıdem gibi objektif niteliklerle ve çalışkanlık, beceriklilik, kabiliyet, yetenek, liyakat gibi sübjektif niteliklerle sınırlandırılmıştır.

36 § İşe alma: İşveren işe almada dil, ırk, cinsiyet, renk, siyasi düşünce, din gibi nedenlerle ayrımcılık yapamayacak, ancak bu gibi ayrım yasaklarının dışında kalan genel anlamda eşit davranma borcuna tabi olmayacaktır. § İş Sözleşmelerinin Feshi: İş sözleşmelerinin feshinde kural olarak eşit davranma borcu söz konusu edilemez. Fesih hakkının kötüye kullanılması durumları dışında, işveren aynı durumdaki işçilerden istediği iş sözleşmesini İK. 17. Maddesi uyarınca süreli fesih bildirimi yoluyla sona erdirebilir.

37 Eşit davranma borcunun mutlak olarak uygulanacağı durumlar: § İstihdam türüne dayalı ayrım: İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklın işlem yapamaz. § Cinsiyet dayalı ayrımlar: İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

38 § Sosyal yardımların verilmesi: İşveren tarafından işçilere, belirli bazı niteliklere sahip olmalarına göre ikramiye, prim, çocuk zammı gibi sosyal yardımlar verebilir. § Yönetim hakkına ilişkin konular: İşverenin yönetim hakkına dayanarak işin düzenlenmesinde hukuk kaynakları çerçevesinde vereceği talimat eşit durumda olanlara eşit davranma esasına uygun olmalıdır.

39 Eşit davranma borcuna aykırılığın yaptırımı: İş Kanunu’nun 5. Maddesinin 6. Fıkrasında, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının hukuk, yaptırımı düzenlenerek, iş ilişkisinde veya sona ermesinde madde hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını talep edebilir hükmü yer almaktadır. Özlük dosyası düzenleme borcu: İş Kanunu’nun 75. Maddesinde işverene çalıştırıldığı her iş için bir özlük dosyası düzenleme sorumluluğu verilmiştir. İşveren bu dosyada, işçinin kimlik bilgilerinin yanında, bu kanun ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorundadır.

40 Gerekli alet ve malzemeyi verme borcu: Borçlar Kanunu’nun 331, maddesinde sözleşme aksine bir hüküm bulunmaması veya herhangi bir gelenek söz konusu değilse, işverenin işçiye çalışırken kullanması gerekli alet ve malzemeyi vermekle yükümlü olduğu öngörülmüştür.

İŞGÖREN TEDARİK VE SEÇİMİ 41 Çok sayıda hukuki düzenleme iş sözleşmeleri görüşmelerinde ve dolayısıyla işgörenleri seçme ve işe almada uyulması gereken kuralları öngörmektedir. Söz konusu hukuki düzenlemeler, işgörenin işe alımından önceki aşamalar için de geçerlidir. Bu aşamalar şunlardan oluşmaktadır: § İş ilanları § Başvuru formu § Görüşme § Testler

Ayrımcılık 42 Bazı durumlarda ayrım yapılması kaçınılmazdır. Örneğin, yaş konusunda mesleğin veya işin yapısı gereği ayrım yapılması yasal açıdan sakıncalı olmayabilir. Nitekim Anayasamızda kimsenin yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlere çalıştırılamayacağı öngörülmektedir. Ancak, makul ve adil olmayan bir şekilde bireyler veya gruplar arasında ayrım yapmak, hem ahlaki açıdan hem de yasal açıdan haksız ayrımcılık olarak nitelendirilmektedir. Bu nedenle haksız ayrımcılık, İK yöneticilerinin sürekli üzerinde durmaları gereken bir husustur. Böyle bir ayrımcılık, bazı kişiler için yarar sağlayan, bazı kişiler için ise zarar verici olan yönetsel eylemleri ifade eder. Sonuç olarak İK yöneticileri ile insanları yönetenlerin, işgören tedarik ve seçim süreçlerinde olduğu gibi, diğer İK uygulamalarında haksız ayrımcılık yapmaktan kaçınmaları zorunludur.

İş İlanları İK yöneticilerinin işgören tedarikinde bulunmak amacıyla verdiği ilanlarda herhangi bir yasal düzenlemeye göre ayrımcılığa neden olacak bir hareketten kaçınmaları gerekir. Ancak, iş hukukunda iş ilanlarının şekli ve içeriği konusunda yasal bir düzenleme söz konusu değildir. İş ilanlarında belirtilen koşullar, adayların işe başvurması konusundaki kararı etkileyeceğinden, işverenin ilanlarda belirtilen koşulları işgörenlerin işe kabulünden sonra yerine getirmeleri gerekir. Aksi takdirde bu, işçiyi yanıltma ya da hile olarak kabul edilmek gerektiği belirtilmektedir. 43

Başvuru Formlar 44 İşgörenlerin seçim süreci içerisinde çoğu örgüt, iş istek belgesi adı da verilen başvuru formunun doldurulmasını ister. Çünkü bu form, başvuru sahibi hakkında bir dizi bilgi elde etmeye yönelik oldukça hızlı ve sistemli bir yaklaşım sağlar. Bu nedenle formda yer alacak soruların, işin gereklerine uygun olup olmamanın ve iş başarısının ya da başarısızlığının geçerli göstergeleri olacak biçimde seçilmesi gerekmektedir. Soruların renk, din, dil, ırk, özgürlük ve siyasi görüş düşünceleri açığa çıkaracak nitelikte ve ahlaki değerlere aykırı olmamasına dikkat edilmelidir.

Mülakat (İş Görüşmeleri) 45 İşgören seçiminde aday hakkında önceki aşamalara göre daha fazla ve farklı bilgi almak amacıyla onunla yüze görüşme yapılması, yaygın olarak kullanılan bir yöntemdir. Görüşmeci ile aday arasında karşılıklı bilgi alış verişinin yapıldığı iş görüşmeleri, her iki tarafın da karar vermesinde önemli etkiye sahiptir. Görüşmede işveren tarafının en uygun adayı bulma için soracağı sorular açısından sınırsız bir özgürlüğe sahip değildir. Ancak hangi amaçla yapılırsa yapılsın, Medeni Kanunu’n “herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. ” Şeklindeki hükmü çerçevesinde dürüstlük kurallarına, hem iş görüşmesinde hem de seçim sürecinin diğer aşamalarında uyulması zorunludur.

46 Öte yandan iş görüşmelerinde adaya mesleki geçmişi, öğrenim durumu, erkek ise askerlik durumu, halen bir işte çalışıp çalışmadığına ilişkin sorular sorulabilir. Bu tür sorulara başvuru formunda da yer verilmesi uygundur. Ancak adaya evli olup olmadığı veya bekar ise kısa bir süre içinde evlenip evlenmeyeceğine ilişkin sorular uygun görülmemektedir. Nitekim bazı işverenler, kadın işçilerin istihdamlarının ilk dönemlerinde evlilik yapmalarını veya hamile kalmalarını istememektedirler. Bu nedenle uygun görülmezse de bu tür soruları adaya yönelttikleri bilinmektedir.

Testler 47 Bir aday havuzundan uygun adayları seçmenin güvenilir ve doğru bir aracı olarak kabul edilen testlerle, bireylerin yetenekleri, kişisel özellikleri, bilgi ve becerileri belirlenmeye çalışılır. Çok amaçlı kullanılan psikolojik testler, işgören seçiminde de güvenilir bir seçim aracı olarak yaygın bir şekilde kullanılmaktadır. Uygulamada zeka, yetenek, başarı, kişilik, ilgi gibi adayların alınacağı işe dayalı testlerin kullanılması yanında, son dönemlerde yabancı ülkelerde yaygınlaşan uyuşturucu ve alkol testleri, genetik testler ve HIV testleri de kullanılmaktadır. Özellikle genetik, HIV, alkol ve uyuşturucu testlerinin kullanımı konusunda Uluslararası Çalışma Örgütünün tavsiye kararlarında bazı koşullar ve sınırlamalar öngörülmektedir.

48 Başvuru formlarında yer alan, iş görüşmesinde ve testlerde sorulan soruların, adayın özel yaşamına, dini inanç, siyasi görüş ve düşüncesine, etnik köken gibi unsurlara ilişkin olmamalı, kişilik haklarına saldırıdan kaçınılmalıdır. İşveren iş görüşmesi sırasında veya iş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarında biri hakkında yanlış vasıflar veya şartlar göstermek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler vermek veya sözler söylemek suretiyle işçiyi yanıltırsa işçi işe girdikten sonra sözleşmeyi İş Kanunu’nun 24. Maddesinin II bendine göre feshedebilir. Bunlar dışında işveren, işe alım aşamalarında aday hakkında edinmiş olduğu veya iş yaşamında kısaca CV denilen özgeçmişlerinde yer alan adayla ilgili bilgileri saklamakla ve ifşa etmemekle yükümlüdür.

ENGELLİ İŞGÖRENLERİN İSTİHDAMI İşverenlerin yasal yükümlülüklerinden birisi de engeli (özürlü) işçi istihdam etmektedir. Diğer bir çok ülkede olduğu gibi Ülkemizde de işverenlerin belirli oranda engelli işçi istihdam etme zorunlulukları bulunmaktadır. Bu nedenle işveren kuruluşlarının özellikle insan kaynakları planlaması yaparken bu durumu göz önünde bulundurmaları gerekmektedir. Engelli (özürlü) şu şekilde tanımlanmaktadır: doğuştan ya da sonradan herhangi bir nedenle bedensel, zihinsel, ruhsal, duyusal ve sosyal yeteneklerini çeşitli derecelerde kaybetmesi nedeniyle toplumsal yaşama uyum sağlama ve günlük gereksinimlerini karşılamada güçlükleri olan ve koruma, bakım, rehabilitasyon, danışmanlık ve destek hizmetlerine ihtiyaç duyan kişilerden çalışma gücünün en az %40’ından yoksun olduğu sağlık kurulu raporu ile belgelenen kişilerdir. 49

50 Ulusal düzeyde yapılan çalışmalar yanında işverenler için engelli işçi çalıştırma zorunluluğu da getirilmiştir. Bu zorunluluk kota rejimi olarak adlandırılmaktadır. Buna göre işverenler belirli oranda özürlü çalıştırmakla yükümlüdür. Kota rejiminin geçerli olduğu Ülkemizde 4857 sayılı İş Kanunu’nun engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu başlıklı 30. Maddesine göre işverenler elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde %3 engelli, kamu işyerlerinde ise %4 engelli ve % 2 eski hükümlü işçiyi çalıştırmakla yükümlüdür.

İŞİN DÜZENLENMESİ 51 İşçi ve işveren arasında yapılan iş sözleşmesinin oluşturulmasından ve işçinin fiilen işe başlamasından sonra karşılıklı haklar ve borçların yerine getirilmesine başlanır. İK yöneticileri, çalışma koşullarını hukuki boyutlarıyla bilmek ve buna göre çalışma koşullarını ve işi düzenlemek zorundadır. Özellikle insan kaynakları planlamasında çalışma sürelerine ilişkin hukuki düzenlemeler önem arz emektedir. Bu çalışma koşullarının başında ise çalışma süreleri gelmektedir. Çalışma Süreleri: Çalışma süresi, işçinin işverenin emri altında bulunmak zorunda olduğu veya işçinin işte geçirmeyi taahhüt ettiği süreyi ifade etmektedir.

52 Haftalık Normal Çalışma Süresi ve Denkleştirme Süresi: İş Kanunu’nun 63. Maddesinin I. Fıkrasına göre “genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok 45 saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süreç, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit bölünerek uygulanır” hükmü yer almaktadır. Örneğin, Cumartesi günleri tam gün çalışılıyorsa günlük çalışma süresi 45: 6=7, 5 saattir. Eğer Cumartesi günleri çalışılmıyorsa 45: 5=9 saattir. Buna göre, günlük çalışma süreleri sabit süreler olmayıp, haftalık çalışma süresinin uzunluğuna ve haftanda çalışılan gün sayısına göre değişmektedir.

53 Telafi Çalışması: İş Kanunu’na göre işverene belirli koşullar çerçevesinde 2 ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilme hakkı tanınmıştır. Bu koşullar şunlardır: • Zorunlu nedenlerle işin durması, • Ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi, • Benzer nedenlerle işyerinde normal çalıma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi, • İşçinin talebi ile kendisine izin verilmesi.

54 Gece Çalışmaları: İş Kanunu’na göre çalışma hayatında “gece” en geç saat 20’de başlayarak en erken sabah 6’ya kadar geçen ve her halde en fazla 11 saat süren gün dönemi şeklinde tanımlanmaktadır. İş Kanunu’na göre gece çalıştırılacak işçilerin sağlık durumlarının gece çalışmasına uygun olduğu, işe başlamadan önce alınacak sağlık raporu ile belgelenir. Gece çalıştırılan işçiler en geç iki yılda bir defa işveren tarafından periyodik sağlık kontrolünden geçirilirler. İşçilerin sağlık kontrollerinin masrafları işveren tarafından karşılanır.

55 Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma: Fazla çalışma, kanunda belirtilen koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçilere fazla çalışma yaptırılabilmesi için bazı koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu koşullar İş Kanunu’nun 41. Maddesine göre; • Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin arttırılması, • Tarafların bu konuda anlaşması, işçinin onayının alınması, • Fazla çalışma yapılacağının uygun araçlarla duyurulmasıdır.

56 İş Kanunu’nda üç tür fazla çalışma yer almaktadır: 1. Normal fazla çalışma 2. Zorunlu nedenlerle fazla çalışma 3. Olağanüstü hallerde fazla çalışma

Ücretli Tatiller Anayasanın 50. Maddesinde dinlenmenin çalışanların hakkı olduğu ifade edilmiş ve ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartlarının kanunla düzenlenmesini öngörmüştür. Bu kapsamda Hafta Tatili Kanunu, Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun yürürlüğe girmiştir. Bunların dışında iki izin daha ücretli olarak sağlanmaktadır: 57

58 1. Yıllık Ücretli İzin: İşyerinde işe başladığı günden itibaren (deneme süresi de içinde olmak üzere), en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilmesi zorunludur. İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi; • Bir yıldan beş yıla kadar olanlara (beş yıl dahil) 14 gün, • Beş yıldan 15 yıla kadar olanlara 20 gün, • 15 yıldan (dahil) daha fazla olanlara 26 günden az olamaz.

59 2. Analık Halinde Çalışma ve Süt İzni: İş Kanunu’nun 74. Maddesi birinci fıkrasında, “Kadın işçilerin doğumdan önce 8 ve doğumdan sonra 8 hafta olma üzere toplam 16 haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak 8 haftalık süreye iki hafta süre eklenir” hükmü yer almaktadır. Ayrıca, belirtilen süreler işçinin sağlık durumuna göre ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse arttırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir.

İŞ SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ 60 Çalışma yaşamında taraflar arasındaki iş ilişkisi ve bu ilişkiyi doğuran iş sözleşmesi tarafların özgür iradeleriyle kurulması gibi, yine tarafların özgür iradeleriyle sonlandırılabilir. Bir işçi, sürekli işverene bağlı olarak çalışma yaşamını sürdürmeyebilir. Çeşitli nedenlerle çalışmış olduğu örgütten ayrılır, başka bir örgütte çalışma yaşamını devam ettirebilir, çalışmayabilir veya yaşlılık aylığı alma koşullarını yerine getirmişse emekli olabilir. Özellikle günümüzde bilgi işçilerinin bu bakımdan çok hareketli oldukları, sıkça iş değiştirdikleri bilinmektedir Bazı durumlarda taraflardan birinin fesih bildiriminde bulunmasına gerek kalmaksızın iş sözleşmesi sona erebilir. Bu durumlar şunlardır: • Ölüm, • Sürenin bitimi, • Tarafların anlaşması.

Toplu İşçi Çıkarma Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 158 sayılı sözleşmesinin 13 ve 14. Maddeleri ile Avrupa Birliği’nin 75/129 ve 98/59 sayılı yönergelerdeki ilkelere uygun olarak İş Kanunu’nun yeniden düzenlenen hükümlerine göre, işveren ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri ve işin gerekleri sonucu toplu işçi çıkarmak istediğinde bunu en az 30 gün önceden bir yazı ile işyeri sendika temsilcilerine, ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumu’na bildirir. İşyerinde çalışan işçi sayısı, • 20 ile 100 işçi arasında ise en az 10 işçinin, • 101 ile 300 işçi arasında ise en az yüzde 10 oranında işçinin, • 301’den fazla ise en az 30 işçinin işine 17. Madde uyarınca ve bir aylık süre içinde son verilmesi toplu işçi çıkarma olarak ifade edilmektedir. 61

ÖZET 62 • Bir işveren ile işgören arasındaki ilişkiler, İK yöneticilerinin çok iyi bilmek zorunda oldukları sayısız hukuki kural ve normlara göre sürdürülmektedir. Bu kurallara, çalışanların işe alınmasından, ücretlendirilmesine, performansının değerlendirilmesinden, sağlık ve güvenliklerinin korunmasına kadar hemen tüm İK işlevlerinde İK bölümlerinin ve yöneticilerinin titizlikle uymaları gerekir. • İşçi, işveren ve devlet arasındaki ilişkileri düzenleyen iş hukukunun kaynakları üç grupta toplanmaktadır. Bunlar, resmi kaynaklar, özel kaynaklar ve uluslararası iş hukukudur.

63 • İşgören adayları arasından kim veya kimlerin işe alınacağına karar verildikten sonra iş ilişkisinin kurulabilmesi için bir iş sözleşmesinin yapılması gerekmektedir. • İş sözleşmesi her iki tarafa borç veya sorumluluk yükleyen bir sözleşmedir. Bu çerçevede işçi tarafının sorumlulukları arasında iş görme borcu, işverenin talimatına uyma borcu, sadakat borcu, rekabet etmeme borcu yer almaktadır. • İşverenin de iş akdinden doğan işçiye karşı borç ve sorumlulukları bulunmaktadır. Bunların başında ücret gelmektedir. Diğer borç ve sorumlulukları arasında işçiyi koruma ve gözetme borcu, eşit davranma borcu, özlük dosyası düzenleme borcu, gerekli alet ve malzemeyi verme borcu yer almaktadır.

64 • Taraflar arasında söz konusu olan iş ilişkisinin sağlıklı bir biçimde yürütülmesi için çalışma koşullarının ve işin hukuki mevzuat çerçevesinde belirlenmesi ve düzenlenmesi gerekir. • İşgören tedarik ve seçimi sürecinde adaylar hakkında bilgi alınırken veya adaylara sorular yöneltilirken dürüstlük kuralı ve kişilik hakları çerçevesinde hareket edilmelidir. Bireyler arasında haksız ayrımcılık yapılmamalıdır. • Çalışma yaşamında taraflar arasındaki iş ilişkisi ve bu ilişkiyi doğuran iş sözleşmesi tarafların özgür iradeleriyle ve anlaşmasıyla sona erdirilebilir. Ancak ölüm, sürenin bitimi ve tarafların anlaşmasıyla, taraflardan birinin fesih bildiriminde bulunmasına gerek kalmaksızın iş sözleşmesi sona erebilir.

65 Ders Adı: İnsan Kaynakları Yönetimi Öğr. Gör. Şerif ARSLAN Konu Adı: İnsan Kaynakları Yönetimi ve Hukuk Ünite 4