CONVEGNO DI STUDIO SUL TEMA IL RUOLO DEL

CONVEGNO DI STUDIO SUL TEMA: IL RUOLO DEL PROFESSIONISTA IN PRESENZA DI INTERFERENZE FRA PROCEDURE CONCORSUALI, AMMINISTRAZIONI GIUDIZIARIE E VENDITE DELEGATE Relatore: Antonio Picardi Arezzo, 22 febbraio 2019

Quadro normativo di riferimento REGOLA Art. 51 L. Fall. - Divieto di azioni esecutive e cautelari individuali Salvo diversa disposizione di legge, dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione individuale o esecutiva o cautelare, anche per crediti maturati durante il fallimento, può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento. ECCEZIONE Art. 41 T. U. B. Procedimento esecutivo Comma 2 L’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore. Il curatore ha facoltà di intervenire nell’esecuzione. La somma ricavata dall’esecuzione, eccedente la quota che in sede di riparto risulta spettante alla banca, viene attribuita al fallimento.

Art. 52 L. Fall. Concorso dei creditori Il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito. Ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione o trattato ai sensi dell'articolo 111, primo comma, n. 1), nonché ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare, deve essere accertato secondo le norme stabilite dal Capo V, salvo diverse disposizioni della legge. Le disposizioni del secondo comma si applicano anche ai crediti esentati dal divieto di cui all'articolo 51.

Il privilegio processuale di riscossione dell’istituto di credito fondiario nella disciplina fallimentare Problema: coordinamento delle due procedure – individuale e concorsuale

Cass. Civ. , Sez. I, sent. n. 4399 del 04. 03. 2015: <Il potere degli istituti di credito fondiario di proseguire l'esecuzione individuale sui beni ipotecati anche dopo la dichiarazione di fallimento del mutuatario non esclude che il giudice delegato possa disporre la vendita coattiva degli stessi beni, poiché le due procedure espropriative non sono incompatibili ed il loro concorso va risolto in base all'anteriorità del provvedimento che dispone la vendita; detto principio vale anche nel regime successivo all'approvazione del D. Lgs. n. 385 del 1993, nel cui ambito le banche mutuanti possono instaurare e proseguire l'azione esecutiva sui beni ipotecati anche dopo il fallimento del debitore, ovvero intervenire nell'esecuzione (v. Cass. n. 18436/2011)>.

Quale provvedimento, nell’ambito della procedura fallimentare, ha l’effetto di impedire il proseguimento del procedimento esecutivo individuale? Art. 104 ter L. Fall. Programma di liquidazione Comma 1 Entro sessanta giorni dalla redazione dell’inventario, e in ogni caso non oltre centottanta giorni dalla sentenza dichiarativa di fallimento, il curatore predispone un programma di liquidazione da sottoporre all’approvazione del comitato dei creditori. Comma 9 Il programma approvato è comunicato al giudice delegato che autorizza l’esecuzione degli atti a esso conformi.

Possibile soluzione - il programma di liquidazione ha contenuto di portata generale, posto che può prevedere la vendita dei singoli cespiti anche in forma alternativa; - il giudice, all’esito di approvazione del programma, autorizza l’esecuzione degli atti ad esso conformi; tale autorizzazione ha la funzione di verifica di legittimità formale, la cui mancanza determina la nullità della vendita disposta dal curatore (pertanto, reclamabile ai sensi dell’art. 36 L. Fall. ); momento da valutare ai fini dell’anteriorità: quello in cui il giudice autorizza l’esecuzione dell’atto previsto nel programma di liquidazione.

Qualora l’ordinanza di vendita ex art. 569, comma 3, c. p. c. intervenga: In un momento successivo rispetto all’autorizzazione del comitato dei creditori; - ma antecedentemente rispetto al provvedimento di autorizzazione del giudice delegato: è il fallimento a non poter procedere alla vendita. Qualora il curatore ottenga il provvedimento di autorizzazione alla vendita prima del provvedimento del G. E. ex art. 569, comma 3, c. p. c. : è il procedimento esecutivo individuale a divenire improcedibile.

Giurisprudenza in tema di liquidazione del compenso del curatore fallimentare

Cass. Civ. , sent. n. 11500/2010: <In tema di ripartizione dell’attivo fallimentare, sul ricavato della vendita degli immobili gravati da garanzia reale vanno collocate in prededuzione non solo le spese riconducibili alla conservazione ed alla liquidazione del bene ipotecato, ma anche una quota parte del compenso del Curatore, ottenuta ponendo a confronto l’attività svolta nell’interesse generale e quella esercitata nell’interesse del creditore garantito e, infine, una porzione delle spese generali della procedura, da determinarsi in misura corrispondente all’accertata utilità delle stesse per il creditore garantito, adottando, ove non sia possibile un’esatta valutazione dell’incidenza delle spese generali su quelle specifiche, il criterio di proporzionalità, la cui applicabilità è tuttavia subordinata alla certezza dell’utilità di tali spese per il creditore garantito>.

Trib. Milano, Sez. Fall. , 01. 04. 2017: <. . . i creditori ipotecari in sede di ripartizione fallimentare delle somme ricavate dalla vendita dei beni sottoposti ad ipoteca, ai sensi dell’art. 111, R. D. n. 267/1942, sono tenuti a sopportare, oltre alle spese per attività direttamente o specificamente rivolte ad incrementare, amministrare o a liquidare i beni ipotecati o che comunque rechino ai titolari specifiche utilità, anche un’aliquota delle spese generali della procedura concorsuale da determinarsi, in mancanza di un’espressa previsione normativa, in via esclusivamente proporzionale>.

Cass. Civ. Sez. I, sent. n. 14631 del 19. 01. 2018 (dep. 6. 06. 2018): <secondo l’orientamento consolidato di questa Corte, la valutazione delle attività compiute dal curatore ai fini della realizzazione dell’attivo nell’ambito della procedura concorsuale costituisce apprezzamento di fatto rimesso all’esclusiva valutazione del tribunale: partendo da tale presupposto, Cass. N. 11952 del 1993 ha ritenuto corretta la decisione del Tribunale di escludere che l’importo ricavato dalla procedura singolare promossa dal creditore fondiario fosse configurabile come “attivo realizzato”, sul rilievo che, se pure il curatore era intervenuto nella procedura esecutiva, l’importo stesso era stato interamente ricavato al di fuori del fallimento mercè l’operato di organi diversi dalla curatela e che esso non era in alcun modo e neanche in parte confluito nella massa attiva del fallimento;

da tale decisione si ricava chiaramente il principio secondo il quale allorché il curatore sia intervenuto nell’esecuzione promossa dal creditore fondiario, il tribunale, con apprezzamento di fatto insuscettibile di sindacato in sede di legittimità, deve verificare se l’attività concretamente posta in essere dal curatore si sia tradotta in un risultato realmente utile per la massa dei creditori, verificando ad esempio se il curatore abbia riscosso le rendite dei beni ipotecati o in parte il prezzo ai fini della graduazione;

nella stessa prospettiva, d’altronde, va considerato l’ulteriore precedente […] rinvenibile in Cass. n. 100 del 1998 che, confermando espressamente il criterio di valutazione sostanzialistica dell’opera del curatore e riaffermata l’esigenza che il compenso venga determinato valutando l’attività nel suo complesso, ha preso in esame il caso in cui la vendita dell’unico cespite immobiliare gravato da ipoteca per credito fondiario era stata realizzata direttamente dal curatore, pervenire alla conclusione che l’attività andava compensata con riferimento all’effettivo valore del bene, corrispondente appunto al prezzo realizzato>;

occorre, dunque, verificare se il curatore abbia compiuto <un’attività concretamente preordinata alla gestione dell’immobile, alla realizzazione del ricavato o alla distribuzione di parte di quest’ultimo in favore dei creditori, non potendosi, in mancanza, considerare scorretta la mancata inclusione nell’attivo realizzato del ricavato della vendita promossa in sede espropriativa dal creditore fondiario>.

Contra: Trib. Udine, II Sez. Civ. , 30. 08. 2018: <. . in questa sede si pone soltanto il problema della determinazione dei parametri per la liquidazione del compenso del curatore e, in particolare, della considerazione o meno dell’attivo realizzato nell’esecuzione individuale fondiaria, mentre le questioni relative alle modalità e alla quota di imputazione delle spese generali al creditore fondiario dovranno essere affrontate, provvisoriamente, dal giudice dell’esecuzione nella formazione del progetto di distribuzione (art. 596 c. p. c. ) e, definitivamente, dagli organi fallimentari in sede di ripartizione finale (art. 117 legge fall. );

[…] la necessità per il creditore fondiario di insinuare il proprio credito al passivo del fallimento (artt. 52, comma 3°, e 110, comma 1°, legge fall. ) rende virtualmente distribuito nella procedura concorsuale anche il ricavato della vendita dell’immobile venduto nell’esecuzione individuale, con la conseguenza che anche quel bene deve essere considerato “attivo realizzato” ai fini della liquidazione del compenso del curatore; […] il curatore fallimentare è inevitabilmente coinvolto in vari aspetti della gestione dell’immobile e della sua liquidazione, come concretamente avvenuto nel caso di specie, in cui il curatore ha provveduto al versamento dell’IVA (con denaro a lui versato dall’acquirente) e dell’IMU maturata in pendenza di procedura concorsuale (con denaro messogli a disposizione dalla banca procedente);

[…] anche secondo il “criterio di valutazione sostanzialistica” da ultimo riaffermato dalla Corte Suprema (Cass. 6. 6. 2018, n° 14631) sussiste il presupposto per l’inserimento del prezzo dell’immobile nell’attivo realizzato su cui calcolare minimo e massimo del compenso spettante al curatore, mentre qualsiasi ulteriore valutazione circa la (minore) intensità dell’impegno richiesto al curatore rispetto ad una liquidazione endofallimentare deve incidere soltanto sulla liquidazione in concreto, scegliendo un importo tra minimo e massimo>.

Trib. Catania, Sez. Fall. , 06. 12. 2018: <. . l’intestato ufficio aderisce alla tesi ora anche espressa dalla Corte di Cassazione secondo cui: “Ai fini della liquidazione del compenso del curatore del fallimento ex art. 39 l. fall. , non può ricomprendersi nel concetto di “attivo realizzato”, alla cui entità ragguagliare le percentuali previste dal d. m. n. 30 del 2012, il valore dell’immobile liquidato nella procedura esecutiva promossa dal creditore fondiario, a meno che il curatore non sia intervenuto nell’esecuzione svolgendo un’attività diretta a realizzare una concreta utilità per la massa dei creditori, anche mediante la distribuzione a questi ultimi di una parte del ricavato della vendita” (Cassazione civile sez. I 06 giugno 2018 n. 14631)>.

Giurisprudenza in tema di rapporti tra procedura esecutiva individuale e procedura fallimentare

Cass. Civ. Sez. III, sent. n. 23482 del 13. 07. 2018 (dep. 28. 09. 2018): <La provvisoria distribuzione delle somme ricavate dalla vendita di un immobile pignorato dall’istituto di credito fondiario, in una procedura esecutiva individuale proseguita (o iniziata) dopo la dichiarazione di fallimento del debitore ai sensi del D. Lgs n. 385 del 1993, art. 1 dovrà essere operata dal giudice dell’esecuzione sulla base dei provvedimenti (anche non definitivi) emessi in sede fallimentare ai fini dell’accertamento, della determinazione e della graduazione di detto credito fondiario.

In particolare: a) per ottenere l’attribuzione (in via provvisoria, e salvi i definitivi accertamenti operati nel prosieguo della procedura fallimentare) delle somme ricavate dalla vendita, il creditore fondiario dovrà – anche a prescindere dalla avvenuta costituzione del curatore nel processo esecutivo – documentare al giudice dell’esecuzione di avere proposto l’istanza di ammissione al passivo del fallimento e di avere ottenuto un provvedimento favorevole dagli organi della procedura (anche se non definitivo);

b) per ottenere la graduazione di eventuali crediti di massa maturati in sede fallimentare a preferenza di quello fondiario, e quindi l’attribuzione delle relative somme, con decurtazione dell’importo attribuito all’istituto procedente, il curatore dovrà costituirsi nel processo esecutivo e documentare l’avvenuta emissione da parte degli organi della procedura fallimentare di formali provvedimenti (idonei a divenire stabili ai sensi della L. Fall. , art. 26) che (direttamente o quanto meno indirettamente, ma inequivocabilmente) dispongano la suddetta graduazione. La distribuzione così operata dal giudice dell’esecuzione ha comunque carattere provvisorio e può stabilizzarsi solo all’esito degli accertamenti definitivi operati in sede fallimentare, legittimando in tal caso il curatore ad ottenere la restituzione delle somme eventualmente riscosse in eccedenza>.

Con la pronuncia in rassegna, la Suprema Corte ha formulato un “decalogo”: 1. l’attribuzione al creditore fondiario del ricavato della vendita del bene avvenuta nell’ambito dell’esecuzione individuale ha carattere provvisorio (secondo quanto già ritenuto dalla giurisprudenza a partire da Cass. 17. 12. 2004, n. 23572 e altre successive conformi, tra cui v. : Cass. 5. 4. 2007, n. 8609; Cass. 14. 5. 2007, n. 11014; Cass. 11. 6. 2007, n. 13663; Cass. 11. 10. 2012, n. 17638; Cass. 21. 3. 2014, n. 6738; Cass. 30. 3. 2015, n. 6377), poiché

2. è la procedura fallimentare la sede naturale dell’accertamento, condotto alla luce delle regole del concorso formale e sostanziale, dei crediti nei confronti del fallito e del relativo grado. Ne consegue che: 3. il G. E. non può prescindere dai predetti accertamenti ove già avvenuti in sede fallimentare.

Ciò in quanto: 4. l’attribuzione disposta dal G. E. , pur provvisoria, deve riflettere “quello che già risulti stabilito in sede fallimentare (in via definitiva o anche provvisoria)”, per modo che sia neutralizzato, o comunque ridotto al minimo, il rischio che gli organi della procedura concorsuale debbano esercitare azioni di natura recuperatoria nei riguardi del creditore fondiario che, in sede di esecuzione individuale e quantunque in via del tutto provvisoria, si sia visto assegnare più di quanto gli spetti (oppure si sia visto assegnare importi quantificati senza tener conto di crediti della massa meglio collocati nella graduazione effettuata in sede concorsuale – peraltro: è sorta così, come vedremo, la vicenda contenziosa che ha portato al pronunciamento della S. C. );

5. l’ammissione al passivo del creditore fondiario rappresenta fatto costitutivo del diritto di quest’ultimo di ottenere, in sede di esecuzione individuale, l’assegnazione provvisoria di quanto spetta, laddove 6. l’esistenza di altri crediti della massa, meglio collocati, costituisce fatto impeditivo (ovvero modificativo o estintivo) di tale diritto, ragione per la quale

7. per ottenere l’attribuzione provvisoria del ricavato della vendita “il creditore fondiario dovrà documentare al giudice dell’esecuzione di aver sottoposto positivamente il proprio credito alla verifica del passivo in sede fallimentare, cioè di aver proposto l’istanza di ammissione al passivo del fallimento e di avere ottenuto un provvedimento favorevole dagli organi della procedura (anche se non ancora divenuto definitivo)” 8. nel mentre, se il credito non sia stato ammesso al passivo (per negligenza del creditore o perché la relativa istanza sia respinta), l’intero ricavato della vendita sarà attribuito agli organi della procedura;

9. la deduzione di questioni afferenti alla graduazione dei crediti deve avvenire su iniziativa del curatore fallimentare (il Giudice dell’esecuzione non potendo rilevarle d’ufficio) e la relativa decisione deve fondare “sulla (…) ricognizione dell’esistenza o meno di provvedimenti degli organi della procedura fallimentare che effettivamente dispongano, in modo diretto o quanto meno indiretto ma inequivoco, la suddetta graduazione”;

10. proprio per tale ragione, laddove l’istanza di ammissione al passivo sia ancora sub iudice, il Giudice dell’esecuzione (cui compete comunque il potere di liquidare le spese della procedura esecutiva innanzi a sé pendente) dovrà esercitare i propri poteri di direzione del processo esecutivo “onde garantire che la distribuzione del ricavato dalla vendita avvenga in modo corretto, all’esito dei necessari accertamenti da parte degli organi competenti in ordine alla determinazione dei relativi crediti”. Il fondamento normativo di tale potere va individuato nell’art. 487 c. p. c.

Trib. Verona, II Sez. Civ. , circolare 11. 01. 2019 Istruzioni operative in ordine ai rapporti tra procedure esecutive aventi ad oggetto crediti fondiari e fallimento alla luce della pronuncia della Suprema Corte n. 23482/2018. Il privilegio attribuito al creditore fondiario dal citato art. 41 T. u. b. ha, inoltre, carattere processuale, la qual cosa comporta (per costante orientamento di legittimità) che: - il creditore fondiario non è dispensato dall’onere di insinuare il suo credito nel passivo del fallimento;

- le attribuzioni del ricavato della vendita effettuate in sede esecutiva in favore del creditore fondiario hanno necessariamente carattere provvisorio, in quanto l’accertamento e la graduazione dei crediti nei confronti del fallito possono e debbono avvenire in via definitiva in sede fallimentare, con la conseguenza che il creditore fondiario potrà ritenere quanto percepito soltanto se e nei limiti in cui il suo credito è utilmente collocato nel piano di riparto fallimentare.

Con la sentenza n. 23482/2018 sopra citata, la Corte di Cassazione, portando ad ulteriori sviluppi il proprio indirizzo, ha peraltro precisato che: - la presentazione della domanda di insinuazione al passivo e l’adozione di un provvedimento favorevole degli organi della procedura, quand’anche non ancora definitivo, costituiscono fatto costitutivo del diritto del creditore fondiario di ottenere l’attribuzione, in via provvisoria, del ricavato della vendita dell’immobile ipotecato, che in quanto tale deve essere dimostrato dal medesimo creditore fondiario ed accertato, anche d’ufficio, dal Giudice dell’Esecuzione; - […]

Ne deriva in primo luogo che: - in assenza di prova della presentazione della domanda di insinuazione al passivo e dell’ammissione al passivo di fallimento, con provvedimento anche non definitivo, l’istanza del creditore fondiario di attribuzione provvisoria del ricavato della vendita verrà rigettata, ed il ricavato della vendita attribuito, al netto delle spese della procedura esecutiva, al curatore; - la stessa cosa accadrà ove la domanda di ammissione al passivo sia stata rigettata, anche con provvedimento non definitivo (e quindi anche in presenza di opposizione ex art. 98 L. fall. );

- nel caso in cui la domanda di insinuazione al passivo abbia trovato accoglimento soltanto parziale, anche se con provvedimento non ancora definitivo, l’istanza di attribuzione provvisoria sarà accolta nei limiti segnati da tale provvedimento; - ove la domanda di ammissione al passivo sia stata presentata, ma non ancora decisa, il Giudice dell’Esecuzione disporrà un rinvio in attesa della decisione del Giudice Delegato.

Inoltre, al fine di far valere in sede esecutiva l’esistenza di crediti e spese antergati rispetto a quello vantato dal creditore fondiario, i curatori, non appena avuta notizia della vendita in sede esecutiva, presenteranno: - al Giudice Delegato, istanza di autorizzazione al pagamento delle spese specifiche (Imu, Tasi, spese condominiali, spese per premi assicurativi, spese per interventi conservativi, spese legali, etc. ), avendo cura di precisare che si tratta di spese in prededuzione riferite a quel singolo bene, con indicazione, inoltre, della quota parte delle spese generali di procedura già pagate (ad es. canoni Fallco) o di sicura maturazione (ad es. campione fallimentare);

- al Tribunale fallimentare, istanza di liquidazione di un acconto sul proprio compenso, indicando l’ammontare del passivo accertato, il ricavato dalla vendita del bene, e l’eventuale ricavato da altre poste dell’attivo; - al Giudice Delegato, istanza ex art. 25, n. 6, l. fall. di autorizzazione ad intervenire nel procedimento esecutivo, se non già ottenuta.

Successivamente, il legale della procedura spiegherà intervento, o preciserà l’intervento già effettuato, formulando espressa richiesta, rispettivamente al Professionista Delegato ed al Giudice dell’Esecuzione, di accantonamento delle somme risultanti dai provvedimenti di autorizzazione al pagamento e di liquidazione dell’acconto sul compenso, all’atto del pagamento diretto al creditore fondiario ex art. 41, comma 2, T. u. b. e comunque di attribuzione delle stesse somme in sede di progetto di distribuzione.

A loro volta, i Professionisti Delegati, ricevuta la richiesta, provvederanno ad accantonare le somme predette, detraendole dall’importo da corrispondere al creditore fondiario, tenendone in ogni caso conto nella predisposizione del progetto di distribuzione. In ipotesi di fallimenti che non abbiano disponibilità liquide, potrà altresì essere domandata, in luogo dell’accantonamento, la diretta attribuzione delle somme necessarie per il pagamento di Imu e Tasi, onde evitare di incorrere in sanzioni.

Resta ovviamente inteso che le somme effettivamente spettanti al creditore fondiario saranno accertate in via definitiva soltanto in sede di riparto finale, di talché potrebbe ugualmente (ma verosimilmente in ipotesi residuali) rendersi necessario agire nei suoi confronti per ottenere la restituzione di quanto percepito in eccesso, ovvero, e per contro, prevedere in quella sede il pagamento di quanto ancora gli spetta.