As demandas por educao no sistema de justia

As demandas por educação no sistema de justiça: enfoques e desafios à justiciabilidade Alessandra Gotti Bontempo

O Direito à Educação à luz do Direito Interno e Internacional

Constituição Federal de 1988 Direitos Sociais como direitos fundamentais: a adoção da concepção contemporânea de direitos humanos (Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais; Capítulo II – Dos Direitos Sociais) v Direito à educação como direito fundamental social (artigo 6º) v

Constituição Federal de 1988 v Regulamentação constitucional nos artigos 205 a 214, da Ordem Social, que preveem: v v v os fins; os princípios; as garantias; as competências, a estrutura e os modos de financiamento da educação.

Tratados Internacionais v mbito Global (ONU) v. Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) v Art. 2º (1). Obrigação central em matéria de direitos sociais: implementação progressiva, utilizando-se o máximo dos recursos disponíveis. v Art. 13. Direito à Educação “ 1. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa à educação. Concordam em que a educação deverá visar ao pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade e a fortalecer o respeito pelos direitos humanos e liberdades fundamentais. Concordam ainda que a educação deverá capacitar todas as pessoas a participar efetivamente de uma sociedade livre, favorecer a compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e entre todos os grupos raciais, étnicos ou religiosos e promover as atividades das Nações Unidas em prol da manutenção da paz.

Tratados Internacionais a) b) c) d) e) 2. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem que, com o objetivo de assegurar o pleno exercício desse direito: A educação primária deverá ser obrigatória e acessível gratuitamente a todos; A educação secundária em suas diferentes formas, inclusive a educação secundária técnica e profissional, deverá ser generalizada e tornar-se acessível a todos, por todos os meios apropriados e, principalmente, pela implementação progressiva do ensino gratuito. A educação de nível superior deverá igualmente tornar-se acessível a todos, com base na capacidade de cada um, por todos os meios apropriados e, principalmente, pela implementação progressiva do ensino gratuito. Dever-se-á fomentar e intensificar, na medida do possível, a educação de base para aquelas pessoas que não receberam educação primária ou não concluíram o ciclo completo de educação primária. Será preciso prosseguir ativamente o desenvolvimento de uma rede escolar em todos os níveis de ensino, implementar-se um sistema adequado de bolsas de estudo e melhorar continuamente as condições materiais do corpo docente. ”

Tratados Internacionais 3. Os Estados-partes no presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade dos pais, e, quando for o caso, dos tutores legais, de escolher para seus filhos escolas distintas daquelas criadas pelas autoridades públicas, sempre que atendam aos padrões mínimos de ensino prescritos ou aprovados pelo Estado, e de fazer com que seus filhos venham a receber educação religiosa ou moral que esteja de acordo com suas próprias convicções. ”

Tratados Internacionais v mbito Global (ONU) v. Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais: Relevante papel na elaboração dos Comentários Gerais (“precedentes”, “guias” para a interpretação dos direitos sociais) e elaboração dos Comentários Finais aos Relatórios apresentados pelos Estados-partes. v. Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, adotado pela Resolução A/RES/63/117, em 10. 12. 2008→ fortalecimento da sistemática de monitoramento com a previsão do ajuizamento de petições individuais perante o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

Tratados Internacionais v mbito Regional (OEA) v. Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) Art. 26. Obrigação central em matéria de direitos sociais: implementação progressiva, na medida dos recursos disponíveis. v v. Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador) v v v Art. 1º. Obrigação central em matéria de direitos sociais: implementação progressiva, utilizando o máximo dos recursos disponíveis. Art. 13. Direito Educação Art. 19 (6). Petições individuais à Comissão Interamericana → direito à educação e à associação e liberdade sindicais.

Tratados Internacionais Artigo 13. Direito à educação “ 1. Toda pessoa tem direito à educação. 2. Os Estados Partes neste Protocolo convêm em que a educação deverá orientar-se para o pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade e deverá fortalecer o respeito pelos direitos humanos, pelo pluralismo ideológico, pelas liberdades fundamentais, pela justiça e pela paz. Convêm, também, em que a educação deve capacitar todas as pessoas para participar efetivamente de uma sociedade democrática e pluralista, conseguir uma subsistência digna, favorecer a compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e todos os grupos raciais, étnicos ou religiosos e promover as atividades em prol da manutenção da paz. 3. Os Estados Partes neste Protocolo reconhecem que, a fim de conseguir o pleno exercício do direito à educação: a) O ensino de primeiro grau deve ser obrigatório e acessível a todos gratuitamente; b) O ensino de segundo grau, em suas diferentes formas, inclusive o ensino técnico e profissional de segundo grau, deve ser generalizado e tornar-se acessível a todos, pelos meios que forem apropriados e, especialmente, pela implantação progressiva do ensino gratuito;

Tratados Internacionais c) O ensino superior deve tornar-se igualmente acessível a todos, de acordo com a capacidade de cada um, pelos meios que forem apropriados e, especialmente, pela implantação progressiva do ensino gratuito; d) Deve-se promover ou intensificar, na medida do possível, o ensino básico para as pessoas que não tiverem recebido ou terminado o ciclo completo de instrução do primeiro grau; e) Deverão ser estabelecidos programas de ensino diferenciado para os deficientes, a fim de proporcionar instrução especial e formação a pessoas com impedimentos físicos ou deficiência mental. 4. De acordo com a legislação interna dos Estados Partes, os pais terão direito a escolher o tipo de educação a ser dada aos seus filhos. desde que esteja de acordo com os princípios enunciados acima. 5. Nada do disposto neste Protocolo poderá ser interpretado como restrição da liberdade dos particulares e entidades de estabelecer e dirigir instituições de ensino, de acordo com a legislação interna dos Estados Partes. ”

Principiologia dos Direitos Sociais aplicada ao Direito à Educação

Princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social Direitos Sociais implementação progressiva, (utilizando-se o máximo dos recursos disponíveis). Os sentidos complementares da noção de progressividade: Progressiva/Gradual Implementação Proibição retrocesso

Princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social Implementação Progressiva Exige a implementação gradual dos direitos sociais, priorizando os recursos necessários para esse fim, a partir do: ü ü Planejamento → diagnóstico e estabelecimento de metas de curto, médio e longo prazos (critério de aferição: direito à informação); Alocação de recursos públicos → priorização de recursos e não contingenciamento (critério de aferição: direito à informação) Políticas Públicas → monitoramento dos resultados alcançados (critério de aferição: direito à informação). É violado quando o Estado não adota as medidas para avançar ou fica estagnado. ü Proibição do Retrocesso Proíbe que haja retrocessos no tocante às conquistas já alcançadas. ü Pode ser de duas espécies: ü ü ü Normativo → aplicável às normas jurídicas (critério de aferição: princípio da proporcionalidade); De Resultado → aplicável às políticas públicas (critério de aferição: uso de indicadores); Parâmetro de justiciabilidade das medidas adotadas pelo Estado: ü há presunção de inconstitucionalidade da medida regressiva; ü cabe ao Estado o ônus da prova da razoabilidade e proporcionalidade da medida. ü

Princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social v São consideradas medidas regressivas no tocante ao direito à educação (Comentário nº 13, parágrafo 59): va adoção de leis, ou a omissão de revogar leis que discriminam indivíduos ou grupos, por qualquer dos motivos proibidos, na esfera da educação; va não adoção de medidas que façam frente a uma discriminação de fato na educação; va aplicação de planos de estudo incompatíveis com os objetivos da educação expostos no parágrafo 1º do artigo 13; va não manutenção de um sistema transparente e eficaz de supervisão do cumprimento do parágrafo 1º do artigo 13; va não implantação, com caráter prioritário, do ensino primário obrigatório e gratuito para todos; va não adoção de ‘medidas deliberadas, concretas e orientadas’ com vistas à implantação gradual do ensino secundário, superior e fundamental, em conformidade com as alíneas ‘b’ e ‘d’ do parágrafo 2º do artigo 13; va proibição de instituições de ensino privadas; va não fiscalização de que as instituições de ensino privadas cumpram com as ‘normas mínimas’ de educação que dispõem os parágrafos 3 e 4 do artigo 13; va negação de liberdade acadêmica do corpo docente e dos alunos; vo fechamento de instituições de ensino em épocas de tensão política sem ajustar-se ao disposto no artigo 4”.

Princípios da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social v Há a presunção de inconstitucionalidade das medidas regressivas em matéria de direito à educação. O Estado deve demonstrar que v v v a medida é fundamental para a proteção da totalidade dos direitos sociais; foram examinadas todas as alternativas possíveis; foi utilizado o máximo dos recursos disponíveis. (Comentário Geral nº 13, parágrafo 45). Comentário Geral nº 13, parágrafo 45: “A admissão de medidas regressivas adotadas em relação ao direito à educação, e outros direitos enunciados no Pacto, é objeto de grandes prevenções. Se deliberadamente adota alguma medida regressiva, o Estado-parte tem a obrigação de demonstrar que foi implantada após a consideração mais cuidadosa de todas as alternativas e que se justifica plenamente em relação à totalidade dos direitos previstos no Pacto e no contexto do aproveitamento pleno do máximo dos recursos de que disponha o Estado-parte”.

Princípio da observância no núcleo essencial dos direitos sociais (minimum core obligation) v Obrigação mínima dos Estados → assegurar a satisfação de, pelo menos, níveis mínimos essenciais de cada direito (minimum core obligation) (Comentário Geral nº 3, parágrafo 10). v Dentre as obrigações mínimas do direito à educação, destacamse (Comentário Geral nº 13, parágrafo 57): v v velar pelo direito de acesso às instituições e programas de ensino público sem discriminação alguma, para que o ensino corresponda aos objetivos expostos no parágrafo 1 do artigo 13; proporcionar ensino primário a todos, de conformidade com a alínea ‘a’ do parágrafo 2 do artigo 13; adotar e aplicar uma estratégia nacional de educação que abarque o ensino secundário, superior e fundamental; e garantir a livre escolha da educação sem a intervenção do Estado ou de terceiros, sujeita à conformidade com os padrões mínimos de ensino (parágrafos 3 e 4 do artigo 13)”.

Princípio da observância no núcleo essencial dos direitos sociais (minimum core obligation) v Obrigação imediata Comentário Geral nº 13, parágrafo 52: “Em relação às alíneas ‘b’ e ‘d’ do parágrafo 2 do artigo 13, os Estados-partes têm a obrigação imediata de ‘adotar medidas’ (parágrafo 1 do artigo 2) para implementar o ensino secundário, superior e fundamental para todos em sua jurisdição. No mínimo, o Estado-parte deve adotar e aplicar uma estratégia nacional de educação que estabeleça o ensino secundário, superior e fundamental, em conformidade com o Pacto. Esta estratégia deve contar com mecanismos, como indicadores e critérios de referência (benchmarks), relativos ao direito à educação que permitam uma supervisão estrita dos progressos realizados”

Princípio da Utilização do Máximo dos Recursos Disponíveis v Discricionariedade da alocação dos recursos reduzida: CF, art. 3º (metas prospectivas voltadas à justiça social); PIDESC (art. 2 (1)) e Protocolo de San Salvador (art. 1º) v Comentário Geral nº 3, parágrafo 13: “A utilização do máximo dos recursos disponíveis pelo Estado abrange tanto os próprios recursos quanto os obtidos por assistência e cooperação internacionais”. v A teoria da reserva do possível não pode ser utilizada quando se tratar do minimum core obligation (ADPF Nº 45, Min. Celso de Mello.

Princípio hermenêutico in dubio pro justitia socialis v Princípios tradicionais e postulados de interpretação constitucional: v v v Supremacia da Constituição; Maior efetividade possível das suas normas; Unidade e harmonização; Dignidade da pessoa humana; Razoabilidade e proporcionalidade. Princípio de hermenêutica específico dos direitos sociais, que decorre do Estado Democrático e Social de Direito (in dubio pro justitia socialis ): v Deve restar favorecida a interpretação que maior alcance der ao direito social em questão.

Perspectivas e Potencialidades da Defesa em Juízo dos Direitos Sociais amplo sensu

Acionabilidade v O Poder Judiciário e a apreciação das demandas de direitos sociais: A necessidade de uma visão renovada v v v Estado Social de Direito → interpretação de legitimação das aspirações sociais → art. 3º, CF/88 (e não de bloqueio, como no Estado Liberal de Direito); Inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário → art. 5º, XXXV, CF/88; Visão renovada da separação dos poderes e da discricionariedade administrativa; Utilização de novas formas de solução de conflito → negociação entre os Poderes constituídos e fiscalização da execução (litígios estruturais); Utilização de critérios de aferição de resultado para o exame do caso concreto. .

Acionabilidade v O Papel do Poder Judiciário no monitoramento da progressiva implementação v Poder Executivo v v v Exigência de transparência e racionalidade no planejamento, elaboração das metas e do projeto de lei orçamentária (critério de aferição: direito à informação); Apreciação da adequação das políticas públicas adotadas, bem como dos seus resultados (critério de aferição: direito à informação). Poder Legislativo v v Controle da demora na integração legislativa; Análise e questionamento das leis orçamentárias aprovadas: verificação das prioridades estabelecidas e da utilização do máximo dos recursos disponíveis (critério de aferição: direito à informação).

Acionabilidade v O Papel do Poder Judiciário na repressão do retrocesso: O controle refinado v Consequência jurídica do retrocesso: ü presunção de inconstitucionalidade ; e ônus do Estado provar a razoabilidade- proporcionalidade da medida regressiva. ü v Retrocesso de resultados: uso de indicadores, que dê destaque ao ponto de partida e de chegada após a implementação de determinada medida (Artigo da Folha de S. Paulo, de 03/03/2010). .

Acionabilidade v O Papel do Poder Judiciário na repressão do retrocesso: O controle refinado v Retrocesso normativo: avaliação da proporcionalidade da medida regressiva: Adequação → o meio deve ser apto a progressivamente implementar o direito social; ü Necessidade → a medida é a menos lesiva levando-se em consideração a implementação progressiva do direito social, considerando-se inclusive a otimização do uso dos recursos; ü Proporcionalidade em sentido estrito → o minimum core obligation e os grupos vulneráveis não podem ser afetados. ü

O Direito à Educação: Experiências Exitosas

Decisões Emblemáticas - STF v Educação Infantil – Direito à creche para crianças de até 6 anos – Atendimento em Creche e Pré-escola → STF, Ag. Reg. RE 410. 715 -5 -SP, Rel. Min. Celso de Mello, 22/11/2005. ü Direito à educação é direito público subjetivo; O direito à educação infantil não permite que o Poder Público, especialmente o Município, disponha de um amplo espaço de discricionariedade; Poder Judiciário poderá formular e implementar políticas públicas excepcionalmente, quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, virem a comprometer a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos. ü ü v Creche e Pré-escola → STF, Ag. Reg. Agravo Instrumento 455. 807 -0, Rel. Min. Marco Aurélio, 26/04/2007 ü A determinação judicial tem por escopo a efetiva concretização da norma constitucional, sem implicações com o princípio da separação dos poderes, uma vez que a educação é direito de todos. Deficiência orçamentária não tem o efeito de projetar no tempo e, conforme a política em curso, indefinidamente o cumprimento de preceitos constitucionais de importância impar, no que voltados à educação. ü

Decisões Emblemáticas - STF v Transporte Escolar Gratuito aos Alunos dos Assentamentos de Pres. Venceslau →STF, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 293. 4127 SP , Rel. Min. Eros Grau, 24/06/2008. ü A educação é direito fundamental e indisponível; O artigo 208, IV, da Lei Fundamental da República representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais; Poder Judiciário poderá formular e implementar políticas públicas excepcionalmente, quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, virem a comprometer a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos. ü ü v Carência de Professores nas Unidades de Ensino Público – Ação Civil Pública – Omissão da Administração →STF, Ag. Reg. RE 594. 018 -7 -RJ, Rel. Min. Eros Grau, 23/06/2009. ü A educação é direito fundamental e indisponível; O artigo 208, IV, da Lei Fundamental da República representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais; Poder Judiciário poderá formular e implementar políticas públicas excepcionalmente, quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, virem a comprometer a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos. ü ü

Experiências do Direito Comparado v Campaign for Fiscal Equity, Inc. v State of New York, 26/06/2003 – Nesta demanda, os autores alegaram que os recursos orçamentários destinados às escolas de NY eram insuficientes para garantir uma educação básica adequada. Para estabelecer a relação causal entre os recursos e a qualidade da educação, em uma primeira decisão, o Tribunal definiu o que era “educação com qualidade” e fez um teste de aportes do Estado e resultados, verificando: qualidade dos docentes, instalações escolares, material didático, nível de qualificação, repetência e evasão, etc. Usando indicadores, a Corte de Apelação do Estado de NY concluiu que os recursos não eram suficientes e determinou que, no prazo de um ano, o Estado (i) estimasse o custo atual e o real para um serviço educativo idôneo, obrigando-o a fazer uma reforma no sistema de financiamento da educação; e (ii) criasse um mecanismo de informação e transparência para poder fiscalizar o novo sistema.

Experiências do Direito Comparado v Caso T-760/2008, Sistema Geral de Seguridade Social em Saúde (Colômbia), 31/07/2008 – A revisão de diversas ações de tutela apensadas deu origem a uma ampla revisão do Sistema de Seguridade Social em Saúde. Para o desenvolvimento progressivo deste direito foi pontuada a necessidade de existência de plano de ação com vistas a gradualmente implementá-lo; definição de objetivos e criação de metas mensuráveis. Criação de sistemática de monitoramento dos avanços e retrocessos. v Caso T-1165/2000 (Colômbia), 06/09/2000 – Tratava-se de controle de constitucionalidade do art. 34 da Lei 344/96, que reduzia o aporte de recursos para o Fundo de Solidariedade e Garantia. Entendeu-se pela inconstitucionalidade do dispositivo em função do princípio da progressividade orçamentária. A redução de recursos só seria possível caso a Seguridade Social atendesse a totalidade da população colombiana, o que não era o caso.

Experiências do Direito Comparado v Caso T-025/2004, População Deslocada (Colômbia), 322/01/2004 – Foi analisada amplamente a adequação da política pública relativa à população deslocada e a suficiência dos recursos alocados para este fim. Foi identificada a ausência de (i) plano de ação, (ii) metas, (iii) indicadores e (iv) recursos suficientes. A Corte determinou que houvesse coerência entre o problema fático e os recursos disponibilizados e que fossem criadas metas e indicadores. O monitoramento já foi objeto de duas audiências públicas posteriores.

Conclusão Há um grande campo a ser explorado para uma proteção judicial do direito à educação mais exitosa. Para percorrê-lo, é fundamental, em primeiro lugar, que os operadores do Direito, a partir de um olhar renovado do ordenamento jurídico, trilhem novas experiências, façam uso do direito interno e internacional e adotem novas estratégias processuais, transitando-se, desse modo, da utopia para a realidade.

Conclusão Obrigada pela atenção! Alessandra Gotti Bontempo E-mail: apg@rnaves. com. br