Amsterdam Centre for Insurance Studies ACIS Het redelijk

Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS) Het “redelijk belang”-vereiste: incidenteel vereiste ex art. 7: 941 lid 4 BW of een algemeen vereiste voor “verval van recht”-bedingen in verzekeringsvoorwaarden? ACIS-bijeenkomst 7 november 2014 Prof. mr. drs. M. L. Hendrikse

Redelijk belang-vereiste (1) Art. 6: 237 sub h BW bepaalt dat vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn in – kort gezegd – consumentenovereenkomsten een beding dat als sanctie op bepaalde gedragingen van de wederpartij (consument), nalaten daaronder begrepen, verval stelt van haar toekomende rechten of van de bevoegdheid bepaalde verweren te voeren, behoudens voor zover deze gedragingen het verval van die rechten of verweren rechtvaardigen. Deze bepaling is van groot belang voor cons. verzekeringen, die niet zelden dergelijke bedingen bevatten in de algemene verzekeringsvoorwaarden. Dergelijke verval van recht-bedingen in cons. verzekeringsvoorwaarden worden dus vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Art. 7: 941 lid 4 BW bepaalt evenwel in het algemeen dat het een verzekeraar is toegestaan om in de verzekeringsvoorwaarden aan de niet-nakoming van de medewerkingsverplichtingen ex art. 7: 941 lid 1 en 2 BW een verval van recht-sanctie te verbinden voor zover de verzekeraar door de schending van de onderhavige verplichtingen in een redelijk belang is geschaad. Een int. vraag is nu of het redelijk belang-vereiste met de bovengenoemde invulling van dit vereiste slechts aan de orde is bij medewerkingsvervalclausules ex art. 7: 941 lid 4 BW of dat dit een algemeen vereiste is dat geldt voor alle verval van recht-clausules in verz. voorw. Typ hier de footer 2

Redelijk belang-vereiste (2) ¢ R. o. 3. 4 van Hoge Raad 16 oktober 1998, NJ 1998, 898: ‘’Blijkens zijn r. o. 4 is het Hof ervan uitgegaan dat Driessen zich alleen dan met vrucht op het vervalbeding kan beroepen, indien dit beroep in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is. Dit uitgangspunt impliceert, naar het Hof klaarblijkelijk heeft aangenomen, dat het aan Driessen is om aan te tonen dat zij in een redelijk belang is geschaad doordat Lochtenberg niet, gelijk zij op grond van art. 7 van de polisvoorwaarden verplicht was, het personeel van het strandpaviljoen van de vermissing van haar ring in kennis heeft gesteld. Een en ander wordt in cassatie niet bestreden. (. . )’’ Typ hier de footer 3

Redelijk belang-vereiste (3) ¢ R. o. 5. 2 van GC Kifid 2011 -41: ‘’ Artikel 9 van de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden is een beding als bedoeld in artikel 6: 237 onder h BW (verval van recht-beding). Dit betekent dat dit beding wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn tenzij Aangeslotene dat vermoeden kan weerleggen. Een onredelijk bezwarend beding is vernietigbaar op grond van artikel 6: 233 onder a BW. Artikel 6: 237 aanhef en onder h BW bepaalt -voor zover hier van belang- dat een beding vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn indien het als sanctie op bepaalde gedragingen van de wederpartij, verval stelt van een deze wederpartij toekomend recht behoudens voor zover die gedragingen het verval van dat rechtvaardigen. De vraag die de Commissie op grond hiervan dient te beantwoorden is of het feit dat Consument in het onderhavige geval de uitvaart niet door of in opdracht van Aangeslotene heeft laten verzorgen, het beroep door Aangeslotene op artikel 9 van de toepasselijke voorwaarden rechtvaardigt. In de rechtspraak van de Hoge Raad is erkend dat verval van recht-bedingen in verzekeringsvoorwaarden toelaatbaar zijn voor zover de verzekeraar een redelijk belang heeft bij het inroepen van het beding. Zie bijvoorbeeld HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 898 (bereddingsplichtvervalclausule) en HR 5 oktober 2007, NJ 2008, 57 (meldingsplichtvervalclausule). (. . )’’ Typ hier de footer 4

Redelijk belang-vereiste (4) ¢ R. o. 4. 1 van GC Kifid 2011 -206: ‘’ Centraal in het onderhavige geschil staat het onder 2. 1 geciteerde artikel 4 lid 2 sub b van de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden. De Commissie oordeelt dat de onderhavige verzekeringsvoorwaarde als verval van recht-beding moet worden gekwalificeerd waarbij in het midden wordt gelaten of het een verval van recht - beding is in de zin van art. 7: 941 lid 4 jo. art. 7: 941 lid 2 BW dan wel een meer algemeen verval van recht-beding in de zin van art. 6: 237 sub h BW. In beide gevallen is het immers aan de Aangeslotene om te stellen – en bij gemotiveerde betwisting door Consument – om te bewijzen dat Aangeslotene een redelijk belang, dat wil zeggen een daadwerkelijk praktisch belang, heeft bij het inroepen van het beding. Zie HR 5 oktober 2007, NJ 2008, 57 resp. Geschillencommissie Kifid 2011/41. ’’ Typ hier de footer 5

Redelijk belang-vereiste (5) ¢ HR 7 -3 -2014, ECLI: NL: HR: 2014: 522 (NJ 2014, 333): Centraal in het arrest van de Hoge Raad van 7 maart 2014 stonden de volgende clausules in de toepasselijke verzek. voorwaarden van een rechtsbijstandverzek. : ‘’ 13. 1. 4 Medewerkingsplicht U bent verplicht uw volle medewerking te (blijven) verlenen en alles na te laten wat de belangen van SRK en/of AEGON zou kunnen schaden. 13. 1. 5 Sanctie bij niet nakomen verplichtingen Aan deze verzekering kunnen geen rechten worden ontleend indien u een of meer van bovenstaande verplichtingen niet bent nagekomen en daardoor de redelijke belangen van SRK/AEGON heeft geschaad. (…)’’ Typ hier de footer 6

Redelijk belang-vereiste (6) ¢ De Hoge Raad overwoog aangaande het beroep van de verzekeraar op het onderhavige verval van recht-beding in r. o. 3. 3. 2 als volgt: (. . ) Overeenkomstig (curs. MLH) hetgeen is beslist in HR 5 oktober 2007, ECLI: NL: HR: 2007: BA 9705, NJ 2008/57, voor het geval waarin een verzekeraar zich op een contractueel vervalbeding wenst te beroepen op de grond dat een schademelding te laat is gedaan, dient de verzekeraar in een geval als het onderhavige onder opgave van redenen te stellen dat hij door de niet-nakoming door de verzekerde van zijn verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst in zijn redelijke belangen is geschaad. Het hof had derhalve, gelet op de evengenoemde stelling van [eiser] c. s. , aan de hand van hetgeen SRK daaromtrent heeft aangevoerd, dienen te onderzoeken of SRK door de handelwijze van [eiser] c. s. in haar redelijke belangen is geschaad. Hetgeen het hof aan het slot van rov. 5. 3. 2 heeft overwogen (aangehaald hiervoor in 3. 2), geeft er geen blijk van dat het hof dat heeft onderzocht, althans vormt niet een toereikende motivering voor het oordeel dat de door SRK aangevoerde nadelen – dat zij door het uitblijven van een reactie meer werk moest verrichten, en dat de vertraging de kans op een schikking verkleinde – voldoende klemmend waren. ’’ Typ hier de footer 7

Redelijk belang-vereiste (7) ¢ De onderhavige rechtsoverweging van de Hoge Raad is zeer interessant. De Hoge Raad past niet direct art. 7: 941 lid 2 jo. 7: 941 lid 4 BW toe hetgeen betekent dat de Hoge Raad de onderhavige medewerkingsplicht ruimer ziet dan de medewerkingsplicht ex art. 7: 941 lid 2 BW. De Hoge Raad overweegt dat in het onderhavige geval het redelijk belangvereiste van het Tros-arrest overeenkomstig moet worden toegepast. In feite is er sprake van analogische toepassing van art. 7: 941 lid 4 BW nu de Hoge Raad in het onder het oude recht gewezen Tros-arrest – zie paragraaf 1 van deze bijdrage – overweegt dat het redelijk belang-vereiste ex art. 7: 941 lid 4 BW een vastlegging is van de reeds naar oud recht gegroeide rechtsovertuiging op dit punt. De onderhavige rechtsoverweging komt - kortweg gezegd – er op neer dat het redelijk belang-vereiste ex art. 7: 941 lid 4 BW een algemene norm is voor verval van recht-clausules. De verwijzing naar het Tros-arrest maakt ook duidelijk dat van redelijk belang in dezen sprake is indien de verzekeraar in een daadwerkelijk belang is geschaad. HR 5 oktober 2007, NJ 2008, 57. Typ hier de footer 8

Redelijk belang-vereiste (8) Conclusie: Uit de bovengenoemde uitspraken kan de volgende conclusie worden getrokken: het redelijk belang-vereiste zoals dat naar voren komt in art. 7: 941 lid 4 is een alg. vereiste. Het vereiste is derhalve van toepassing bij alle verval van recht-cl. dus niet alleen bij een medewerkingsv. cl. ex art. 7: 941 lid 4. Van een redelijk belang is in dat kader sprake indien de verz. in een daadwerkelijk belang is geschaad. Op dat laatste punt zijn de genoemde uitspraken eenduidig. Typ hier de footer 9

Redelijk belang-vereiste (9) ¢ Interessant is dan nog hoe het causaliteitsvereiste bij o. a. preventieve garantie clausules te zien is. M. i. is het causaliteitsvereiste in een dergelijk geval te zien als een specifieke uitwerking van het redelijk belang vereiste: de verzekeraar heeft geen redelijk belang om zich te beroepen op verval van recht bij schending van een preventieve gar. cl. indien er onvoldoende caus. verband is tussen de schending en de voorgevallen schade. Problematisch is m. i. wel de bewijslastverdeling die – zie HR 27 -10 -2000, NJ 2001, 120 – op de verzekerde rust. M. i. zou die op de verzekeraar moeten rusten. Vergelijk in die zin art. 65 Wet van 4 april 2014 betreffende de verzekeringen (België) dat voor de landverzekeringsovereenkomst het volgende op dit punt bepaalt: ‘’In de verzekeringsovereenkomst mag geen geheel of gedeeltelijk verval van het recht op verzekeringsprestatie bedongen worden dan wegens niet-nakoming van een bepaalde, in de overeenkomst opgelegde verplichting, en mits er een oorzakelijk verband bestaat tussen de tekortkoming en het schadegeval. ’’ Typ hier de footer 10

Redelijk belang vereiste (10) ¢ Ingeval een verzekeraar aantoont dat hij een redelijk belang heeft bij het inroepen van een verval van recht-sanctie betekent dit dan ook dat in alle gevallen dat er sprake is van redelijk belang om zich te beroepen op het algeheel verval of verval van het recht op uitkering of is ook een gedeeltelijk verval van het recht op uitkering mogelijk? De Hoge Raad overwoog in het Polygram-arrest, HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378, op onderhavig punt in r. o. 4. 7 onder andere het volgende: Typ hier de footer 11

Redelijk belang vereiste (11) ¢ ‘’ Voor zover het onderdeel zich met rechts- en motiveringsklachten keert tegen het oordeel van het hof dat het beroep van Royal c. s. op het onderhavige beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het volgende te gelden. Het bestreden oordeel is in de kern gebaseerd op de omstandigheid dat Royal c. s. slechts in zeer geringe mate zijn benadeeld door de 'late notification' van de vordering van Eastwood, welk nadeel volledig wordt gecompenseerd door een aftrek toe te passen van 10% van het verzekerde schadebedrag. Door op grond hiervan het beroep van Royal c. s. op art. 1. 1 van de polis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 6: 248 lid 2 BW heeft immers ook betrekking op verzekeringsovereenkomsten. (. . ) Het proportionaliteitsbeginsel heeft algemene gelding bij verval van recht-clausules. Twee voorbeelden. Typ hier de footer 12

Redelijk belang vereiste (12) ¢ R. o. 5. 5 van GC Kifid 2011 -41: ‘’Uit rechtspraak van de Hoge Raad blijkt -zie HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378 - dat indien een verzekeraar een redelijk belang heeft bij het inroepen van een verval van recht-sanctie dit nog niet direct betekent dat er sprake is van een redelijk belang om zich te beroepen op het algeheel verval van het recht op uitkering: onder omstandigheden kunnen de nadelige gevolgen voor de verzekeraar van het niet-nakomen door de verzekerde van de verplichting waaraan de verval van recht-sanctie is verbonden ook weggenomen worden door een gedeeltelijk verval van recht. Een beroep door verzekeraar op een algeheel verval van het recht op uitkering zou in een dergelijk geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De stelplicht – en zonodig – de bewijslast liggen in dezen bij de verzekerde. (. . )’’ Typ hier de footer 13

Redelijk belang vereiste (13) ¢ Vervolg: ‘’De Commissie is van oordeel dat het beroep door Aangeslotene op artikel 9 van de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden in het onderhavige geval voldoet aan de eisen van redelijkheid en billijkheid nu Aangeslotene is overgegaan tot uitkering van 75% van de door haar bedongen waarde van de verzekerde diensten als omschreven in de dekkingsbijlage. De door Aangeslotene in aanmerking genomen korting acht de Commissie redelijk en proportioneel gezien het feit dat de Aangeslotene haar organisatie dusdanig heeft ingericht dat een uitvaart door of in opdracht van haar zal worden verzorgd, hetgeen kosten meebrengt. De Commissie merkt in dit verband op dat Aangeslotene ten onrechte spreekt over een coulance-uitkering en Aangeslotene dus kennelijk van mening is dat er sprake is van een onverplichte uitkering. Op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid kwam Aangeslotene in het onderhavige geval slechts gedeeltelijk een beroep op artikel 9 van de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden toe. De uitkering van een bedrag van € 2. 235, 75 is derhalve geen onverplichte uitkering. ’’ Typ hier de footer 14

Redelijk belang vereiste (14) ¢ R. o. 3. 40 Hof Amsterdam 14 januari 2014, ECLI: NL: GHAMS: 2014: 29: ‘’Uit het voorgaande volgt dat voor VDL pas na 19 juli 2007 een meldingsplicht op grond van artikel 14 onder d van de polisvoorwaarden is ontstaan. Verder mocht – als VDL wel haar meldingsplicht was nagekomen – van Atradius in redelijkheid worden verwacht dat zij eerst zorgvuldig onderzoek deed naar de kredietwaardigheid van NME en dat zij VDL de gelegenheid zou bieden NME tot nakoming aan te manen, alvorens dekkingsmaatregelen te treffen. Het hof kan bij gebreke van concrete aanwijzingen niet nauwkeurig vaststellen op welk moment Atradius tot dekkingsmaatregelen zou zijn overgegaan indien wel een tijdige melding door VDL had plaatsgevonden. Het hof zal daarom schattenderwijs bepalen op welk moment Atradius als redelijk handelend verzekeraar daartoe zou zijn overgegaan. (Curs, MLH) (. . )’’ Typ hier de footer 15

Redelijk belang vereiste (15) ¢ Vervolg: ‘’(. . )Het hof stelt de periode die met het onderzoek door Atradius gemoeid zou zijn geweest aldus vast op twee weken. Dit betekent concreet dat het hof aanneemt dat Atradius na 3 augustus 2007 dekkingsmaatregelen zou hebben getroffen als door haar gesteld. Dat brengt mee dat zij vanaf dat moment zich op verval van dekking kan beroepen. Daar staat tegenover dat Atradius op grond van clausule 23641 aan VDL dekking dient te verlenen voor de kosten die VDL ter uitvoering van de overeenkomst heeft gemaakt tot en met vrijdag 3 augustus 2007 (curs. MLH). ’’ Typ hier de footer 16

Redelijk belang vereiste (16) De redactie van art. 7: 941 lid 4 BW brengt mee dat een verzekeraar bij een beroep op medewerkingsplichtvervalclausule naast de schending van de verplichting die de clausule de verzekerde oplegt ook dient te stellen dat hij in een redelijk belang is geschaad. Hiervoor kwam al naar voren dat het in dit geval gaat om een schending van een daadwerkelijk, praktisch belang. In geval van een gemotiveerde betwisting door de verzekerde van het door verzekeraar gestelde op onderhavig punt ligt de bewijslast op de verzekeraar. Het onderhavige uitgangspunt geldt voor verval van recht-clausules in het algemeen. Zie voor enige toepassingen buiten art. 7: 941 lid 4 BW bijvoorbeeld r. o. 3. 4 en 3. 5 van HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 898 (bereddingsplichtvervalclausule); r. o. 5. 2 van GC Kifid 2011/41 (verval van recht-beding in natura-uitvaartverzekering: opdracht voor de uitvaart kan alleen door de verzekeraar worden gegeven op straffe van verval van recht); r. o. 4. 1 van GC Kifid 2011/206 (fietssleutelsinleververplichtingvervalclausule); r. o. 5. 3 van GC Kifid 2014/39 (verval van het recht op uitkering vanwege het niet (correct) volgen van de claimprocedure) en r. o. 3. 3. 2 van HR 7 maart 2014, ECLI: NL: HR: 2014: 522 (medewerkingsvervalclausule (ruime variant) in een rechtsbijstandverzekering). De meeste uitspraken kwamen al eerder in deze voordracht aan de orde. Typ hier de footer 17

Redelijk belang vereiste (17) ¢ Op het eerste gezicht is dit wellicht verrassend omdat buiten art. 7: 941 lid 4 BW het redelijk belang-vereiste gebaseerd is op de toepassing van het leerstuk van de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid (art. 6: 248 lid 2 BW. In een dergelijk geval is het de verzekerde die een beroep op onderhavig leerstuk doet om toepassing van de verval van recht-sanctie te voorkomen. Deze zou in beginsel dan ook de omstandigheden – in casu het ontbreken van een redelijk belang bij de verzekeraar - die maken dat het beroep op het verval van recht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dienen te stellen – en bij gemotiveerde betwisting door de verzekeraar - dienen te bewijzen. Naar mijn mening is om de volgende drie redenen de onderhavige stelplicht en de daarmee samenhangende bewijslastverdeling minder verrassend dan deze op het eerste gezicht wellicht lijkt. Typ hier de footer 18

Redelijk belang vereiste (18) ¢ Allereerst kan worden opgemerkt - zie r. o. 4. 2 van het Tros-arrest van de Hoge Raad – dat art. 7: 941 lid 4 is aan te merken als een vastlegging van de reeds naar oud recht gegroeide rechtsovertuiging op dit punt. Dat betekent dat de stelplicht en bewijslast zoals die uit art. 7: 941 lid 4 BW voortvloeit – de verzekeraar moet stellen en zo nodig bewijzen dat hij in een redelijk belang is geschaad – ook al aan de orde was onder het regime van het oude recht toen het redelijk belang-vereiste bij medewerkingsplichtvervalclausules was gebaseerd op de toepassing van het leerstuk van de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid (art. 6: 248 lid 2 BW). De Hoge Raad rechtvaardigt de uitgangspunten van art. 7: 941 lid 4 onder andere door te wijzen op ‘’de ernstige consequenties die een geslaagd beroep op een vervalbeding voor de verzekerde heeft (curs, MLH)’’. Deze rechtvaardiging heeft derhalve gelding voor alle verval van recht-clausules. Typ hier de footer 19

Redelijk belang vereiste (19) ¢ Dat onder het oude recht – dus bij toepassing van het leerstuk van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid – in het algemeen dezelfde stelplicht en bewijslast gold als die bij de toepassing van art. 7: 941 lid 4 geldt, wordt mooi duidelijk uit het al eerder behandelde Hoge Raad-arrest Driessen/Lochtenberg inzake een bereddingsplichtvervalclausule. In r. o. 3. 4 en 3. 5 overwoog de Hoge Raad onder andere: ‘’De Hoge Raad overwoog in r. o. 3. 4 en 3. 5: ‘’Blijkens zijn r. o. 4 is het Hof ervan uitgegaan dat Driessen zich alleen dan met vrucht op het vervalbeding kan beroepen, indien dit beroep in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is. Dit uitgangspunt impliceert, naar het Hof klaarblijkelijk heeft aangenomen, dat het aan Driessen is om aan te tonen dat zij in een redelijk belang is geschaad doordat Lochtenberg niet, gelijk zij op grond van art. 7 van de polisvoorwaarden verplicht was, het personeel van het strandpaviljoen van de vermissing van haar ring in kennis heeft gesteld. Een en ander wordt in cassatie niet bestreden. (curs. MLH) (. . )’’ Typ hier de footer 20

Redelijk belang vereiste (20) ¢ Vervolg: ‘’(. . ) Voorts heeft het Hof de stellingen van Driessen zo begrepen dat deze als het belang waarin zij was geschaad, heeft aangewezen dat, als Lochtenberg ook bij het personeel van het strandpaviljoen aangifte had gedaan, de kans op terugvinden van de ring realiter zou zijn verhoogd (r. o. 6). Tegen deze lezing van haar stellingen komt Driessen in cassatie niet op. Het Hof heeft de stelling van Driessen dat door aangifte bij het strandpaviljoen de kans op terugvinden van de ring realiter zou zijn verhoogd, klaarblijkelijk onvoldoende geoordeeld om aan te nemen dat Driessen in een redelijk belang was geschaad, omdat het van oordeel was 'dat de kans op terugvinden van het sieraad in een geval als het onderhavige nagenoeg nul is' (r. o. 7). Tegen laatstgenoemd oordeel keert zich onder meer onderdeel 4, dat erover klaagt dat het Hof dit oordeel mede hierop heeft gebaseerd dat ook Driessen zelf in haar in eerste aanleg genomen conclusie van antwoord onder 8 in feite heeft aangegeven dat die kans nagenoeg nihil is. Het onderdeel voert terecht aan dat deze vaststelling onbegrijpelijk is, dat het Hof de betrokken passage uit haar verband heeft gelicht en dat heeft miskend dat het betoog van Driessen als geheel genomen kennelijk deze strekking had dat een verzekerde zich in het algemeen behoort te realiseren dat bij verlies van een sieraad in de vrije natuur de kans op terugvinden 'nagenoeg nul' is, maar dat in het onderhavige geval die kans niet 'nagenoeg nul' zou zijn geweest, indien Lochtenberg de hulp van het personeel van het strandpaviljoen had ingeroepen bij het zoeken van de ring dan wel derden had ingeschakeld om met behulp van een metaaldetector naar de ring te zoeken. (Curs. , MLH)’’ Typ hier de footer 21

Redelijk belang vereiste (21) ¢ Uit de gecursiveerde passages blijkt dat niet de verzekerde moet stellen en zo nodig bewijzen dat het beroep op de bereddingsplichtvervalclausule naar maatstaven van redelijk en billijkheid onaanvaardbaar is omdat de verzekeraar niet in een redelijk belang is geschaad, maar dat de verzekeraar moet stellen en zo nodig bewijzen dat een beroep op de bereddingsplichtvervalclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is omdat hij in een redelijk belang is geschaad Typ hier de footer 22

Redelijk belang vereiste (22) ¢ In de tweede plaats biedt art. 150 Rv ruimte voor de onderhavige stelplicht en bewijslast. Als hoofdregel bepaalt onderhavige bepaling weliswaar dat degene die zich beroept op een rechtsgevolg – in casu de verzekerde die zich erop beroept dat een beroep op de verval van recht-sanctie door de verzekeraar naar maatstaven van redelijk en billijkheid onaanvaardbaar is – de bewijslast draagt van de feiten of rechten die de grondslag vormen van het ingeroepen rechtsgevolg maar een andere bewijslastverdeling is mogelijk indien dit voortvloeit uit een bijzondere regel of uit de eisen van de redelijkheid en de billijkheid. De rechter dient een omkering van de bewijslast met als grondslag de redelijkheid en de billijkheid te motiveren, maar een bijzondere, verzwaarde motiveringsplicht heeft de rechter in dezen niet. Zie HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 85 en Van Tiggele-van der Velde 2008, p. 19. Typ hier de footer 23

Redelijk belang vereiste (23) ¢ In het onderhavige geval kan de rechter de omkering van de bewijslast motiveren door te wijzen op – zie r. o. 4. 2 van het Tros-arrest van de Hoge Raad - ‘’de ernstige consequenties die een geslaagd beroep op een vervalbeding voor de verzekerde heeft (curs. MLH)’’. Typ hier de footer 24

Redelijk belang vereiste (24) ¢ Ten slotte kan voor wat betreft verval van recht-bedingen in cons. verzek. overeenkomsten gewezen worden op art. 6: 237 sub h BW. Deze bepaling maakt duidelijk dat een verval van recht wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Derhalve is een verval van recht-beding in een consumentenverzekeringsovereenkomst niet-zijnde een beding in de zin van art. 7: 941 lid 4 BW onredelijk bezwarend tenzij de verzekeraar dit vermoeden weerlegt door aan te tonen dat hij in een redelijk belang is geschaad. Typ hier de footer 25

Redelijk belang vereiste (25) ¢ Tot slot wil ik nog enige aandacht besteden aan de vraag wat de omvang van de stelplicht en bewijslast voor de verzekeraar is indien deze zich erop beroept dat hij in redelijk belang is geschaad en derhalve een beroep op de verval van recht-sanctie gerechtvaardigd is. Al eerder in deze voordracht kwam naar voren dat het bij een redelijk belang gaat om een daadwerkelijk, praktisch belang. Dit zou naar mijn mening betekenen dat de verzekeraar op het concrete geval toegespitste feiten en omstandigheden moet stellen en zo nodig bewijzen die het vermoeden rechtvaardigen dat het nietnakomen van de in de verval van recht-clausule genoemde verplichting door de verzekerde de verzekeraar daadwerkelijk in een ongunstigere positie heeft gebracht. Typ hier de footer 26

Redelijk belang vereiste (26) ¢ De Hoge Raad legt evenwel in r. o. 4. 5 van het Tros-arrest de lat voor de verzekeraar op onderhavig punt lager: ‘’Tegen deze achtergrond treffen de onderdelen doel. Het oordeel van het hof komt immers erop neer dat de gemotiveerde stelling van de verzekeraars dat zij door de te late aanmelding zijn belemmerd in hun mogelijkheden zelfstandig onderzoek te doen naar de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid van [betrokkene 1] en om een reïntegratiepoging te doen, zonder meer als onvoldoende terzijde is gesteld. Indien het hof daarmee de hiervoor in 4. 4 weergegeven regels van stelplicht en bewijslast heeft miskend, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Indien het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu de verzekeraars mede hebben aangevoerd in welke specifieke belangen zijn geschaad door de te late melding van het onderhavige voorval, en het hof niet kenbaar mede in zijn beoordeling heeft betrokken op welke wijze Tros hierop heeft gereageerd (Curs, MLH). ’’ Typ hier de footer 27

Redelijk belang vereiste (27) ¢ Onderhavig oordeel van de Hoge Raad spoort niet met r. o. 4. 3 van de Hoge Raad in hetzelfde arrest. Het materiële criterium is daar volgens de Hoge Raad dat de verzekeraar daadwerkelijk is benadeeld en dus niet of de verzekeraar in een redelijk zou kunnen zijn geschaad. Onderhavig criterium brengt naar mijn mening mee dat de verzekeraar niet kan volstaan met het aangeven van een specifiek belang waarin de verzekeraar meent geschaad te zijn maar dat hij ook concrete feiten en omstandigheden dient te stellen die het oordeel rechtvaardigen dat hij in het concrete geval ook daadwerkelijk in een ongunstigere positie is gebracht. Het aangeven dat men belemmerd is in mogelijkheden tot zelfstandig onderzoek is in dat licht onvoldoende. In geval van een mogelijkheid is onvoldoende duidelijk of de verzekeraar ook daadwerkelijk tot onderzoek zou overgaan indien de verzekerde zijn verplichting wel zou zijn nagekomen. Typ hier de footer 28

Redelijk belang vereiste (28) ¢ Anders M. M. Mendel in zijn NJ-noot bij dit arrest (NJ 2008, 57). Mendel merkt daar op: “Een bekend voorbeeld van zo’n voldoende gespecificeerd en toegelicht redelijk belang is: het kunnen onderzoeken van de concrete situatie zoals deze was tijdens het voorvallen of zich ontwikkelen van de schadelijke gebeurtenis – zoals in bovenstaande zaak de werkplek van Westerlaken bij TROS – zodat de schadeoorzaak beter kan worden opgespoord, kan worden bepaald of die onder de dekking valt en, bij aansprakelijkheidsverzekeringen, of een advocaat moet worden ingeschakeld (curs. MLH). ” Naar mijn mening blijkt uit de voorbeelden van Mendel niet dat er sprake is van een daadwerkelijk belang van de verzekeraar. Nergens wordt duidelijk dat de verzekeraar ook daadwerkelijk een onderzoek zou instellen. Typ hier de footer 29

Redelijk belang vereiste (29) ¢ Opvallend is dat in de lagere rechtspraak het standpunt van de Hoge Raad overwegend niet wordt gevolgd. Ook daar ziet men dat de verzekeraar op het concrete geval toegespitste feiten en omstandigheden moet stellen en zo nodig moet bewijzen die het vermoeden rechtvaardigen dat het niet-nakomen van de in de verval van recht-clausule genoemde verplichting door de verzekerde de verzekeraar daadwerkelijk in een ongunstigere positie heeft gebracht. Zie bijvoorbeeld Rb. Den Haag 18 juni 2008, ECLI: NL: RBSGR: 2008: BD 5299; Rb. Utrecht 14 oktober 2009, ECLI: NL: RBUTR: 2009: BK 0198; Rb. Utrecht 18 november 2009, ECLI: NL: RBUTR: 2009: BK 3746; Hof Amsterdam 29 maart 2011, ECLI: NL: GHAMS: 2011: BR 1743; Rb. Utrecht 29 februari 2012, ECLI: NL: RBUTR: 2012: BV 8207; Rb. Amsterdam 12 september 2012, ECLI: NL: RBAMS: 2012: BY 0150; Hof Amsterdam 30 oktober 2012, ECLI: NL: GHAMS: 2012: BY 6333; Hof Den Haag 4 juni 2013, ECLI: NL: GHDHA: 2013: 3223; Rb. A’dam 11 september 2013, ECLI: NL: RBAMS: 2013: 6390. Onduidelijk op dit punt (er staat wel erg vaak ‘mogelijkheid’ is r. o. 11 en 12 Hof Leeuwarden 13 november 2012, ECLI: NL: GHLEE: 2012: BY 3166. Minder gelukkig (teveel gericht op (theoretische) mogelijkheid) zijn m. i. r. o. 5. 2 van GC Kifid 2010/211 en r. o. 5. 2 van GC Kifid 2011/283. Typ hier de footer 30

Redelijk belang vereiste (30) De zojuist genoemde rechtspraak brengt meer concreet mee dat een verzekeraar gebruik maakt van 1 van de volgende 2 bewijsmiddelen: 1) De verzekeraar heeft een geheel intern protocol waarin precies is beschreven welke stappen hij neemt na een melding van de verzekerde bij verwezenlijking van het evenement. 2) De verzekeraar toont aan dat in vergelijkbare dossiers waarbij wel tijdig is gemeld hij die en die stappen heeft ondernomen. ¢ Typ hier de footer 31