MATERIA DERECHO MERCANTIL I CATEDRTICA LICDA MORENA GUADALUPE

MATERIA: DERECHO MERCANTIL I CATEDRÁTICA: LICDA. MORENA GUADALUPE MONTOYA POLANCO. TEMA: CONTRATO DE FACTORING Y LEASING ALUMNO: HENANDEZ MARROQUIN, JOSE EFRAIN HERNÁNDEZ PEÑA, JORGE LUIS MEJIA RAMIREZ, NARDA ABIGAIL PEREZ ESCOBAR, PEDRO MIGUEL GOMEZ MELARA, DIANA PATRICIA

FACTORING Es el contrato por el que el factor adquiere en firme de los productores los créditos de que son titulares contra clientes o compradores, garantizando su satisfacción y prestando servicios complementarios de contabilidad, estudios de mercado, investigación de la clientela, etc. , a cambio de una retribución, a lo que puede agregarse una posibilidad de financiación mediante anticipos con devengo de intereses.

Concepto: § El factoring, en la práctica, es conocido como un instrumento de financiación a corto plazo, destinado a pequeñas y medianas empresas, que paralelamente al servicio de carácter financiero desarrolla otros de gestión, administración y garantía por la insolvencia de los deudores de los créditos cedidos.

§ En las últimas décadas nuestro mercado empresarial se ha visto inundado por un conjunto de instituciones contractuales, muchas de ellas originadas en el common law y perfeccionadas en el laboratorio negocial norteamericano. Dentro de este conjunto, un lugar especial, por méritos propios, han ganado el leasing y el factoring. Estos negocios financieros despertaron pronto el interés de la doctrina, jurisprudencia y legislación uniforme, entre otras razones, por su particular desarrollo económico alcanzado en los últimos años en los mercados americano y europeo.

§ El factoring, en la práctica, es conocido como un instrumento de financiación a corto plazo, destinado a pequeñas y medianas empresas, que paralelamente al servicio de carácter financiero desarrolla otros de gestión, administración y garantía por la insolvencia de los deudores de los créditos cedidos. Esta pluralidad de servicios que brindan las empresas de factoring se desarrollan en una única operación, no en varias, lo que hace a este instituto contractual un negocio muy atractivo y eficaz para las empresas productoras de bienes o prestadoras de servicios

§ Con la celebración de un contrato de factoring las empresas obtienen una racionalización de su organización, reduciendo los costos de gestión, tanto de carácter administrativo como contable, asegurando el cobro de sus créditos y obteniendo, a su vez, una mayor liquidez, ya que tiene la posibilidad de obtener, anticipadamente, el importe de los créditos cedidos. En otras palabras, el factoring le facilita las cosas a las empresas, pues dejan a una empresa especializada la parte de la gestión administrativa y financiera relativa a sus relaciones con sus propios clientes, lo que le permite concentrarse en los aspectos productivos y comerciales de su actividad.

§ En la práctica, sin embargo, el servicio que más ha favorecido el desarrollo del factoring en la actividad empresarial es, sin duda, el financiero. Esta prestación que realiza generalmente la factora viene determinada por la movilización de los créditos de la empresa facturada; tal movilización se concreta mediante el pago anticipado de los créditos efectuada por la primera a esta última, lo que permite una mejora considerable del flujo de caja y, por ende, reduce las necesidades financieras que surgen en la habitual actividad empresarial.

§ Las pequeñas y medianas empresas nacionales, especialmente las que se dedican a exportar sus productos, tienen en el factoring una valiosa alternativa de autofinanciamiento, distinta a las que ofrece el sistema tradicional de crédito, y un no menos atractivo alivio administrativo, muy necesarios en estos tiempos de búsqueda de eficiencia y competitividad. El factoring, pues, permite a las empresas exportadoras dedicarse, con la financiación debida, a su actividad habitual, esto es, la producción de bienes o la prestación de servicios, y despreocuparse de la cobranza, gestión, administración y contabilización de los créditos, que son prestaciones típicas de la empresa de factoring.

Apuntes históricos del factoring El tema del origen del contrato de factoring sigue motivando encuentros y desencuentros en la doctrina nacional y comparada; los historiadores han desarrollado varias teorías, todas ellas, quizá, con la única pretensión de aportar argumentos consistentes que den, en efecto, algunas luces sobre esta cuestión.

§ Desde otra perspectiva, algunos autores establecen el origen del factoring en el Medioevo, particularmente en el tiempo de los romanos. En esta línea, De Tena sostiene que la figura jurídica del factoring no es una creación del derecho moderno, ya que fue conocida por los romanos, correspondiendo en sus rasgos más sustanciales a la del institor. § Para completar el abanico de teorías acerca del origen del factoring, debemos hacer mención a la que afirma que el antecedente más remoto de esta moderna institución contractual es la actividad de la comanditaria italianos, que operaban como financiadores y aseguradores de las operaciones comerciales realizadas por los viajeros, tomando parte en las ganancias y en las pérdidas.

§ A inicios del siglo XVII, en el propio Londres, se establecieron numerosos factors, llegando algunos de ellos a especializarse en el comercio de algodón, por lo que se les bautizó como los cotton factors. Esta práctica pronto fomentó de manera considerable el comercio británico de exportación, desarrollando el concepto de las confirming houses, que, en representación de los compradores extranjeros, garantizaban su crédito y confirmaban los pedidos. Posteriormente, con la expansión, desarrollo y beneficios obtenidos con estas operaciones, los factors se permitieron financiar la producción de sus clientes, al hacer efectivo el pago del precio de las mercaderías que debían exportarse algunas semanas después. En este momento, como podemos observar, la función comercial, propia de los factors en sus inicios, cambia, evoluciona hacia funciones de financiamiento empresarial.

Denominación y definición § La palabra factoring, puesta en boga por la doctrina económica norteamericana, ha hecho su ingreso al mundo jurídico en forma intacta, debido, entre otras razones, a la dificultad de encontrar un término que brinde un significado claro y, a la vez, describa con la debida precisión esta operación financiera.

§ A pesar de lo dicho, en la doctrina se han propuesto algunos nombres para sustituir al de factoring, a saber: factoraje, como sinónimo de factoría o de la actividad desarrollada por el factor o como lugar donde éste realiza sus operaciones; affacturage, como traducción al francés del término factoring; facturación, atendiendo a los documentos que se ceden en esta operación; factorización, que presenta la ventaja de su adaptación al español, pero parte del doble sentido del término factor; gestión de créditos, etc.

§ Sin pretender aquí individualizar la totalidad de los rasgos característicos de esta institución contractual, estimamos que el factoring es un contrato en virtud del cual una de las partes, la empresa factora se obliga a adquirir la totalidad o parte de los créditos provenientes de la actividad empresarial de la otra parte, la empresa facturada, a asumir el riesgo de insolvencia de los terceros deudores, pero reservándose el derecho de seleccionar esos créditos, y a prestarle asistencia técnica y financiera a ésta; en contraprestación, la empresa facturada se obliga a abonar una comisión en forma proporcional al financiamiento recibido.

§ De esta definición podemos obtener algunos de los elementos subjetivos y objetivos que tipifican el contrato de factoring. En primer lugar, individualiza los sujetos intervinientes en la operación: de un lado, «la empresa de factoring» , constituida bajo la forma de sociedad anónima, que tiene por objeto la intermediación financiera o específicamente este tipo de negocios.

§ En segundo lugar, individualiza el objeto de negocio, es decir, no cualquier tipo de créditos, sino los provenientes única y exclusivamente de su actividad empresarial. Según esto, la facturada está obligada a transferir a la empresa factora , sea por endoso o cualquier otra forma que permita la transferencia en propiedad, parte o todos los créditos no vencidos que tiene frente a sus clientes, previamente aprobados por a factora. Estos créditos pueden ser letras, facturas conformadas, facturas simples y cualquier otro título valor representativo de deuda. No pueden, en cambio, ser objeto de un contrato de factoring los créditos vencidos u originados en operaciones de financiamiento con empresas del sistema financiero INICIO

Naturaleza jurídica del factoring n Uno de los temas más apasionantes y más queridos por los estudiosos del derecho, aun cuando también uno de los que mayores problemas genera, es el estudio de la naturaleza jurídica de las instituciones jurídicas, particularmente de las contractuales, el que viene motivado en lo fundamental por un objetivo básico:

n Encontrar una respuesta satisfactoria a aquella clásica interrogante, ¿qué es tal o cuál institución? La búsqueda de la respuesta nos lleva, pronto, a profundizar en la esencia misma de cada institución jurídica, esto es, en «el conjunto de determinaciones que hacen que una institución sea lo que es y, en efecto, la distingan de cualquier otra» .

n En esta sede, entonces, tendremos que hurgar en la esencia misma del contrato, pues sólo así lograremos obtener la respuesta a la pregunta: ¿qué es el factoring? La tarea no es nada fácil; sino veamos lo que sucede en la doctrina y la jurisprudencia comparadas, que la han calificado como uno de los tópicos más polémicos y discutidos de esta figura, al grado que se piense, con mucha razón, que el estudio de su naturaleza jurídica «haya desenfrenado la fantasía de los autores» . Las teorías que se han elaborado con la intención de responder a esta interrogante son de las más encontradas y atienden, habitualmente, a la estructura del contrato y a los diferentes actos que integran su contenido, antes que a la función que tiene en el mercado de financiamiento.

n Las teorías que consideran al factoring como un contrato unitario jurídicamente, subrayan la existencia de una causa única del contrato, pues, aun cuando admiten la pluralidad de servicios prestados por el factor, ponen el acento en uno de ellos, el que consideran esencial, para delimitar la causa del contrato. En esta línea, se ha equiparado al factoring a la compraventa en firme de documentos, al préstamo con cesión pro soluto de los créditos o cesión en garantía, al descuento bancario, al anticipo de crédito, al mandato o al seguro de crédito.

n Estas posturas han sido objeto de puntuales críticas; en esencia, porque ellas suponen una aproximación parcial al problema que, por centrarse solamente en alguna de las facetas más características de este contrato, ignoran o menosprecian la variedad funcional y la extrema ductibilidad que la caracterizan.

n Una tesis importante que intenta la explicación de la esencia jurídica del factoring, es aquella que partiendo de la pluralidad funcional llega a la unidad de la causa del contrato, mostrándose contraria a su fragmentación jurídica, y concluye que el factoring ha de calificarse como un contrato complejo, en el sentido de tener elementos y lograr resultados económicos propios de otros contratos, fusionados en una unidad causal que lo individualiza.

n Frente a ésta se colocan las posturas que, partiendo también de la pluralidad funcional, no concluyen en la unidad causal. Estas coinciden en señalar la existencia de distintas modalidades de factoring, con naturaleza diferente entre sí, en función de las posibilidades de combinaciones de los servicios a realizar por la empresa factora establecidos en el propio contrato, pues en cada una de ellas la causa de la cesión de créditos es diferente. Se hace preciso, pues, la determinación individualizada de la naturaleza jurídica para cada modalidad contractual, opinan sus teóricos.

n Al margen de las dificultades lógicas de concebir una causa única que sea al mismo tiempo variable, explica García de Enterría, es claro que en el desarrollo práctico del factoring no se produce una fusión de una diversidad de causas (colaboración, financiación, garantía) que anule su respectiva singularidad y que se manifieste por igual en relación a todos los créditos, y que las mismas - y aquí radica la principal especialidad de este contrato, la que explica sus posibles ventajas en comparación con otras figuras afines o similares - pueden combinarse y disgregarse bajo distintas fórmulas, según las concretas finalidades del empresario y el propio criterio de la empresa de factoring.

n Siendo esto así, al variar por completo el resultado práctico perseguido por las partes según los servicios prestados en cada caso por la empresa de factoring, es evidente que el programa de prestaciones y el contenido del contrato difícilmente pueden reconducirse a un único esquema causal rígido y preordenado, capaz de adoptar - sin merma alguna de su individualidad una pluralidad de manifestaciones radicalmente dispares y que se muestre insensible ante la concreta modalidad funcional puesta en práctica en relación a cada crédito.

n En nuestra opinión, el factoring es un tipo negocial muy distinto de aquellos provenientes del derecho romano; él es un contrato complejo y con causa única. Su complejidad se manifiesta a nivel morfológico, en tanto que desde el punto de vista de su fisiología o funcionamiento, éste responde a unidad causal, que va más allá de las causas particulares de cada uno de los contratos o prestaciones aisladas.

Caracteres del factoring n En esta sede destacaremos los caracteres estructurales del factoring. Con este fin, entonces, diremos que es un contrato: n n n n «Consensual» . «Oneroso» . «Conmutativo» . «De duración» . «De prestaciones recíprocas» . «De empresa » . «A cláusulas generales» .

«Consensual» . n Como lo reconoce la mayor parte de la doctrina, el factoring es un contrato consensual, es decir, se perfecciona por la sola manifestación del consentimiento por las partes contratantes. Su conclusión opera en el mismo momento en que la facturada acepta la oferta de la empresa de factoring.

«Oneroso» . n El factoring es uno de los contratos onerosos más representativos; su onerosidad se percibe evidente, pues las ventajas que procuran cada una de las partes contratantes no le serán concedidas sino por la prestación que cada una haga o se obligue hacer en favor de la otra. Es más, atendiendo al reconocimiento del factoring como una técnica de financiamiento realizada por una institución bancaria o especializada y una empresa dedicada a la actividad de producción de bienes o la prestación de servicios, no es posible presumir la gratuidad de la operación. En el factoring.

«Conmutativo» . n Tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen que el factoringes un contrato conmutativo, y ello, ante todo, porque en el acto mismo de estipulación de este negocio, cada una de las partes, es decir, la empresa de factoring y la facturada, realizan la valoración del sacrificio y la ventaja que le depara su celebración. Ni los alcances de los servicios de financiación, gestión administrativa y garantía de deudor cedido son aleatorios. Con razón, pues, se dice que cada parte contratante conoce, con la debida anticipación, cual es la importancia económica y el efecto jurídico que el contrato reviste para ella.

«De duración» . n La doctrina está de acuerdo que el factoring es un contrato de duración porque las prestaciones, tanto de la empresa factora como de la facturada, se van ejecutando en el tiempo, durante un lapso prolongado. El dilatar la ejecución de las prestaciones en el tiempo es presupuesto fundamental para que este contrato produzca los efectos queridos por ambas partes y satisfaga, a su vez, las necesidades que los indujo a contratar. La duración de la ejecución de las prestaciones no es tolerada, sino, por el contrario, es querida por las partes.

«De prestaciones recíprocas» . n Este característica se observa inmediatamente en el factoring, ya que la empresa factora es acreedora de los créditos cedidos e, inversamente, deudora de los servicios a que se obligó con la firma del contrato; la facturada, por su parte, es acreedora de las sumas acordadas por la cesión de los créditos y deudora de estos créditos.

«De empresa» . n Para un sector mayoritario de la doctrina el factoring es un contrato mercantil; nosotros, quizá siendo parte del sector hoy de minoría, creemos que el factoring es un contrato que integra la gran familia de los llamados «contratos de empresa» . En el tráfico jurídico y económico de nuestros días los contratos tienen la característica de ser de empresa, es decir, contratos en los que las partes contratantes son empresas o, cuando menos, una de ellas lo es.

«De empresa» . n Nuestra preferencia se sustenta en que la denominación contratos de empresa representa una cabal, sino correcta, adecuación a las mutaciones legislativas. Ella grafica, con la claridad y sencillez debida, el pasaje del acto de comercio a la actividad de la empresa, o mejor todavía, al acto de empresa.

«A cláusulas generales» n A diferencia de un buen sector de la doctrina, que lo considera como un contrato por adhesión, pensamos que el factoring es un negocio celebrado a través de cláusulas generales, es decir, mediante cláusulas que abarcan solamente determinadas partes del contrato, de allí el calificativo de generales, dejando a las partes contratantes en libertad de negociar las otras cláusulas especiales o típicas del contrato en particular INICIO

EL FACTORING O DESCUENTO DE DOCUMENTOS. n El descuento de documentos, factoraje o factoring es la operación a través de la cual las entidades obtienen fondos, cediendo sus créditos comerciales amparados por un documento en el corto plazo, derivados de la transferencia de bienes o la prestación de servicios, a entidades financieras denominadas factores, las cuales asumen los riesgos de irrecuperabilidad de los créditos y la responsabilidad de administrar y gestionar su cobro, pagando un porcentaje (descuento) y una comisión por el servicio

n n En el descuento de documentos intervienen el factor, el cedente y el cliente. El Factor o descontante: Persona natural o jurídica que financia la entidad mediante la adquisición de la carrera de clientes. El factor se obliga ante la entidad a administrar la cartera, lo cual implica el análisis, investigación y clasificación de los clientes. Con objeto de medir su solvencia y luego clasificarlos según riesgo. Además, el factor se obliga a la administración y cobro de los créditos que ha adquirido respetando las políticas de recuperación de la entidad, asumiendo el riesgo de los créditos que caigan en mora.

n n El Cedente o descontatario: Persona natural o jurídica que siendo propietaria de una cartera de documentos por cobrar, solicita el descuento de los mismos mediante la cesión de sus créditos comerciales; adquiriendo la obligación de pagar al factor el financiamiento obtenido. Clientes: Son deudores de la entidad, que se han comprometido a cancelar el financiamiento que esta les ha dado mediante un documento; cuya capacidad y solvencia de pagos determinan el riesgo que asume el factor.

n n n El descuento de documentos tiene dos modalidades: Factorización al vencimiento: en la cual el factor asegura el pago de los documentos a su vencimiento. Ello no implica financiamiento alguno; sino la certificación de recuperar los recursos en la fecha convenida. Factorización a la vista: En la cual el factor financia los documentos que se presentan.

Nuestra legislación regula el factoring: n Según el Art. 999 del Código de Comercio, “Las obligaciones mercantiles y su extinción se prueban por los siguientes medios: Instrumentos Públicos auténticos y Privados, Facturas, Correspondencia telegráfica y reconocida, Registros Contables, Testigos, los demás admitidos por la Ley”.

n Según Art. 1120 “Son títulos descontables: La letra de Cambio, el pagaré, los bonos de prenda, los cupones de acciones y obligaciones negociables, y demás títulos valores análogos de contenido crediticio, siempre que sean a la orden”.

n n En Art. 1122 se establece “Los créditos abiertos en los libros comerciales podrán ser objeto de descuento si reúnen las siguientes condiciones: Que los créditos sean exigibles a término o con aviso previo. Que haya prueba escrita de la existencia de los créditos. Que el descuento se haga constar en documentos que mencione nombre y domicilio de los deudores, el importe de los créditos, el tipo de interés pactado y los términos y condiciones de pago. Adicionándose con las notas que documentan los créditos descontados.

n Que el descontatario entregue el descontante pagares o letras giradas a la orden de este, a cargo de los deudores, en los términos convenidos para cada crédito. El descontante no quedara obligado a la presentación de los títulos para su aceptación o pago; solo podrá usarlos en caso de que el descontatario no entregue al descontante , a su vencimiento, el importe de los créditos respectivos”

n n En el Art. 1123 se concluye “El descontante de créditos en libros tendrá derecho a examinar los libros y correspondencia descontatario, en cuanto se refiere a las operaciones relacionadas con los créditos descontados”. El servicio de factoraje es prestado por instituciones tales como:

n n n n n Banco Agrícola Banco Cuscatlán, LAGE Banco Ahorromet Scotiabank Banco Salvadoreño, Factosal Fadesa Adquiera Pentágono Rapid Credit Cambios y Servicios, S. A.

Entre las ventajas que el factoring ofrece están: n n n n Libera la entidad de la administración de cartera. Otorga liquidez en el momento oportuno. Sus trámites no son engorrosos. No hay límite de financiamiento. Permite que las entidades negocien precios con sus proveedores al proveerles de dinero. Ayuda a la clasificación de clientes en cuanto a riesgo. Ayuda a la investigación crediticia.

Documentos recibidos por los factores: n n n Letra de cambio: Documento mediante el cual una entidad puede obligar a una persona natural o jurídica que pague en un plazo especifico, el monto de una negociación de mutuo acuerdo. Pagare: representa una promesa por escrito de cancelar en una fecha determinada el importe derivado de una negociación Factura o comprobantes de Crédito Fiscal: Documentos que extienden los contribuyentes a sus clientes que ostentan la calidad de consumidores finales o contribuyentes, en el que se detalla la transferencia de bienes o los servicios prestados.

n n Cheques: Instrumento de pago mediante el cual las personas naturales o jurídicas, cancelan sus obligaciones. Quedans: Documento provisional que representa la recepción de facturas, comprobantes de Crédito Fiscal o recibos que implican el cobro de una deuda.

Documentos requeridos a las entidades para tramitar la solicitud de descuento de documentos por los factores: n n Fotocopia de Escritura de Constitución de la Sociedad registradas en el Registro de Comercio. Fotocopia del Numero de Identificación Tributaria (NIT) Fotocopia del Numero de Registro del Constituyente – Registro Fiscal… Fotocopia de Cedula de Identidad Personal y NIT del representante legal de la empresa y del codeudor.

n n n Estados financieros auditados de los dos últimos periodos y Balance de Comprobación de un mes reciente (todos con anexo y dictamen del auditor). Las ultimas tres declaraciones del Impuesto del Valor Agregado (IVA). Referencias Bancarias y comerciales por escrito. Listado de clientes que incluirá en las operaciones detallando nombre, dirección, teléfono, constancias de sueldo y referencias personales. Numero de Cuenta Bancaria.

Aprobado el descuento el cliente entregara los documentos siguientes: n n n Facturas, quedans o letras de cambio de aquellos deudores considerados por el factor como personas de solvencia moral y económica, que puedan hacerle frente a la obligación. Pagare firmada por el solicitante, carta de traslado de derechos de cobro a favor del factor. Cheque posfechado, con el valor de la operación más los intereses e IVA. INICIO

LEASING ¡ Se trata de un contrato complejo regido por los pactos, y cuyo objeto es la cesión de uso de bienes, adquiridos según deseos del usuario que paga por el uso cuotas y que incluye una opción de compra. También se le denomina Arrendamiento con opción de compra. La entidad de Leasing es la titular dominical del bien, frente a cuyo embargo puede oponer con éxito la tercería de dominio.

¡ En el contrato de leasing, concurren tres partes diferenciadas, la empresa de leasing que financia la operación conjunta y celebra con el proveedor el contrato de compraventa y con el usuario el de arrendamiento con opción de compra, el proveedor que ha celebrado el anterior contrato de compraventa y entrega la cosa al usuario y por último, el usuario, que celebra el contrato con la empresa de leasing, y recibe la cosa del proveedor, normalmente elegida por él mismo.

¡ El contrato de leasing o de arrendamiento financiero nació en Estados Unidos. Los contratos de arrendamiento financiero, que es la modalidad de leasing más conocida y empleada, podemos definirlos con carácter general, como aquellos que tienen por objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles e inmuebles, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de unas cuotas. Los bienes objeto de cesión deben ser destinados por el usuario únicamente a sus explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o profesionales. El contrato de arrendamiento financiero incluirá necesariamente una opción de compra a su término, a favor del usuario.

Antecedentes históricos. ¡ Al intentar estudiar la figura del leasing, debemos partir de la idea de que el sustento de la institución es fundamentalmente económico y financiero, apareciendo su configuración jurídica con posterioridad, haciendo bueno el principio de que los fenómenos económicos anteceden siempre a la definición jurídica de los mismos.

¡ Su regulación debe estar presidida por una simbiosis de la economía y del derecho, estándole atribuido a éste los problemas que plantean en la convivencia social las realidades económicas, sin que estas realidades puedan en ningún caso condicionar la protección jurídica, sino, por el contrario, deben ser valoradas desde el prisma de la justicia para dotarlas de la auténtica sanción social, y del poder característico coactivo del estado. Carnelutti decía que el fin del Derecho consiste en reducir la economía a la ética.

¡ Como su propio nombre indica el leasing es una técnica de origen anglosajón nacida en los Estados Unidos de América. Como punto de partida de esta actividad se puede señalar el año 1952, en que se fundó en San Francisco de California la United States Leasing Corporation. Esta sociedad que tenía inicialmente un capital de 20. 000 dólares, al cabo de dos años financió bienes de equipo por valor de 3. 000 de dólares.

¡ Las operaciones de leasing tuvieron un desarrollo sorprendente en aquel país. En 1955 el valor de los bienes de equipo financiados en régimen de leasing financiero era de 100 millones de dólares. Cinco años después, en 1967 dicho valor ascendía a 1. 350 millones. Tal espectacular crecimiento obedecía a un conjunto de realidades económicas que estaban presentes en el mercado norteamericano.

¡ Para que el leasing funcione y se estabilice es precisa la existencia de unas condiciones mínimas de estabilidad en los mercados y expectativas económicas, lo que determinó que al menos en Europa el desarrollo de las sociedades de arrendamiento financiero se diese de forma importante desde la década de los 80, aún cuando las primeras empresas se creasen en fechas anteriores. Así en España las primeras se crearon en 1965, en Francia en 1962, etc. El desarrollo del contrato ha exigido la concurrencia de una serie de circunstancias económicas y sociológicas.

¡ Desde el punto de vista económico es esencial la existencia de un mercado de capitales a medio plazo restringido e inaccesible, una legislación fiscal restrictiva en materia de amortizaciones y una economía en expansión que imponga a las empresas una rápida renovación tecnológica de sus instalaciones.

¡ Por su parte, desde un punto de vista sociológico, es preciso que en la sociedad se abandone la idea de la concepción del propietario como centro de la actividad económica, pues la propiedad de bienes de equipo, por la gran inversión que supone al empresario, implica la necesidad de su mantenimiento en uso durante muchos años al fin de amortizar debidamente dicho equipo, y tal prolongación en el tiempo supone a la vez un retraso tecnológico en la producción por la rápida evolución de la maquinaria. La conjunción de ambas realidades justifica el auge actual del contrato de arrendamiento financiero.

Características ¡ De las definiciones dadas en un apartado anterior, se desprende que son requisitos precisos para calificar a un contrato de arrendamiento financiero los siguientes:

¡ ¡ ¡ a) Existencia de tres personas que operen en el tráfico mercantil. b) Adquisición en propiedad por la sociedad leasing de un bien mueble o inmueble. c) Firma de un contrato de arrendamiento, con opción final de compra. d) El período pactado de duración del contrato es irrevocable. e) Al término del contrato de arrendamiento el arrendatario puede optar.

a) Existencia de tres personas que operen en el tráfico mercantil: ¡ La sociedad de leasing, cuya única finalidad es la de financiar el importe del bien objeto del contrato, denominada en la ley nacional como arrendador, y cuyas obligaciones quedan reflejadas en el artículo 5(El Arrendador que celebre contrato de arrendamiento financiero queda obligado a:

a) Pagar al proveedor oportunamente el precio acordado del bien; ¡ b) Mantener los bienes arrendados, libres de embargos durante la vigencia del contrato, para asegurar la tranquila tenencia, uso y goce del bien por el Arrendatario; ¡ c) El saneamiento por evicción; y ¡

¡ d) Las demás obligaciones estipuladas libremente entre las partes y las señaladas en la presente Ley. El Arrendador, previo acuerdo de las partes, podrá ceder al Arrendatario todos los derechos y acciones que en este sentido tenga contra el Proveedor. En los casos en que el Arrendador sea también Proveedor, le serán aplicables, además, las obligaciones que estipula el Artículo cuarto de la presente Ley)

¡ b) El arrendatario del bien (llamado igualmente usuario o tomador), que, por regla general, ya sea persona física o jurídica, realiza una actividad profesional o empresarial a la que incorpora los bienes adquiridos mediante leasing, ya que para poder obtener los beneficios fiscales ha de destinar esos bienes a fines productivos (artículo 14. Para los Arrendatarios, a efecto del Impuesto sobre la Renta,

¡ será deducible de la renta obtenida, el valor de los cánones, cuotas o rentas causadas a su cargo en virtud de contratos de arrendamiento vigentes, sobre bienes destinados directamente a la producción de ingresos gravados con el referido impuesto. Si los ingresos que se obtienen con la utilización del bien arrendado, son en parte gravados y en parte exentos, sólo será deducible la porción que corresponda a los ingresos gravados).

Las obligaciones del arrendatario están previstas fundamentalmente en el artículo 6(El Arrendatario se obliga, durante la vigencia del contrato de arrendamiento financiero, a: a) Pagar las rentas o cánones en el plazo estipulado en el contrato; ¡ b) Asumir los riesgos y beneficios asociados con la naturaleza puramente física y económica del bien; ¡ c) Responder, civil y penalmente, por el uso del bien arrendado; ¡

¡ ¡ d) Respetar el derecho de propiedad de los bienes y hacerlo valer frente a terceros. Por lo tanto, en los eventos de quiebra, concurso de acreedores, o reestructuración forzosa de obligaciones, los bienes en arrendamiento financiero que explote el Arrendatario, no formarán parte de su masa de bienes y estarán excluidos de la misma para los efectos de ley; y e) Las demás obligaciones estipuladas libremente entre las partes y las señaladas en la presente ley)

b) Adquisición en propiedad por la sociedad leasing de un bien mueble o inmueble ¡ de acuerdo con las especificaciones que, previamente le ha designado el usuario, obligándose aquella a ponerlo a su disposición, siguiendo sus indicaciones y deseos. Tal derecho del arrendatario se prevé expresamente en el artículo 2. 2º párrafo( se entiende por arrendamiento financiero, el contrato mediante el cual el arrendador concede el uso y goce de determinados bienes, muebles e inmuebles, por un plazo de cumplimiento forzoso al arrendatario, obligándose este último a pagar un canon de arrendamiento y otros costos establecidos por el arrendador

¡ En la operación de arrendamiento financiero, es el arrendatario quien elige al proveedor y quien selecciona el bien. Por lo tanto, el arrendador no es responsable por los efectos jurídicos favorables o desfavorables de la elección del bien y del proveedor, salvo en los casos en que el arrendador sea el proveedor), al reconocer al mismo la posibilidad de elegir el proveedor y seleccionar el bien. INICIO

c) Firma de un contrato de arrendamiento, con opción final de compra l Entre la sociedad de leasing y el usuario, para que éste utilice de forma exclusiva para su empresa el bien arrendado durante el período de tiempo que se haya estipulado, a cambio del pago de una cuota o canon periódico, cuya determinación se realiza teniendo en cuenta el precio de los bienes (menos el valor residual que se ha de satisfacer por la opción de compra), más los intereses y recargos que graven la operación.

l En relación con este apartado, la ley salvadoreña prevé expresamente la forma del contrato, exigiendo el artículo 7(El contrato de arrendamiento financiero deberá constar por escrito, ya sea en escritura pública o en documento privado autenticado. Para que dicho contrato sea oponible ante terceros, deberá inscribirse en el Registro de Comercio, siendo los costos y derechos que cause dicho registro, por cuenta del Arrendatario, salvo pacto expreso en contrario. La tasa o derecho de inscripción será de veintitrés centavos de dólar por millar hasta un límite máximo de dos mil trescientos dólares).

l la constancia por escrito de dicho contrato de arrendamiento financiero, bien en escritura pública o en documento privado autenticado. A partir de dicho momento es cuando surgen las obligaciones recíprocas entre las partes y puede ser exigible por cualquiera de ellas el cumplimiento de los términos contractuales.

l Puede surgir la duda, si se pone en relación con las continuas referencias del texto legal a la exclusión del bien de la masa de bienes del deudor (artículos 6 d) respetar el derecho de propiedad de los bienes y hacerlo valer frente a terceros. Por lo tanto, en los eventos de quiebra, concurso de acreedores, o reestructuración forzosa de obligaciones, los bienes en arrendamiento financiero que explote el Arrendatario, no formarán parte de su masa de bienes y estarán excluidos de la misma para los efectos de ley;

l y, articulo 8(Los Arrendatarios no podrán transferir ni transmitir los bienes amparados al contrato de arrendamiento financiero, ni perfeccionar garantías reales sobre ellos por obligaciones contraídas, ni incluirlos dentro de la masa de bienes en eventos de insolvencia, quiebra, disolución, liquidación o proceso de reorganización de obligaciones. El Arrendador podrá obtener la indemnización de los perjuicios que le causen dichos actos o acciones de terceros, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. )

l y articulo 19(Cualquier controversia sobre la pretensión de incorporar a la masa de la quiebra o de la liquidación de un Arrendatario, bienes en arrendamiento, deberá resolverse reconociendo el derecho exclusivo de propiedad del Arrendador y negando toda pretensión a incorporar tales bienes dentro de la masa de la quiebra o liquidación del Arrendatario. Por su parte, el Arrendador en caso de quiebra no podrá incorporar en su masa de bienes aquellos otorgados en arrendamiento. ),

l de si para dicha exclusión es preciso que conste inscrito en el Registro de Comercio el contrato. La respuesta, examinando la legislación en su conjunto, debe ser necesariamente negativa, pues no hay duda alguna de que la ley ha querido de forma clara e incontestable dejar claro que el bien objeto del arrendamiento financiero no puede formar parte de la masa de los bienes del deudor, lo que sería absurdo si dicho efecto se condicionase a la inscripción registral. Por tanto la divergencia entre el citado artículo 7 y el resto de las normas debe salvarse no con la posibilidad de inclusión en la masa de bienes del deudor, sino con respecto al incumplimiento por parte del arrendatario de la prohibición de disponer o de constituir derechos reales sobre el bien objeto del contrato, prevista en el artículo 8.

d) El período pactado de duración del contrato es irrevocable. l No sujeto a la voluntad de las partes, sin perjuicio del derecho de éstas a pedir la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones contractuales de la contraria. En tal sentido el artículo 9(mencionado anteriormente) expresamente señala que el plazo contractual es un derecho del arrendador, impidiendo la posible modificación del plazo sin su consentimiento y fijando una presunción legal de perjuicios por la alteración del plazo contractual, los cuales serán a cargo del arrendatario.

e) Al término del contrato de arrendamiento el arrendatario puede optar. Por alguna de las siguientes posibilidades: a) Devolver los bienes arrendados a la sociedad de leasing. b) Celebrar un nuevo contrato de arrendamiento, sustancialmente idéntico al anterior. c) Adquirir el bien por un valor residual, inicialmente preestablecido y de escasa significación, ejercitando la opción de compra.

l Tales opciones no vienen reguladas en la ley salvadoreña si bien si que se reconocen de forma expresa en el artículo 2(mencionadoanteriormente). En todo caso la previsión legal es clara y su configuración concreta dependerá del contenido de contrato suscrito y las previsiones que en el mismo se establezcan.

Modalidades de leasing: l 1) Leasing o contrato de arrendamiento financiero de bienes muebles e inmuebles. l En un contrato de arrendamiento financiero intervienen, el empresario que necesita el bien mueble o inmueble, la empresa de leasing y el vendedor o fabricante del bien.

l El empresario, arrendatario o financiado, puede ser persona física o jurídica y el bien mueble o inmueble ha de usarlo para fines empresariales o profesionales. l La sociedad de leasing o arrendador, deberá cumplir una serie de requisitos: l Deben tener como objeto social exclusivo la realización de operaciones de arrendamiento financiero.

Autorización del Ministerio de Hacienda l El contrato de leasing tiene un carácter mercantil, ya que una de las partes siempre ha de ser una entidad mercantil, la sociedad de leasing. Este contrato permite alcanzar los mismos resultados que la compraventa a plazos pero con algunas ventajas fiscales. Con un esquema del contrato de arrendamiento financiero dividido en fases, se comprenderá mejor el proceso del mismo:

El empresario o usuario elige tanto el bien como el suministrador del mismo. l El empresario se pone en contacto con una Sociedad de leasing o entidades de crédito, bancos y cajas de ahorros, que a partir del 1 de enero de 1990 también pueden desarrollar estas operaciones. l La sociedad de leasing propone al usuario las condiciones de la operación, y si ambos están conformes, se firma el contrato de leasing.

l La Sociedad de leasing, adquiere del fabricante o proveedor correspondiente el bien designado en el contrato. l Se entrega el bien al usuario en régimen de arriendo en las condiciones estipuladas en el contrato.

El arrendatario o usuario, vencido el plazo pactado, puede optar entre tres posibilidades: l Devolver el bien a la sociedad de leasing. l Convenir un nuevo arrendamiento. l Adquirir el bien por el previo precio preestablecido, ejercitando la opción de compra.

l 2) Leasing operativo, que es aquel en el que el fabricante cede en uso un bien propio, con opción de compra a favor del arrendatario, no interviniendo por tanto la sociedad de leasing o entidad de crédito.

l 3) Lease-back, en esta operación la empresa propietaria del bien lo vende a una compañía de leasing, que a su vez se lo cede en arrendamiento, a cambio del pago de una cuota y pactando una opción de compra a ejercer una vez transcurrido el plazo estipulado.

l 4) Lease-back de fabricación, es aquella operación por la que el fabricante de un bien lo vende a una empresa de leasing para posteriormente recibirlo de ésta cedido mediante leasing y a su vez cederlo a otra en leasing también. El fabricante llegado el término deberá ejercitar obligatoriamente la opción de compra a fin de que él pueda transmitir la propiedad a su cliente usuario. La peculariedad de este contrato, reside en que el arrendatario del primer leasing (el fabricante), no utilizará el bien. INICIO