Klausur S 781 WS 201718 Friedrich Toepel 0

Klausur S 781 WS 2017/18 Friedrich Toepel

0 -3 57 4 -6 53 7 -9 29 158 Unter 4: Teiln. 36, 08% 10 4 Æ 4, 9 11 1 12 1 13 2 14 1

• 1. Teil: Der Besuch des Fußballspiels • I. Strafbarkeit des X gem. § 267 Abs. 1 1. Var. St. GB • durch das Anfertigen der Fotokopie von einer Original-Stehplatzkarte zum Zwecke der späteren Verwendung wegen • 1. Objektiver Tatbestand • a. Die unechte Urkunde • Urkunden = • (i) verkörperte Gedankenerklärungen, • (ii) zum Beweis im Rechtsverkehr bestimmt und geeignet

• (iii) die den Aussteller erkennen lassen • Fotokopie den Aussteller erkennen lassend? • herrschende Auffassung in Literatur und Rechtsprechung: • Fotokopie grundsätzlich nicht den Aussteller nicht ausweisend, • Garantiefunktion kommt der Kopie nicht zu • Anders, wenn die erstellte Reproduktion nach außen als Original erscheint

• Nach der Fallgestaltung: • die fotokopierte Eintrittskarte wird als Original erstellt • hohen Qualität (O erkennt die Eintrittskarte später auch als vermeintliches Original an. ) • Somit Eintrittskarte = Urkunde • b. Herstellen • Unproblematisch, X hat die unechte Urkunde auch hergestellt.

• 2. Subjektiver Tatbestand • Vorsatz + • Absicht zur Täuschung im Rechtsverkehr + • 3. Rechtswidrigkeit und Schuld + • 4. Ergebnis • § 267 Abs. 1 1. Var. St. GB + • II. Strafbarkeit des X gem. § 263 Abs. 1 St. GB • durch Vorzeigen der fotokopierten Eintrittskarte und Erschleichen des Zugangs zum Fußballspiel

• 1. Objektiver Tatbestand • a. Täuschungshandlung und Irrtum • Vorzeigen der Karte = (konkludente) Erklärung, bereits eine Gegenleistung für den Erwerb einer Karte erbracht zu haben • also konkludente Täuschung + • entsprechender Irrtum bei O + • b. Vermögensverfügung • = jedes Verhalten (Tun und Unterlassen), das sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt?

• Hier: (i) O hat (unbewusst) unterlassen, eine realisierbare Forderung auf Entrichtung des Eintrittsgeldes geltend zu machen. • (ii) O hat X bewusst den Zutritt gestattet • O verfügt zwar nicht über sein eigenes Vermögen, sondern über das von Fortuna D, „Dreiecksbetrug„ • Aber: O als befugter Vertreter • selbst nach der engsten der vertretenen Theorien (Befugnistheorie) Zurechenbarkeit +

• Auseinandersetzung mit den übrigen Theorien (Theorie vom faktischen Näheverhältnis vor der Tat, Lagertheorie) kann dahinstehen. • c. Vermögensschaden • = jede nicht durch ein Äquivalent kompensierte Vermögensminderung • Problematisch: Stadion zur Tatzeit nicht ausverkauft! • X hat durch sein Verhalten keinen anderen zahlenden Besucher des D verdrängt.

• Jedoch: • durch die Inanspruchnahme einer Leistung (hier: Stadionbesuch) konkludent ein Vertrag abgeschlossen. • Bei vertragsgemäßem Verhalten wäre der Täter gehalten gewesen, das Entgelt zu zahlen. • Leistung wurde erbracht wurde, die (auch rein wirtschaftlichen) Vermögenswert hat, weil sie eigentlich nur gegen die Entrichtung eines Entgelts erfolgt. • Letzteres ist vorliegend unterblieben.

• Damit Vermögensschaden bei D + • abweichende Ansicht: • allenfalls mit einem extrem wirtschaftlichen Vermögensbegriff vertretbar, den so nicht einmal die Rspr. mehr vertritt • Konstellation ähnelt insoweit der des „echten“ Erfüllungsbetrugs: • bei Täuschung über die Qualität der Leistung im Erfüllungsstadium wird der Vertrag als Maßstab für die geschuldete Leistung betrachtet

• Abweichende Ansicht: • (gestützt auf einen wirtschaftlichen Vermögensbegriff) • Entweder: vorliegende Konstellation unterscheidet sich vom echten Erfüllungsbetrug • oder Rspr. weicht bei der Lösung der echten Erfüllungsbetrugskonstellation inkonsequent vom wirtschaftlichen Vermögensbegriff ab. .

• • • 2. Subjektiver Tatbestand Vorsatz + Bereicherungsabsicht + 3. Rechtswidrigkeit und Schuld + 4. Ergebnis § 263 Abs. 1 St. GB + • III. Strafbarkeit des X gemäß § 265 a Abs. 1 St. GB • Durch dasselbe Verhalten

• wegen Erschleichens von Leistungen gem. § 265 a Abs. 1 St. GB: • Unproblematisch + • tritt aber aufgrund formeller Subsidiarität hinter den Betrug zurück • IV. Strafbarkeit des X gem. § 267 Abs. 1 3. Fall St. GB • Durch dasselbe Verhalten • Wenn § 267 Abs. 1 1. Var. St. GB erfüllt und unechte Urkunde anschließend in dem von Anfang an vorgesehenen Rahmen für Täuschungszwecke gebraucht

• Dann nur eine einheitliche Strafbarkeit wegen Urkundenfälschung • (Herstellung der Urkunde gegenüber deren Gebrauch = mitbestrafte Vortat • oder Gebrauch der Urkunde = gegenüber der Herstellung mitbestrafte Nachtat • V. Strafbarkeit des X gem. § 185 St. GB wegen Beleidigung des DFB • durch das Zeigen des Plakates mit der Aufschrift „F___ Dich DFB!“

• • • 1. Objektiver Tatbestand a. Beleidigungsfähigkeit des DFB = eingetragener Verein wird als Kollektiv angesprochen DFB beleidigungsfähig? Unterscheidung zwischen der Beleidigung eines Kollektivs und der Beleidigung einer Personengruppe unter Verwendung einer Sammel- oder Kollektivbezeichnung

• Im zweiten Fall Beleidigung jedes einzelnen Individuums innerhalb der beleidigten Gruppe • Beleidigung sämtlicher Mitglieder des DFB durch eine Sammel- oder Kollektivbezeichnung hier -, • da unübersehbare Vielzahl der Mitglieder des DFB • Lösungsansätze für Beleidigungsfähigkeit eines Kollektivs: • aa) herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung:

• Leitentscheidung des Bundesgerichtshofs: alle „Personengesamtheiten“ ohne Rücksicht auf den rechtlichen Status sind beleidigungsfähig, sofern sie „eine rechtlich anerkannte gesellschaftliche Funktion erfüllen und einen einheitlichen Willen bilden können“ • Ergebnis danach: DFB = beleidigungsfähig. • bb) Nach anderen Ansichten: • Beleidigungsfähigkeit grundsätzlich abgelehnt

• Dafür: traditioneller Ehrbegriff bezieht sich nur auf natürliche Personen. • Kollektivehre ließe sich in den meisten Fällen auf die an der Personengesamtheit beteiligten natürlichen Personen bezogen verstehen. • DFB hätte seiner Größe wegen keine Ehre. • [Gegenargument: Rechtsordnung schützt auch Gemeinschaften und Verbände des privaten und öffentlichen Lebens

• Gesetzgeber hat den Ehrbegriff erweitert • gesetzliche Stütze in § 194 Abs. 3 und Abs. 4 St. GB] • Meinungsfreiheit sollte angesprochen werden • b. Beleidigung • „F______ Dich DFB!“ = Ehrverletzung durch Kundgabe von Nicht-, Ge-ring- oder Missachtung • Grundsätzlich: Unproblematisch +

• Einschränkung durch Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG? • Äußerung des X = durch Elemente der Stellungnahme und des Dafürhaltens geprägtes Werturteil • eine Ansicht im engeren Sinne • Meinungsfreiheit einschlägig • Mit Ehre abwägen • Kriterien der Rechtsprechung: • Nach BVerf. G auf der ersten Ebene zu prüfen, ob Meinungsäußerung = Schmähkritik

• in diesem Fall würde Meinungsfreiheit regelmäßig hinter den Ehrschutz zurücktreten • Schmähkritik = wenn bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung der Person im Vordergrund • ist bei Äußerungen in einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage nur ausnahmsweise gegeben • typischerweise sogenannte Privatfehde beschränkt

• X hat seine Äußerung in einem Stadion getätigt, • einer großen Zahl von Fernsehzuschauern zugänglich macht • will das Vorgehen des DFB kritisieren und diesen nicht allein in seiner Ehre herabsetzen • Kritik im Zusammenhang mit einem vom DFB sanktionierten Spiel • Ergebnis: keine Schmähkritik

• a. A. vertretbar: Plakat lässt keinen Sachbezug erkennen • Auf der zweiten Ebene: • konkrete Abwägung der Rechtsgüter, hier: • (aa) Wird von dem Grundrecht auf Meinungsfreiheit im Zusammenhang mit einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage Gebrauch gemacht? • Dann nach BVerf. G Vermutung zugunsten der Freiheit der Rede

• Hier: X tätigt seine Äußerung vor einem großen Publikum in einer die Öffentlichkeit bewegenden Angelegenheit. • Kann also die Vermutung zugunsten eines Vorranges der Meinungsfreiheit für sich in Anspruch nehmen. • Anlass und Kontext der Äußerung sind zu berücksichtigen: • X tätigt seine Äußerung im Rahmen eines Spiels, welches unmittelbar von den Sanktionen des DFB betroffen ist

• = unmittelbaren inhaltlicher und konkreter Bezug zu der kritisierten Handlung • Besonderes Gewicht der Meinungsfreiheit: wenn sie sich als „Machtkritik“ gegen die Ausübung staatlicher Gewalt richtet • X stehen abseits von öffentlich geäußerter Kritik keine Möglichkeiten zur Verfügung, sich gegen die vom DFB gegen „seinen Verein“ verhängten Sanktionen zu wenden. • Allerdings: Sanktionierung durch den DFB ≠ staatliche Gewalt

• Jedoch wiederum: DFB hat im Bereich des Vereinsfußballs eine Position, die der staatlichen Monopolstellung in unterschiedlichen gesellschaftlichen Bereichen vergleichbar ist • Daher Abwägungsergebnis: • Äußerung des X als nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG schützenswert anzusehen • [gegenteiliges Ergebnis vertretbar] • 2. Ergebnis • § 185 St. GB -

• 2. Teil: Die Schlägerei auf der Promenade • I. Strafbarkeit des X gem. §§ 223, 224, 226 St. GB sowie § 229 St. GB • ersichtlich –: • keinerlei Tathandlungen des X selbst • keine mittelbare Täterschaft oder Mittäterschaft: mangels keinerlei Steuerung des Geschehensablaufs durch X • Kein Tatherrschaftswille

• Keine Anstiftung: Schläger selbst bereits vollständig zur Tat entschlossen („zu allem bereit“), Schlägerei hatte bereits begonnen hatte (die Täter sind omnimodo facturi) • psychische Beihilfe? • an einer einfachen Körperverletzung von unbekannten Tätern, §§ 223 Abs. 1, 27 St. GB: • Möglich, dies anzunehmen • Anfeuern auch dann eine konkret fördernde Handlung, wenn die Schläger waren schon „zu allem bereit“ waren

• jedenfalls nach der Rspr. , die auf eine Kausalität des Gehilfenbeitrags verzichtet. • verstärkende Motivation durchaus denkbar. • Wer bereits „zu allem entschlossen ist“, muss nicht bereits „felsenfest“ dazu entschlossen sein. (Roxin) • §§ 224 Abs. 1 Nr. 4, 27 St. GB: • -, konkrete Gefährlichkeit wurde durch die Handlung des X nicht weiter gefördert.

• Strafbar nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 St. GB: nur die Form der Beteiligung, welche die Gefahr für das Opfer durch Schaffung einer gegnerischen Übermacht und Reduzierung der Verteidigungschancen konkret erhöht. • bloßes Anfeuern reicht nicht • Anwesenheit am Tatort genügt für eine psychische Beihilfe nur dann, wenn sie eine Bestärkung des Tatentschlusses nach sich zieht

• Hier jedenfalls: • Abweichende Auffassungen dürften mit entsprechender Begründung vertretbar sein, wenn Begründung konkreter Gefährlichkeit bzw. konkreter Förderung der Haupttat geleistet wird • Bei Annahme von § 224 Abs. 1 Nr. 4 St. GB Tateinheit zu § 231 St. GB (dazu sogleich). • §§ 224 Abs. 1 Nr. 2, 27 St. GB: Eisenstange? • Gehilfenvorsatz : -

• (mindestens) Fahrlässigkeit hinsichtlich der schweren Folge gemäß §§ 226, 27 St. GB? • -, Tatfrage • für eigene Fahrlässigkeit des X hinsichtlich der schweren Folge wäre ein Zurechnungszusammenhang (oder „Kausalität der Pflichtwidrigkeit“) erforderlich: • dem Sachverhalt nicht zu entnehmen, ob der Haupttäter mit der Eisenstange die Anfeuerungen des X überhaupt gehört hat

• II. Strafbarkeit des X gem. § 231 Abs. 1 St. GB • durch die Anfeuerungsrufe während der Massenschlägerei • 1. Objektiver Tatbestand • a. Schlägerei • = ein mit gegenseitigen Körperverletzungen verbundener Streit, an dem mindestens drei Personen physisch (aktiv) mitwirken

• Hier: zwischen den Fan-Gruppen kommt es zu zahlreichen Körperverletzungen auf beiden Seiten • Also: + • b. Beteiligen • aa) Nach h. M. : • im umgangssprachlichen Sinne zu verstehen; auf die Definitionen der §§ 2527 St. GB kommt nicht an • auch eine Beteiligung psychischer Art reicht, wenn sie zur Gewaltausübung beiträgt

• Danach: Beteiligung des X + • bb) Gegenansicht: Wenn psychische Beträge hinreichend sind, wäre das eine unnötige Erweiterung des Täterbegriffs • Verursachung der schweren Folge kann außerdem nur von einem tätlich Beteiligten herbeigeführt werden • Danach: Beteiligung des X • [Gegenargument: Gefährlichkeit ist geeignet, Eskalation der Auseinandersetzung zu bewirken und weitere Teilnehmer für die Schlägerei zu motivieren

• Außerdem Charakter des § 231 St. GB als abstraktes Gefährdungsdelikt] • 2. Subjektiver Tatbestand • Vorsatz + • (muss sich nicht auf die schwere Folge i. S. v. § 231 Abs. 1 St. GB erstrecken, wenn darin eine objektive Bedingung der Strafbarkeit sieht) • 3. Schwere Folge als objektive Bedingung der Strafbarkeit • Verletzungen des F als Verlust wichtigen Gliedes einzuordnen, § 226 Abs. 1 Nr. 2?

• a. Linke Hand • dauernde Gebrauchsunfähigkeit eines wichtigen Gliedes? • hinsichtlich des Trümmerbruchs der linken Hand, die F die Ausübung seines Berufs als Geigenlehrer unmöglich macht • Definition „Glied“: • aa) Körperteile, die durch ein Gelenk mit dem Rest des Körpers verbunden sind • Danach Hand +

• bb) h. M. : • = Körperteil, nach außen in Erscheinung tretend, mit dem Körper oder einem anderen Körperteil verbunden und im Organismus eine eigenständige Funktion erfüllend • Auch danach: hier unproblematisch + • „Wichtigkeit“ des betroffenen Gliedes? • zum Teil abstrakt und generalisierend bestimmt, ob es für „jedermann“ wichtig ist

• Danach hier möglicherweise: nicht wichtig, da die Hand für den Alltagsgebrauch noch zur Verfügung steht (a. A. aber vertretbar) • Andere Ansicht: individuelle, insbes. die (Berufs-)Verhältnisse des Betroffenen sind zu berücksichtigen, • Danach hier definitiv: wichtig • Musterlösung: mangelnde Eignung der Hand für das Geigespielen nicht als „Verlust eines wichtigen Gliedes“ zu erfassen. • a. A. hier gut vertretbar.

• b. Milz • Verlust der Milz? • Innere Organe werden nach herrschender Meinung ≠ Körperglieder • einschlägig. • a. A. nur bei Auseinandersetzung mit der h. M. vertretbar • c. Knie • Entscheidend: • Verbindung durch ein Gelenk zwingende Voraussetzung für Vorliegen eines Glieds?

• (so Mindermeinung) • Dann Knie ≠ Glied • Knie ist das Gelenk selbst und kein daran hängendes Glied • h. M. : • alle externen Körperteile unabhängig von der Verbindung durch Gelenk sind erfasst • Hier: auch mit der zuerst genannten Auffassung kann § 226 St. GB als erfüllt betrachtet werden.

• Versteifung des Kniegelenks macht die übliche Brauchbarkeit des als Körperglied an der Hüfte hängenden Beines zum Gehen und Laufen unmöglich • Außerdem: Beeinträchtigung durch Knie = „Lähmung“ i. S. d. § 226 Abs. 1 Nr. 3 zu sehen. • d. Ursächlicher Zusammenhang • „Ursächlichkeit“ der Schlägerei für die schwere Folge +

• genügt, dass spezifische Gefährlichkeit einer Schlägerei sich in der Verletzung niedergeschlagen hat • Dies ist hier gegeben. • 4. Rechtswidrigkeit und Schuld • +, [§ 231 Abs. 2 St. GB greift nicht zu Gunsten des X ein. ] • 5. Strafmilderung • § 49 Abs. 1 St. GB? • aufgrund des Alkoholkonsums?

• In ein Zustand versetzt, in dem X nicht in der Lage war, „das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln“? • BAK-Analyse: 1, 95 ‰ • regelmäßig gezogene Grenze von 2, 0 ‰ noch nicht erreicht, ab welcher eine verminderte Schuldfähigkeit zumeist angenommen werden kann

• bei Werten von knapp unter 2 ‰ im Einzelfall nur eine verminderte Schuldfähigkeit bei Vorliegen besonderer Umstände • (z. B. extrem auffälliges oder persönlichkeitsfernes Verhalten) • Hier: nicht zu erkennen • Also: Keine Milderung in Betracht kommend • 6. Ergebnis: § 231 Abs. 1 St. GB +

• 3. Teil: Auf der Wache • I. Strafbarkeit des X gem. § 113 Abs. 1 St. GB • dadurch, dass X bei der Blutentnahme versucht hat, die Polizisten wegzudrücken 1. Objektiver Tatbestand • a. Geschützte Personen • Polizisten = Amtsträger, • Beamte i. Sd § 11 Nr. 2 lit. a St. GB • b. Geschützte Handlung • Vollstreckungshandlung?

• Vollstreckngshandlung = jede gezielte hoheitliche Maßnahme zur Regelung eines konkreten Einzelfalls • Blutabnahme i. Sd § 81 a St. PO) ist dafür hinreichend • c. Widerstand leisten • = durch aktives Verhalten die Vollstreckungshandlung erschweren oder verhindern

• Gewalt = jeder Einsatz materieller Zwangsmittel, vor allem körperlicher Kraft, gegen den Handelnden, der geeignet ist, die Vollendung der Diensthandlung zumindest zu erschweren • Hier: +, X hat aktiven Widerstand geleistet • 2. Subjektiver Tatbestand • Vorsatz + • 3. Rechtmäßigkeit der Diensthandlung • (objektive Bedingung der Strafbarkeit) • § 113 Abs. 3 St. GB

• nach h. M. : • strafrechtlicher Rechtmäßigkeitsbegriff zu Grunde zu legen, der sich nicht mit dem materiell-rechtlichen deckt • Es kommt nur auf die formelle Rechtmäßigkeit der Diensthandlung an. • [a. A. vertretbar, wenn erkennbar ist, dass die h. M. bekannt ist] • Maßgebend für formelle Rechmäßigkeit: • (i) sachliche und örtliche Zuständigkeit des handelnden Beamten gegeben?

• (ii) Wurden die wesentlichen gesetzlichen Förmlichkeiten eingehalten? • (iii) Wurde ein ggf. eingeräumtes Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt? • Hier: § 81 a St. PO • Entnahme einer Blutprobe durch einen Arzt zu dulden, • wenn dies zur Feststellung von Tatsachen erforderlich ist, die für das Verfahren von Bedeutung sind • Voraussetzungen der Vorschrift hier erfüllt?

• a. Anordnungskompetenz • Durfte der Schichtleiter der Wache als Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft die Untersuchung anordnen? • § 81 a Abs. 2 St. PO: grundsätzlich Richter • Zweck des Richtervorbehalts: • vorbeugende Kontrolle durch eine unabhängige und neutrale Instanz • Ausnahme besteht nur bei „Gefahr im Verzug“

• „Gefahr“ nicht schon bei Möglichkeit der Beeinträchtigung der Zuverlässigkeit der Untersuchungsergebnisse durch den körpereigenen Alkoholabbau bei Fragen der BAK-Berechnung • Sondern nur dann, wenn aufgrund der fehlenden Erreichbarkeit eines Richters (oder Staatsanwalts) außerhalb der Dienstzeiten ein erheblicher Beweisverlust droht • Hier: nach 0. 15 Uhr, ab 7. 00 Uhr morgens erst wieder St. A/Richter erreichbar

• • Also: Gefahr im Verzug + b. Voraussetzungen der Blutentnahme X = Tatverdächtiger Blutprobe gehört zu Tatsachen festzustellen, die für das Verfahren von Bedeutung sind (vgl. § 81 Abs. 1 Satz 1 St. PO; hier: Schuldfähigkeit des Tatverdächtigen) • Entnahme wird von einem Arzt vorgenommen • ist aufgrund ihrer geringen Auswirkungen auf die Gesundheit des X verhältnismäßig.

• Voraussetzungen d. Blutentnahme daher: + • Das gilt selbst, wenn X eindeutig nicht wegen Schlägerei strafbar wäre • Kommt nur auf die formelle Rechtmäßigkeit der Diensthandlung an • c. Ergebnis: • Blutentnahme = rechtmäßig, objektive Bedingung der Strafbarkeit erfüllt • 4. Schuld, § 113 Abs. 4 St. GB? • Irrtum, Entnahme der Blutprobe = rw?

• • Irrtum war vermeidbar Folge: Kannmilderung 5. Ergebnis X ist strafbar gem. § 113 Abs. 1 St. GB. Gesamtergebnis §§ 267 Abs. 1; 263 Abs. 1; 52 Abs. 1 St. GB Hinzu tritt in Tatmehrheit § 231 Abs. 1 St. GB und § 113 Abs. 1 St. GB