ESCOLA PAULISTA DE DIREITO PSGRADUAO EM DIREITO DE

ESCOLA PAULISTA DE DIREITO PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES. Flávio Tartuce. Doutor em Direito Civil e Graduado pela Faculdade de Direito da USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP. Coordenador dos cursos de Direito Civil, Direito Contratual e Direito de Família e das Sucessões da Escola Paulista de Direito. Professor da ESA/OAB/SP e em Escolas da Magistratura. Advogado, parecerista e árbitro.

CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA. o o CONCEITO MODERNO DE CONTRATO. O contrato é um negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa a criação, a modificação ou a extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial (art. 1. 321 do Código Civil Italiano). CONCEITO PÓS-MODERNO DE CONTRATO. O contrato é uma relação intersubjetiva, baseada no solidarismo constitucional, e que traz efeitos existenciais e patrimoniais não somente em relação à partes contratantes, mas também em relação a terceiros (Paulo Nalin. Contrato: conceito pós-moderno. Editora Juruá). 2

CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA. O contrato contemporâneo também está atrelado a valores existenciais? Sim. Seria esse um sentido da eficácia interna do princípio da função social do contrato (art. 421 do CC e Enunciado n. 360 CJF/STJ)? Enunciado n. 23 CJF/STJ: “A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana” (I Jornada de Direito Civil). Exemplos de aplicação dessa proteção nos contratos. 3

CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA. O CASAMENTO É UM CONTRATO? Teorias quanto ao casamento: 1ª) Teoria institucionalista (MHD). 2ª) Teoria contratualista (Sílvio Rodrigues). 3ª) Teoria mista ou eclética – negócio jurídico especial (Eduardo de Oliveira Leite). Qual a teoria que prevalece atualmente? 4

CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA. CONTRATOS DE CASAMENTO. O PACTO ANTENUPCIAL. Para Paulo Luiz Netto Lôbo: “O pacto antenupcial é o negócio jurídico bilateral de direito de família mediante o qual os nubentes têm autonomia para estruturarem, antes do casamento, o regime de bens distinto da comunhão parcial” (Código Civil. . . , 2003, p. 270). Justamente diante desse interesse patrimonial é que se pode afirmar que o pacto antenupcial tem natureza contratual, mas fundado no casamento. Por isso é possível aplicar os princípios da função social e da boa -fé objetiva ao pacto antenupcial. 5

CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA. PACTO ANTENUPCIAL. REGRAS NO CC/2002. o o o “Art. 1. 653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento”. “Art. 1. 654. A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens”. “Art. 1. 655. É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei”. 6

CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA. PACTO ANTENUPCIAL. REGRAS NO CC/2002. o o “Art. 1. 656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aqüestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares”. “Art. 1. 657. As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges”. 7

CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA. CONTRATOS DE CASAMENTO. A QUESTÃO DA OUTORGA CONJUGAL. “Art. 1. 647. Ressalvado o disposto no art. 1. 648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. Art. 1. 649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1. 647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a 8 anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal”.

CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA. CONTRATOS DE CASAMENTO. A QUESTÃO DA OUTORGA CONJUGAL. Mas qual seria esse regime da SEPARAÇÃO ABSOLUTA? A QUESTÃO DEVE SER RESPONDIDA SOB O PRISMA DA SÚMULA 377 DO STF. 1ª Corrente: A súmula está cancelada (Sílvio Rodrigues e Francisco Cahali). Haverá separação absoluta tanto na separação legal quanto na convencional de bens. 2ª Corrente: A súmula não está cancelada (Giselda Hironaka e Rolf Madaleno). Haverá separação absoluta somente na separação convencional de bens. A questão divide a doutrina. 9

CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA. E A JURISPRUDÊNCIA? QUAL O ENTENDIMENTO QUANTO À SÚMULA 377 DO STF? “Inventário – Pretensão de herdeiro necessário à meação em numerário depositado – Regime da separação legal – Não aplicação da Súm. 377 do STF – Necessidade de comprovação, pela via autônoma, de que o bem foi adquirido por meio de esforço comum, de modo a se operar, eventualmente, a comunicação – Agravo não provido” (TJSP, 4. ª Câmara de Direito Privado, Ag. In 373. 874 -7/900/Batatais, rel. Des. José Geraldo de Jacobina Rabelo, j. 17. 03. 2005, votação unânime). “Registro de imóveis – Escritura de venda e compra – Bem adquirido na constância de casamento celebrado sob o regime da separação obrigatória de bens – Comunicação dos aqüestos por força da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal – Falecimento de um dos cônjuges na vigência do Código Civil de 1916 – Necessidade de abertura de sucessão – Alienação do bem por inteiro pelo cônjuge sobrevivente, na vigência do atual Código Civil – Inadmissibilidade – Princípio da continuidade – Violação – Dúvida procedente – Recurso não provido” (TJSP, Apelação Cível 121 -6/4/Araraquara, Conselho Superior da Magistratura, rel. Luiz Tâmbara, 05. 02. 2004, v. u. ). 10

CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA. CONTRATOS DE CASAMENTO. É POSSÍVEL A PROMESSA DE DOAÇÃO NO CASAMENTO? SIM. “Doação. Promessa de doação. Dissolução da sociedade conjugal. Eficácia. Exigibilidade. Ação cominatória. O acordo celebrado quando do desquite amigável, homologado por sentença, que contém promessa de doação de bens do casal aos filhos, é exigível em ação cominatória. Embargos de divergência rejeitados” (Superior Tribunal de Justiça, EREsp 125. 859/RJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Segunda Seção, julgado em 26. 06. 2002, DJ 24. 03. 2003 p. 136). Os arts. 466 e 1. 564, inc. II, do CC possibilitam a promessa de doação? 11

CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA. NÃO. “PROMESSA. DOAÇÃO. PRÉ-CONTRATO. No caso dos autos, o réu comprometeu -se a doar parcela de imóvel que pende de regularização acerca da propriedade ou, na impossibilidade, percentual equivalente do aferido com sua utilização ou aproveitamento. Destacou o Min. Relator que o objeto central da avença firmada entre as partes é a realização de futuro contrato, esse principal, de doação. Logo, o acerto que move a presente ação de cobrança é contrato preliminar ou pré-contrato. A intenção do doador de praticar um ato de liberalidade é o que se considera requisito indispensável para a configuração do contrato de doação. Se, no momento da celebração do contrato preliminar, por óbvio, estará presente a intenção de efetivar a doação futura, não há como se afirmar, com tal certeza, se, ao tempo da celebração do contrato principal, subsistirá a livre determinação do doador de efetivar o ato de liberalidade. Esclareceu o Min. Relator que, se não há espontaneidade no ato de doar no momento da celebração do contrato definitivo, não pode ocorrer o contrato. E, in casu, tomando-se em conta que a ação de cobrança subjacente é movida por contrato preliminar de doação pura e, partindo do pressuposto de que tal avença é inexigível judicialmente, revela-se a patente carência do direito de ação, especificamente em razão da impossibilidade jurídica do pedido, devendo, portanto, ser extinto o feito sem exame do mérito nos termos do art. 267, VI, do CPC. Isso posto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, conheceu do recurso do réu e deu-lhe provimento. Prejudicado o exame do recurso da autora. Precedentes citados do STF: RE 122. 054 -RS, DJ 6/8/1993; RE 105. 862 -PE, DJ 20/9/1985; do STJ: REsp 92. 787 -SP, DJ 26/5/1997”. (STJ, REsp 730. 626 -SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, julgado em 3/10/2006). 12

CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA. CONTRATOS DE UNIÃO ESTÁVEL. CONTRATO DE CONVIVÊNCIA. Conceito e viabilidade diante do art. 1. 725 do CC. Há diferenças entre o art. 1. 725 do CC e o art. 5º da Lei n. 9. 278/1996? Como conciliar o contrato de convivência com o art. 1. 724 do CC? Formas de contratação. É possível converter um pacto antenupcial em contrato de convivência? O contrato de convivência pode criar um outro regime, além daqueles que constam do Código Civil de 2002? O art. 1. 641 do Código Civil impõe o regime da separação obrigatória para o contrato de convivência? O art. 1. 647 do CC se aplica à união estável? 13

CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA. CLÁUSULAS ESPECIAIS DO (FRANCISCO CAHALI). 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. CONTRATO DE CONVIVÊNCIA Participação em fração diferenciada sobre o patrimônio adquirido na constância da união. Participação diferenciada em certos e determinados bens ou direitos. Pacto de outorga de usufruto ao companheiro. Pacto de outorga de direito real de habitação ao companheiro. Pacto que estabelece critérios para a partilha de bens. Cláusula de indenização por rompimento da relação. Cláusula sob condição. Ex: Doação a filho nascido da união. Convenção de arbitragem no contrato de convivência. Cláusula que modifica a administração dos bens. Cláusula de exclusão dos alimentos. Cláusula de exclusão da herança. 14

CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA. CONTRATO DE CONVIVÊNCIA E CONTRATO DE NAMORO. PABLO STOLZE GALIANO: “Em nosso pensamento, temos a convicção de que tal contrato é completamente desprovido de validade jurídica. A união estável é um fato da vida, uma situação fática reconhecida pelo Direito de Família que se constitui durante todo o tempo em que as partes se portam como se casados fossem, e com indícios de definitividade. Salientando esta característica, SILVIO DE SALVO VENOSA, festejado civilista nacional, lembra que enquanto o casamento é um negócio, a união estável, diferentemente, é um “fato jurídico” (DIREITO CIVIL – Direito de Família, ATLAS, 2003). Por isso, não se poderia reconhecer validade a um contrato que pretendesse afastar o reconhecimento da união, cuja regulação é feita por normas cogentes, de ordem pública, indisponíveis pela simples vontade das partes”. 15

CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA. REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA: “O ato pelo qual duas pessoas afirmam que namoram e ainda não constituíram família é mera declaração, que pode ser realizada por meio de documento particular ou público, na presença de duas testemunhas que confirmam o fato declarado (Código Civil/2002, art. 107). Portanto, a princípio, não existe qualquer ilicitude numa declaração de namoro. No entanto, não se pode desvirtuar a finalidade daquela declaração. Ela somente é lícita e válida se retratar a realidade, de simples namoro, sem constituição de família. Se assim for, não se trata de ato ilícito, como tem sido afirmado, porque a declaração em tela não viola direito e não causa dano a outrem (Código Civil/2002, art. 186). Bem ao contrário, tal declaração tem em vista precisamente evitar que de um namoro possam advir danos caso um dos partícipes dessa relação queira locupletar-se indevidamente em seu término”. 16

CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA. NA OPINIÃO DA CLASSE, O CONTRATO DE NAMORO CONSTITUI UM ABORTO JURÍDICO COMO AFIRMA O DESEMBARGADOR DO TJ/RS LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS? Decisão da 7. ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Proc. 70006235287: “Esses abortos jurídicos que andam surgindo por aí, que são nada mais que o receio de que um namoro espontâneo, simples e singelo, resultante de um afeto puro, acabe se transformando em uma união com todos os efeitos patrimoniais indesejados ao início” 17

CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA. A DOAÇÃO AO CÔNJUGE ADÚLTERO. “Art. 550. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal”. “Art. 1. 642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecida no inciso I do art. 1. 647; II - administrar os bens próprios; III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial; IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1. 647; V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o 18 casal estiver separado de fato por mais de cinco anos”.

CONTRATOS DE DIREITO DE FAMÍLIA. LOCAÇÃO IMOBILIÁRIA. Lei de Locação, alterada pela Lei 12. 112/2009. “Art. 12. Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável, a locação residencial prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel. § 1 o Nas hipóteses previstas neste artigo e no art. 11, a subrogação será comunicada por escrito ao locador e ao fiador, se esta for a modalidade de garantia locatícia. § 2 o O fiador poderá exonerar-se das suas responsabilidades no prazo de 30 (trinta) dias contado do recebimento da comunicação oferecida pelo sub-rogado, ficando responsável pelos efeitos da fiança durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador. ” 19