Direito de Famlia Psgraduao em Direito Civil e

Direito de Família Pós-graduação em Direito Civil e Processo Civil Murillo Sapia Gutier Especialista em Direito Civil – PUC-MG Mestrando em Direito Público – PUC-MG

• • • PLANO DE AULA Constituição e relações privadas Direito de Família ou Direito das Famílias? Princípios do Direito das Famílias Aspectos jurídico-constitucionais dos institutos de Direito das Famílias

Constituição e Direito Privado

• Estado de Direito e o Direito Civil • A necessidade do Estado: Resguardo dos Direitos Fundamentais; • Função do Direito Civil Codificado: uniformizar a normatização de institutos fundamentais da vida: • Propriedade e Liberdade • Estado Liberal de Direito

• • • Estado Liberal: 1ª dimensão Visou a separação entre Direito e moral Estado e Sociedade Política e Economia consagrou direitos fundamentais de cunho negativo (status negativus) • dimensão subjetiva dos direitos fundamentais

• • • Estado Liberal Direito é sistematizado pelo legislador antes era relegado aos costumes, aos ensinamentos doutrinários ou ao direito canônico, • no que concerne ao casamento, família, filiação e sucessões

• Estado Liberal • Segurança jurídica fez com que o direito privado se sobrepusesse ao público; • Técnica legislativa era representada normativamente por regra jurídica; – preceito e consequência jurídica

• Estado Social: 2ª dimensão • Não basta garantir formalmente a liberdade e a igualdade aos indivíduos se estes não dispõem de um mínimo existencial. • Consagrou direitos a prestações por parte do Estado, de modo que os indivíduos possam exigir determinada atuação do Estado no intuito de melhorar as condições de vida.

• Estado Social • Não se cuida mais, portanto, de liberdade do e perante o Estado, e sim, de liberdade por intermédio do Estado. • preponderância do direito público sobre o privado houve inversão da relação • o intervencionismo estatal regulou as condutas dos indivíduos e dos grupos, de modo a propiciar a igualdade substancial

• Estado Social • Concretização de princípios constitucionais como a dignidade da pessoa humana e da solidariedade social caracterizou a limitação do âmbito de atuação dos particulares. • A autonomia da vontade é relativizada pela consagração da ética da solidariedade e da tutela da dignidade da pessoa humana.

• • • Estado Social Código Civil deixou de ser o eixo central Surgimento da “legislação extravagante”, com a função de reger os programas constitucionais das incipientes constituições sociais;

• • • Estado Constitucional 3ª Dimensão: fraternal ou solidária Consagra Direitos Fundamentais inerentes a todos, independentemente da condição social ou mesmo da nacionalidade do indivíduo; • Destinatário o gênero humano, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta

• Estado Constitucional • nova realidade Constitucional, adversa ao modelo totalitário, aproximou Direito e moral.

• A partir do que se convencionou chamar de virada kantiana, dá-se uma reaproximação entre ética e direito, com o ressurgimento da razão prática, da fundamentação moral dos direitos fundamentais e do debate sobre a teoria da justiça fundado no imperativo categórico, que deixa de ser simplesmente ético para se apresentar também como um imperativo categórico jurídico. A idéia de dignidade da pessoa humana, traduzida no postulado kantiano de que cada homem é um fim em si mesmo, eleva-se à condição de princípio jurídico, origem e fundamento de todos os direitos fundamentais. À centralidade moral da dignidade do homem, no plano dos valores, corresponde a centralidade jurídica dos direitos fundamentais, no plano do sistema normativo. (Gustavo Binembojm)

• • Estado Constitucional direitos fundamentais e democracia: Estado democrático de direito, “estruturado como conjunto de instituições jurídico políticas erigidas sob o fundamento e para a finalidade de proteger e promover a dignidade da pessoa humana”

• • Estado Constitucional: Democrático Dimensão formal: princípio da maioria; Dimensão material: Participativo, pluralista e aberto

• Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais; • Relação entre Democracia e Direitos Fundamentais: interdependência e reciprocidade; • Estado Democrático: visa proteger e promover a dignidade humana;

O Estado Constitucional Princípio da constitucionalidade: CF como norma maior; Dotado de força normativa; Vincula a todos: Executivo, Legislativo, Judiciário e os particulares; Neoconstitucionalismo

O Estado Constitucional –Características: Constituição rígida: protegida quanto ao poder de reforma; Garantia jurisdicional: deve prever um sistema de garantias; Força vinculante: CF é norma e plenamente aplicável;

O Estado Constitucional ◦ Características: (d) Sobreinterpretação: não há interpretação literal e a CF é finita e não abarca todos os aspectos; (e) Interpretação conforme: método de interpretação da lei; (f) Questões políticas judicializadas: exame da argumentação política;

Neoconstitucionalismo e Direito Civil • • • Repercussão ampla, direta e imediata; Constituição influi: Na validade Interpretação das normas Produção legislativa na matéria

Neoconstitucionalismo e Direito Civil 1º plano: garantias - Art. 5º da CF/88 2º plano: dever de Proteger determinados institutos: Propriedade Família Liberdade

• Interpretação Constitucional • Princípio da máxima efetividade ou da eficiência do texto constitucional • no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais (Canotilho) • Exemplo: art. 226, § 6º, da CF/88: “O casamento pode ser dissolvido pelo divórcio”. (EC 66/10)

• Interpretação Constitucional • Princípio da máxima efetividade ou da eficiência do texto constitucional • se mantido o instituto da separação de direito, o trabalho do reformador constituinte terá sido totalmente inútil e desnecessário. • separação + divórcio: burocratiza a incidência da norma constitucional;

• Interpretação Constitucional • Princípio força normativa da constituição • deve dar-se primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a ‘atualização’ normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência;

• Interpretação Constitucional • Princípio força normativa da constituição • deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituição (normativa), contribuem para uma eficácia óptima da lei fundamental • Deve haver a otimização da emenda e tendo em vista a atualização da CF

• Interpretação Constitucional • Princípio força normativa da constituição • deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituição (normativa), contribuem para uma eficácia óptima da lei fundamental • Deve haver a otimização da emenda e tendo em vista a atualização da CF

• Interpretação Constitucional • Princípio da interpretação das leis em conformidade com a constituição • no caso de normas polissémicas ou plurissignificativas deve dar-se preferência à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a constituição • Há sentido prático na manutenção da separação de direito?

Princípios Fundamentais do Direito das Famílias

• Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1. º, III, da CF/1988) • Princípio da solidariedade familiar (art. 3. º, I, da CF/1988) • Princípio da igualdade entre filhos (art. 227, § 6. º, da CF/1988 e art. 1. 596 do CC) • Princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros (art. 226, § 5. º, da CF/1988, e art. 1. 511 do CC) •

• Princípio da não intervenção ou da liberdade (art. 1. 513 do CC) • Princípio do maior interesse da criança e do adolescente (art. 227, caput, da CF/1988, e arts. 1. 583 e 1. 584 do CC) • Princípio da afetividade • Princípio da função social da família (art. 226, caput, da CF/1988)

• Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1. º, III, da CF/1988) • Estado Democrático de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana • É o núcleo axiológico dos direitos fundamentais;

• Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1. º, III, da CF/1988) • Há a personalização, repersonalização e despatrimonialização do Direito Privado; • Há “ênfase em valores existenciais e do espírito, bem como no reconhecimento dos direitos da personalidade, tanto em sua dimensão física quanto psíquica”

• Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1. º, III, da CF/1988) • Há a personalização, repersonalização e despatrimonialização do Direito Privado; • Os institutos de Direito de Família tornanse funcionalizados à realização dos valores constitucionais, em especial da dignidade da pessoa humana, não mais havendo setores imunes a tal incidência axiológica

• Gustavo Tepedino enfatiza que “A dignidade da pessoa humana impõe transformação radical da dogmática o direito civil, estabelecendo uma dicotomia essencial entre as relações jurídicas existenciais e as relações jurídicas patrimoniais. Consagrada como valor basilar do ordenamento jurídico, a dignidade da pessoa humana, esculpida no art. 1º, III, CF, remodela as estruturas e a dogmática do direito civil brasileiro, operando a funcionalização das situações jurídicas patrimoniais existenciais, de modo a propiciar o pleno desenvolvimento da pessoa humana”

• Sarlet explica que o princípio da dignidade humana é “o reduto intangível de cada indivíduo e, neste sentido, a última fronteira contra quaisquer ingerências externas. Tal não significa, contudo, a impossibilidade de que se estabeleçam restrições aos direitos e garantias fundamentais, mas que as restrições efetivadas não ultrapassem o limite intangível imposto pela dignidade da pessoa humana”

• Exemplos do Direito de Família • 1) Imóvel em que reside pessoa solteira é bem de família, estando protegido pela impenhorabilidade constante da Lei n. 8. 009/90 (STJ – ERESP 182. 223/SP) • Visa proteger a pessoa e sua dignidade e direito à moradia;

• Exemplos do Direito de Família • 2) relativização ou mitigação da culpa nas ações de separação judicial • “Como a cláusula geral de proteção da personalidade humana promove a dignidade humana, não há dúvida de que se é direito da pessoa humana constituir núcleo familiar, também é direito seu não manter a entidade formada, sob pena de comprometer-lhe a existência digna” (Cristiano Chaves) • No STJ EREsp 466. 329/RS, Relator Ministro Barros Monteiro

• Exemplos do Direito de Família • 3) tese do abandono paterno-filial • A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana” (Tribunal de Alçada de Minas Gerais, 7ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível 408. 555 -5. Decisão de 01/04/2004. Relator Unias Silva, v. u. ).

• Princípio da solidariedade familiar (art. 3º, inc. I, da CF/88 e art. 226): A finalidade do Estado Democrático é a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. • Compele as partes à oferta de ajuda, de modo a apoiar-se mutuamente; • Há a co-responsabilidade da sociedade, do Poder Público e de cada um dos membros que compõe o reduto familiar. • Visa superar o individualismo jurídico rompendo o mero dever moral (piedade ou virtude) de outrora

• • Princípio da solidariedade familiar (art. 3º, inc. Implicações no Direito de Família: (a) assistência material e moral 1. imposição do dever de prestar alimentos se houver necessidade; • 2. solidariedade em relação aos filhos • 3. dever de contribuição proporcional aos rendimentos com o sustento da família; • 4. desnecessidade de provar a efetiva contribuição do companheiro (a) quanto à aquisição de bens na constância da união estável;

• Princípio da solidariedade familiar (art. 3º, inc. • Implicações no Direito de Família: • (b) respeito e consideração mútuos entre os membros da família; • (c) guarda compartilhada • (d) direito de visita aos avós, tios, excompanheiros homossexuais, padrastos e madrastas;

• Princípio da igualdade familiar (art. 5º, inc. I e 227, § 6º da CF/88). art. 1. 596 do CC • Entre homem e mulher • Entre filhos • Entre entidades familiares • Todos os fundamentos clássicos do Direito de Família desmorona em face deste princípio; • Dirigido ao legislador ao elaborar a lei

• Princípio da igualdade familiar • Entre homem e mulher: consequências • (a) marido/companheiro pode pleitear alimentos da esposa/companheira, e vice e versa. • (b) há ampla liberdade de utilização do nome ou outro por ambos; • (c) ponto polêmico (TJSP): mulher apta a trabalhar não terá direito a alimentos em relação ao ex-cônjuge ou pode haver direito à pensão somente por um lapso de tempo, razoável para sua recolocação no mercado de trabalho

• “ALIMENTOS – Prova de dedicação da mulher ao lar, em prejuízo da atividade profissional para a qual se formou – Direito à pensão por tempo razoável para sua recolocação no mercado de trabalho – Recurso parcialmente provido”. (TJ/SP. Apelação Cível n. 196. 277 -4, São Paulo, Quarta Câmara de Direito Privado, Relator Aguilar Cortez - 23/08/2001 - v. u. ).

• “FAMÍLIA – ALIMENTOS ENTRE CÔNJUGES – PRAZO. Se, na constância do casamento, a mulher não dispõe dos meios próprios para prover o seu sustento e se o seu marido tem capacidade para tanto, não se pode fixar o dever alimentício pelo prazo de apenas um ano, apenas porque é jovem e capaz para o trabalho. Recurso conhecido e provido (STJ. 4ª Turma, RESP. nº 555. 429 -RJ, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, j. 8/6/2004, v. u. , Boletim AASP nº 2413/1010, abr. 2005).

• Princípio da igualdade na chefia familiar • Chefia familiar deve ser exercida tanto pelo homem quanto pela mulher em um regime democrático de colaboração; • podendo, inclusive, os filhos opinarem, conforme a idade • Conceito de família democrática: vinculação dos particulares ao regime democrático.

• Princípio da igualdade na chefia familiar • Despatriarcalização do Direito de Família: • A figura paterna não exerce o poder de dominação do passado. • Vigora o regime é de companheirismo ou colaboração, não de hierarquia, desaparecendo a figura do pai de família (patter familias), • Expressão pátrio poder é substituída, na prática, por poder familiar.

• • Princípio da igualdade do art. 1. 634 do CC a) dirigir a criação e a educação dos filhos; b) ter os filhos em sua companhia e guarda; c) conceder aos filhos ou negar-lhes consentimento para casarem; • d) nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou se o sobrevivo não puder exceder o poder familiar;

• Princípio da igualdade do art. 1. 634 do CC • e) representar os filhos, até aos 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; • f) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; • g) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

• Princípio da igualdade do art. 1. 634 do CC • e) representar os filhos, até aos 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; • f) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; • g) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

• Princípio da Liberdade nas relações de família • Consiste no livre poder de escolha ou autonomia de constituição, realização e extinção da entidade familiar (Paulo Lobo); • Também denominado princípio da nãointervenção; • Veda-se a interferência externa de: – – – Parentes Sociedade; Estado

• Princípio da Liberdade nas relações de família • Art. 1. 513 do Código Civil • “É defeso a qualquer pessoa de direito público ou direito privado interferir na comunhão de vida instituída pela família”. • É a afirmação da autonomia privada entendida como “o poder que a pessoa tem de autoregulamentar os próprios interesses” (Sarmento)

• Princípio da Liberdade nas relações de família • Abrange: • (a) livre administração e aquisição do patrimônio familiar; • (b) livre planejamento familiar; • (c) livre definição dos modelos educacionais; • (d) dos valores culturais e religiosos • (e) livre formação dos filhos, se repeitada a dignidade; • (f) Liberdade de agir, conforme direitos da personalidade;

• Princípio da Liberdade nas relações de família • Abrange: • Normas indutoras de comportamento: • • o controle da natalidade e o planejamento familiar por meio de políticas públicas art. 227, § 7º, da CF/88: veda qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais e privadas na autonomia privada da família;

• Princípio da Liberdade nas relações de família • Abrange: • Normas indutoras de comportamento: • o controle da natalidade e o • planejamento familiar • por meio de políticas públicas

• Princípio da Liberdade nas relações de família • Art. 227, § 7º, da CF/88: veda qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais e privadas na autonomia privada da família; • Art. 227, § 8º, da CF/88 • o Estado deve assegurar a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integra, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações;

• Princípio do melhor interesse da criança (CF/88, art. 227, caput) • “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

• Princípio do melhor interesse da criança (CF/88, art. 227, caput) • A família deve ser o espaço propício para o desenvolvimento da personalidade da criança e do adolescente; • Compreende: desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade • Não é uma recomendação ética, mas diretriz fundamental, tendo em vista a vulnerabilidade dos cidadãos até 18 anos (Berenice). • São pessoas em desenvolvimento.

• Princípio do melhor interesse da criança (CF/88, art. 227, caput) • Consequências para o Direito de Família: • o melhor interesse da criança interfere na guarda de filhos, podendo ser, conforme o caso, unilateral ou compartilhada.

• Princípio da afetividade (Construção doutrinária) • Afeto principal fundamento das relações familiares; • Decorre da valorização constante da dignidade humana; • Vida humana digna é pautada no afeto. • Por meio da afetividade é que as pessoas se unem casar, viver em união estável. . .

• Princípio da afetividade: Fundamentos • (a) igualdade de todos os filhos, (a independentemente da origem; • (b) adoção, como escolha afetiva com igualdade de direitos; • (c) Comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo os adotivos, em idêntica dignidade. • (d) Direito à convivência familiar com prioridade para a criança e adolescente.

• Princípio da afetividade: • Concepção eudemonista de família: • É a família voltada para a realização dos interesses afetivos e existenciais de seus integrantes; • Por meio deste princípio e desta concepcao eudemonista, não há um único modelo de família • Posse no estado de filho: há o reconhecimento jurídico do afeto

• Princípio do pluralismo das entidades familiares: • Consiste no reconhecimento estatal de que há várias possibilidades de “arranjos familiares” (Berenice). • Antes: o que não fosse fundado no matrimônio era tratado como sociedade de fato, relegado ao direito das obrigações; • O que importa para o reconhecimento é o elo de afetividade, ensejador do comprometimento mútuo e envolvimento pessoal e patrimonial; •