Pontificia Universidad Javeriana La colusin en las licitaciones

Pontificia Universidad Javeriana La colusión en las licitaciones u ofertas públicas en la contratación estatal: el objetivo institucional de la autoridad de competencia Alfonso Miranda Londoño Bogotá D. C. , 9 de marzo de 2017

1. INTRODUCCIÓN

1. Protección de la libre competencia Ø En un modelo de libre competencia, se considera que el mercado tiende a generar excedentes que benefician a los consumidores y a los productores dado que las características la oferta y la demanda son las que determinan las condiciones del mismo. Ø Esto, además, incentiva a las empresas a ofrecer bienes y servicios innovadores, de mejor calidad y a precios más competitivos. Ø Para evitar distorsiones del mercado que desaparezcan los beneficios mencionados, los Estados adoptan regímenes de protección y promoción de la competencia. 3

1. Protección de la libre competencia Clasificación del derecho de la libre competencia económica: Derecho de la Competencia Derecho Objetivo: se refiere al conjunto de normas que garantizan el principio constitucional de la libre competencia económica Derecho Subjetivo: se analiza desde el punto de vista de la oferta o desde el punto de vista de la demanda. 4

1. Protección de la libre competencia Clasificación del derecho de la libre competencia económica: Derecho Subjetivo a la Libre Competencia Punto de Vista de la Demanda: todos los consumidores tienen un derecho constitucional a recibir bienes y servicios en condiciones de libre competencia. Esto se ha llamado libre escogencia. Punto de Vista de la Oferta: todas las personas tienen derecho constitucional a concurrir a los mercados y ofrecer bienes y servicios en condiciones de libertad e igualdad. 5

1. Protección de la libre competencia Ø Desde el punto de vista jurídico, la libre competencia es un derecho colectivo que supone responsabilidades, según los artículos 88 y 333 de la Constitución Política. Ø Es característico del modelo de economía social de mercado consagrado en la Constitución de 1991, donde la libre competencia es un pilar. Ø Los principales objetivos del régimen son: 1. La libre participación de las empresas en el mercado. 2. El bienestar de los consumidores. 3. La eficiencia económica. 6

1. Protección de la libre competencia Ø La Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009 son los principales instrumentos normativos en materia de libre competencia. Ø En el Decreto 2153 de 1992 se encuentran sancionadas los acuerdos restrictivos de la competencia, los actos restrictivos de la competencia y el abuso de la posición de dominio. Adicionalmente, el régimen contiene una cláusula general de prohibición y normas en materia de integraciones empresariales. Ø Además de las normas administrativas, las infracciones al régimen de libre competencia son sancionadas en los planos civil y penal. 7

2. LA COLUSIÓN EN OFERTAS O LICITACIONES PÚBLICAS EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

2. 1. La colusión en ofertas o licitaciones públicas Ø Las normas aplicables a los procesos de contratación con el Estado están contenidos, principalmente, en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, que promueven que la selección del contratista sea objetiva. Ø Los afectados con la colusión en los procesos de contratación son: 1. Los demás interesados en contratar con el Estado. 2. El presupuesto del Estado, quien debe asumir los nuevos precios de los bienes y servicios. 3. Los ciudadanos 9

2. 1. La colusión en ofertas o licitaciones públicas Ø Razones por las que los procesos de contratación son propicios para que surja en ellos la colusión: 1. Los altos montos de los contratos que reciben los contratistas. 2. La complejidad de las normas que rigen estos procesos. 3. El tamaño de las contrataciones. 4. La existencia de licitaciones repetidas o frecuentes. 5. La utilización de consorcios o uniones temporales. 10

2. 1. La colusión en ofertas o licitaciones públicas Ø Organizaciones internacionales como la OCDE y la ICN han realizado importantes esfuerzos con el propósito de unificar las buenas prácticas en contra de la colusión en licitaciones públicas a nivel internacional. Ø Por ello, se realizan permanentes actividades con el objetivo de que las autoridades de competencia se encuentren actualizadas frente a las nuevas y cambiantes modalidades de colusión que surgen. 11

2. 2. Análisis de mercado de la contratación estatal Ø Demandantes: entidades estatales. Ø Oferentes: proponentes. Ø Bien o servicio: objeto del proceso de contratación, que debe obedecer unas especificaciones técnicas. Ø Precio: limitado por el presupuesto de la entidad. Ø Barreras de entrada: pliego de condiciones. 12

2. 3. Modalidades de colusión en ofertas o licitaciones públicas 1. Durante la elaboración de los pliegos de condición, se pueden presentar intercambios de información entre funcionarios y futuros proponentes para direccionar la adjudicación. 2. En la presentación de ofertas, se puede presentar lo siguiente: a) Posturas encubiertas: se acuerda presentar ofertas que no tienen la posibilidad de obtener la adjudicación. b) Supresión de ofertas. c) Rotación de ofertas: acuerdo de turnos para ganar. d) Asignación de mercados. 13

2. 3. Modalidades de colusión en ofertas o licitaciones públicas 3. Finalmente, durante la ejecución del contrato, se ha observado que los contratistas, con el objetivo de ocultar el acuerdo colusorio, acuden a múltiples tácticas como la subcontratación de los demás proponentes no escogidos o la utilización de la cesión de contratos. 14

2. 4. Sanción de carácter administrativa Ø El numeral 9°del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 consagra la siguiente prohibición: Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: (…) 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. Ø Se sancionan las conductas por objeto. Por lo tanto, no se requiere acreditar un efecto anticompetitivo 15

2. 4. Sanción de carácter administrativa Ø Se observa que la colusión en licitaciones públicas, por su misma naturaleza, implica un acuerdo. Ø Esta modalidad de conducta contraria a la libre competencia se encuentra definida en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 en los siguientes términos: “Acuerdo: todo contrato, convenio, concertación, práctica concertadas o conscientemente paralela entre dos o más empresas” Ø En el acuerdo pueden participar los contratistas únicamente pero también la entidad y los servidores públicos. 16

2. 4. Sanción de carácter administrativa Ø En el plano administrativo, las normas de competencia suelen ser aplicadas por entidades estatales con facultades para investigar y sancionar. Ø En Colombia, la autoridad única en materia de libre competencia es la Superintendencia de Industria y Comercio. Ø Como autoridad administrativa, está en la facultad de investigar y sancionar las conductas que contraríen el régimen de libre competencia, pudiendo imponer sanciones hasta por 100. 000 SMMLV a las personas jurídicas o el 150% de su utilidad derivada de la conducta y por 2. 000 SMMLV a personas naturales que incurran en alguna conducta contraria al régimen. 17

2. 4. Sanción de carácter administrativa Ø Adicionalmente, el régimen de libre competencia permite a la SIC sancionar no solamente por la comisión de la conducta investigada, sino también por obstruir las investigaciones y omitir las solicitudes de información, órdenes e instrucciones. Ø Las multas de las personas jurídicas son dosificadas dependiendo del impacto de la conducta sobre el mercado, la dimensión del mercado afectado, el beneficio obtenido por el infractor, su grado de participación, su conducta procesal, su patrimonio y su cuota de mercado. 18

2. 4. Sanción de carácter administrativa Ø Es necesario recordar que la Ley 1340 de 2009 introdujo el régimen de beneficios por colaboración, el cual se encuentra reglamentado en el Decreto 1523 de 2015. Ø Su principal objetivo es incentivar a las empresas y personas que realicen prácticas anticompetitivas para que cesen su conducta y delaten a los demás coautores. Esto, a su turno, ayuda a prevenir la formación de futuros carteles por el temor a ser descubiertos. Ø La SIC puede otorgar la exoneración total o parcial a quien delate la conducta anticompetitiva, mientras no sea el promotor de la misma. 19

2. 4. Sanción de carácter administrativa Ø La SIC cuenta con un Grupo Interdisciplinario de Colusiones que ha impuesto sanciones a 838 agentes de mercado en 445 procesos de selección, imponiendo multas por un total de $52. 083. 045. 329. Ø Antes de la creación de este grupo, únicamente fueron impuestas sanciones a 15 personas en 3 casos, por un total de $2. 534. 991. 382. 20

2. 5. Sanción de carácter penal Ø El Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 20011) introdujo en el Código Penal un nuevo artículo (410 A) que reprime el fraude en licitación pública de derecho administrativo. Ø En otras jurisdicciones, las conductas contrarias a la libre competencia tienen sanciones penales además de las administrativas. Ø Sin embargo, en Colombia, esta es la primera norma que tipifica explícitamente una conducta contraria a la libre competencia como delito. 21

2. 5. Sanción de carácter penal El delito de fraude en licitación pública presenta las siguientes características: 1. Sujetos indeterminados. 2. Objeto jurídico: la administración pública. 3. Pena: 6 a 12 años de prisión y multa de 200 a 1000 salarios mínimos, más una inhabilidad para contratar con el Estado de 8 años. 4. Conducta punible: concertarse con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual. 5. Se puede presentar en cualquier proceso de contratación estatal. 22

2. 5. Sanción de carácter penal Ø Adicionalmente, el artículo 33 del Estatuto Anticorrupción consagra como circunstancia de agravación punitiva que la conducta haya sido cometida por un servidor público que ejerza como funcionario de alguno de los organismos de control. Ø Como consecuencia de lo anterior, de ser encontrado penalmente responsable, su pena será aumentada de una sexta parte a la mitad. 23

2. 5. Sanción de carácter penal El artículo pretendió articularse con el programa beneficios por colaboración que consagró la Ley 1340 2009. Por esta razón, quien obtenga exoneración total la multa por parte de la SIC en razón de su condición delación puede obtener los siguientes beneficios: de de 1. Reducción de la pena en una tercera parte. 2. Rebaja de la multa a imponer en un 40%. 3. Disminución del periodo de inhabilidad a 5 años. 24

3. CASOS

3. 1. Casos en materia administrativa Caso BT LATAM: Ø El FONADE expidió un proceso licitatorio mediante el cual se deseaban contratar los servicios debanda ancha para instituciones públicas. Ø De acuerdo con los pliegos, el puntaje idea se calculaba con base en 3 factores: (i) que la compañía fuera nacional o tuviera un acuerdo de reciprocidad, (ii) que la compañía estuviera certificada y (iii) que el precio ofertado se considerara un “valor eficiente”. 26

3. 1. Casos en materia administrativa Caso BT LATAM: Ø El valor eficiente consistía en un cálculo mediante el cual la propuesta que ofertara un precio más cercano al 95% del valor más alto de la licitación, podía obtener un puntaje perfecto. Ø Adicionalmente, la entidad dentro de los pliegos estableció el monto máximo que deseaba pagar por estos servicios. 27

3. 1. Casos en materia administrativa Caso BT LATAM: Ø Por lo anterior, BT LATAM no ofertó el 95% del total de la licitación, sino una suma correspondiente al 90, 4% del máximo valor (es decir, el 95% del 95%), obtuvo un resultado perfecto en la Zona A y ganó. En la Zona B ofreció el 95% del total y perdió. Ø El otro concursante, INTERNET POR COLOMBIA también ofreció el 90, 4% del máximo valor (es decir, el 95% del 95%), obtuvo un resultado perfecto en la Zona B y ganó. En la Zona A ofreció el 95% del total y perdió. Ø El precio ofrecido por ambos competidores coincidía incluso con decimales, respecto del valor ideal 28

3. 1. Casos en materia administrativa Ø El precio ofrecido por ambos competidores coincidía incluso con decimales, respecto del valor ideal solicitado por la entidad, lo cual resultaba sospechoso. Ø Luego de una investigación se pudo determinar que de acuerdo con los pliegos de la licitación era racional esperar que uno de los oferentes ofreciera el 95% del valor máximo y por ende, hacer un estimado del 95% de ese valor ofrecido podría considerarse como el valor eficiente. Por este motivo la SIC decidió archivar el caso. Ø La defensa se realizó con base en la teoría de juegos. 29

3. 1. Casos en materia administrativa Caso INTERSYSTEM: Ø La SIC investigó si tres oferentes se habían coludido en el proceso de contratación de la Sistematización de Notas de Instituciones Educativas Distritales. Ø Los tres interesados presentaron ofertas pero habían acordado que dos de ellos se retirarían del proceso para darle una mayor oportunidad a la otra. Ø El ofrecimiento de garantías fue rechazado. Ø Al final, se sancionó a los tres proponentes involucrados más el representante legal de uno de los proponentes sancionados. 30

3. 1. Casos en materia administrativa Caso Bureau Veritas: Ø Bureau Veritas Colombia y Tecnicontrol eran dos agentes económicos independientes que notificaron a la SIC, en mayo de 2012, la adquisición del 100% de las acciones de Tecnicolor parte de Bureau Veritas y SEDHYCA. Ø Pese a lo anterior, se presentaron por separado al proceso de selección contractual No. 50025407. Ø Acreditada esta situación, se consideró que las empresas involucradas habían infringido el artículo 1°de la Ley 155 de 1959. 31

3. 1. Casos en materia administrativa Caso Ruta del Sol: Ø En enero de 2017, la SIC inició las averiguaciones preliminares para determinar si se habían presentado infracciones al régimen de libre competencia en el proceso del contrato de concesión del tramo 2 de la Ruta del Sol, suscrito entre el INCO (ahora, la ANI) y Concesionaria Ruta del Sol S. A. S. Ø La presunta conducta se habría configurado en razón de que Odebrecht S. A. , controlante indirecto de la concesionaria, habría pagado cuantiosas sumas de dinero para asegurar la adjudicación del contrato, lo cual falseó la libre competencia en el proceso de contratación. 32

3. 1. Casos en materia administrativa Caso Ruta del Sol: Ø Por las anteriores razones, la SIC decretó, como medida cautelar, la suspensión o cesación de los efectos de las conductas presuntamente anticompetitivas de la ANI y la Concesionaria Ruta del Sol S. A. S. Ø Por esta razón, se ordenó a la ANI que decrete la terminación del contrato por haber sido suscrito en violación de una prohibición legal. Ø Además, se ordenó a la ANI la estructuración de una nueva licitación pública que garantice la libre competencia para la suscripción de una nueva concesión que asegure la ejecución del tramo 2 de la Ruta del Sol. 33

3. 2. Casos en materia penal – Empresas de seguridad privada Ø Por el momento, no se ha terminado ningún caso relacionado con el delito de colusión el licitaciones. Sin embargo, ya se realizó la primera imputación de cargos por este delito. Ø En este proceso, se imputaron cargos a las empresas Centinel, Expertos, Cejarpic, Insevic, Security Management Group, Covasec, Guardianes y Starcoop por haberse coludido en varios procesos de contratación de servicios de seguridad y vigilancia iniciados por Corpochivor, el IDRD, Coldeportes, la Secretaría de Integración Social de Bogotá y Emcali. 34

3. 2. Casos en materia penal Ø Las empresas de seguridad se presentaron a los cinco procesos, bien sea individualmente o a través de uniones temporales, conociendo las condiciones en las que todas estaban participando. Ø Mediante el manejo centralizado de la información referente al proceso de contratación y a las propuestas presentadas, las empresas pretendían tener un mayor grado de control sobre el resultado del proceso y reducir las posibilidades que tenían los demás competidores de obtener los contratos. 35

4. RECOMENDACIONES Y MODIFICACIONES

4. 1. Recomendaciones frente a esta conducta por la OCDE Ø Mayor interacción entre la SIC y las entidades del Estado encargadas de la coordinación de la contratación estatal. Ø Incremento el uso de las licitaciones públicas. Ø Fijación de un nivel máximo de presupuesto para adquisiciones. Ø Los funcionarios responsables de la contratación pública deberían realizar estudios integrales de mercado sobre bases sólidas para mejorar la información. 37

4. 1. Recomendaciones frente a esta conducta por la OCDE Ø Mejorar la información sobre los procedimientos de contratación pública que implican ofertas conjuntas, subcontratación o abastecimiento simultáneo, pues estos son focos de colusión. Ø Restringir la información sobre el presupuesto disponible para cada procedimiento de contratación y mantener al mínimo la revelación de información durante el proceso. Ø Aumentar el uso de subastas inversas. 38

4. 1. Recomendaciones frente a esta conducta por la OCDE Ø Fomentar que las entidades afectadas reclamen la indemnización de perjuicios por parte de quienes, coludiéndose, falsean los procesos de contratación. Ø Incrementar la cooperación entre agencias y entidades estatales. Ø Establecimiento de criterios estrictos y fundados si se desea usar otro procedimiento de contratación. 39

4. 2. Posibles modificaciones propuestas por la SIC En la VI Jornada de Derecho de la Competencia en el Sector Financiero, el Delegado para la Protección de la Competencia planteó los siguientes cambios al régimen: Ø Ejercicio de la acción penal por la SIC. Ø Principio de oportunidad en la Fiscalía para el delator. Ø Medidas cautelares que permitan la exclusión de proponentes en los procesos de contratación. Ø Aumento en la capacidad sancionatoria. Ø Inhabilidad temporal para contratar con el Estado. 40

5. CONCLUSIONES

5. Conclusiones Ø La lucha contra la corrupción lleva a que los carteles en las procesos de contratación con el Estado sean uno de los acuerdos anticompetitivos más repudiados. Ø Por esta razón, los Estados y las organizaciones internacionales han realizado considerables esfuerzos para reducir el número de casos y asegurar la selección objetiva en la contratación. Ø En Colombia, esta intención se observa a través de la aplicación de normas administrativas (por la SIC) y penales. Ø Además, decisiones como las medidas cautelares impuestas a la ANI demuestran la firmeza con la que las normas de competencia y la lucha contra la corrupción se relacionan. 42

FIN DE LA PRESENTACIÓN ESTE DOCUMENTO ESTÁ DISPONIBLE EN : www. centrocedec. org Alfonso Miranda Londoño 2016 43