DISTACCO Art 30 DLgs 2762003 A cura di

DISTACCO Art. 30 D-Lgs 276/2003 A cura di: Dott. Luigi Nappa Responsabile Servizio Ispezione Lavoro Direzione Territoriale del Lavoro-Varese

TRASFERIMENTO E DISTACCO • Anche il distacco, come la trasferta, si differenzia dal trasferimento per il requisito della temporaneità non essendo destinato a rimanere un provvedimento definitivo • Il lavoratore distaccato presta la propria attività presso e a favore di un altro soggetto giuridico e, dunque, non presso una diversa unità produttiva della medesima impresa (come nel trasferimento e nella trasferta) • Similmente a quanto previsto per il trasferimento anche nel distacco non è richiesto il consenso del lavoratore comandato con la clausola di salvaguardia che per spostamenti superiori a 50 chilometri dall’originaria sede di lavoro il distacco è possibile solo in presenza di “ comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive” o in aggiunta alla previsione del 2103 c. c. per il trasferimento “ sostitutive”

DISTACCO DEL LAVORATORE • Normativa di riferimento: • Articolo 30 Decreto Legislativo 276/2003 • Circolare Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali del 15 gennaio 2004 n. 3 • Circolare Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali del 24 giugno 2005 n. 28 • Circolare Ministero del lavoro e delle Politiche Sociali del 29 agosto 2013 n. 35 • Interpello Ministero del Lavoro n. 1 del 02 febbraio 2011 • Circolare Inail del 02/08/2005 n. 39 • Circolare Inps del 13/03/2006 n. 41

………. . continua • L’art. 30 del D. lgs 276/03 disciplina, per la prima volta nell’ambito del lavoro subordinato privato, il distacco del lavoratore a differenza del passato ove ciò veniva regolamentato dalla contrattazione collettiva e dalla giurisprudenza di merito e di legittimità; • L’art. 8 della legge 236/1993 era strettamente connessa alla fattispecie «di evitare le riduzioni di personale»

DISTACCO ARTICOLO 30 D. LGS 276/2003 1. 2. 3. 4. L'ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa. In caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore. Il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato. Quando comporti un trasferimento a unità produttiva sita a più di 50 km da quella in cui il lavoratore é adibito, il distacco può avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive. Resta ferma la disciplina prevista dall'articolo 8, comma 3, del decretolegge 20 maggio 1993, n. 148, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 luglio 1993, n. 236.

……… continua • 4 -bis Quando il distacco avvenga in violazione di quanto previsto dal comma 1, il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’art. 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo. In tale ipotesi si applica il disposto dell’art. 27, comma 2. • 4 - ter Qualora il distacco di personale avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto un contratto di rete di impresa che abbia validità ai sensi del decreto legge 10 febbraio 2009 n. 5, convertito con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33, l’interesse della parte distaccante sorge automaticamente in forza dell’operare della rete, fatte salve, le norme in materia di mobilità dei lavoratori previste dall’articolo 2103 codice civile. Inoltre per le stesse imprese è ammessa la codatorialità dei dipendenti ingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto di rete stesso.

……………continua • L’interesse al distacco non deve coincidere con la mera finalità lucrativa, in quanto tale finalità lucrativa costituisce il carattere distintivo della somministrazione di manodopera • Nel distacco è valida la prassi del rimborso in quanto la Circolare Ministeriale chiarisce che non è incompatibile con il distacco genuino, essenzialmente gratuito • L’interesse datoriale sussisterà specie nei casi di distacco infragruppo corrispondendo ad una reale esigenza di imprenditorialità , volta a razionalizzare, equilibrandole, le forma di sviluppo per tutte le

……………. . continua • La temporaneità del distacco • Il concetto di temporaneità coincide con quello di non definitività, indipendentemente dalla durata più o meno lunga del periodo di distacco, fermo restando che tale durata è funzionale alla persistenza dell’interesse del distaccante • Non esiste una durata massima del distacco, ma la Giurisprudenza lega la temporaneità del distacco come corollario dell’interesse datoriale • In mancanza dell’interesse proprio del datore di lavoro, la temporaneità dell’assegnazione si intende in termini di ipotesi di somministrazione irregolare di manodopera ex art. 27 D. Lgs 276/03 • Lo svolgimento di una determinata attività lavorativa • Il lavoratore distaccato deve essere adibito ad attività

…………. . continua • Il consenso del lavoratore in caso di mutamento di mansioni • Il consenso del lavoratore costituisce un requisito di legittimità del distacco quando questo comporta un mutamento di mansioni nel senso che pur non comportando un demansionamento implichi una riduzione e/o specializzazione dell’attività effettivamente svolta, inerente al patrimonio professionale del lavoratore stesso • Rappresenta una conditio iuris a cui è subordinata l’efficacia del provvedimento di distacco • Opera sul piano dell’efficacia del provvedimento datoriale, non su quello della validità, in quanto la mancata acquisizione del consenso rende legittimo l’eventuale rifiuto del lavoratore che non può andare incontro a sanzioni disciplinari

…………continua • Se non vi è mutamento di mansioni il consenso del lavoratore non assurge a requisito di legittimità del distacco in quanto lo stesso è un atto unilaterale quale estrinsecazione da parte del datore di lavoro dell’esercizio del proprio potere organizzativo al quale deve corrispondere l’obbligo di obbedienza (ex art. 2104 c. c. ) del lavoratore • Le comprovate ragioni tecniche , organizzative, produttive o sostitutive in caso di trasferimento ad un’attività produttiva a più di 50 KM • Necessario consenso del lavoratore • Individuazione di un giustificato motivo (ad esempio contrazione nella sede di provenienza o di un incremento nella sede di destinazione)

DIFFERENZE TRA DISTACCO E TRASFERIMENTO DISTACCO • Carattere temporaneo • Mobilità dei dipendenti esterna • Se distacco superiore a 50 KM necessarie le comprovate ragioni tecniche, organizzative o produttive TRASFERIMENTO • Carattere definitivo • Mobilità dei lavoratori interna (da una sede ad un’atra unità produttiva del medesimo datore di lavoro) • Sono sempre necessarie (a pena di nullità) le comprovate ragioni tecniche, organizzative o produttive

TRATTAMENTO ECONOMNICO E NORMATIVO • Gli oneri relativi al trattamento economico e normativo restano a carico del distaccante che ne rimane esclusivamente responsabile nei confronti del lavoratore • Il distaccante mantiene l’obbligazione contributiva nei confronti degli Enti previdenziali, quindi il lavoratore distaccato avrà diritto agli assegni familiari, all’eventuale indennità di malattia, maternità, disoccupazione o mobilità • Il lavoratore distaccato non avrà diritto a usufruire delle eventuali integrazioni salariali erogate ai dipendenti del distaccatario in quanto lo stesso rimane

………. . continua • I premi Inail pur se a carico del distaccante, devono essere calcolati sulla base dei premi e delle tariffe che sono applicate al distaccatario • In caso di infortunio o malattia professionale il lavoratore distaccato deve darne comunicazione al distaccante e trasmettere la relativa documentazione medica ed il distaccante provvederà ad effettuare le relative denunce all’Inail • Il distaccante è responsabile dell’adempimento degli obblighi della sicurezza (ex art. 2087 c. c. ) e lo stesso resta esposto all’eventuale azione di rivalsa dell’Inail ex art. 10 DPR 1124/1965, in quanto soggetto incaricato della direzione e sorveglianza del lavoro ai sensi del 3° comma citato art. 10

• IPOTESI LEGITTIME DI DISTACCO Il distacco disposto dal datore di lavoro ai fini della formazione professionale del dipendente, per consentire allo stesso un suo più proficuo inserimento successivo nel complesso organizzativo in quanto non è necessario che l’interesse del datore di lavoro venga soddisfatto immediatamente • Gli obiettivi di contenuto solidaristico verso le associazioni no profit e gli enti senza fine di lucro • Ipotesi speciale di distacco ai sensi dell’art. 8, comma 3° del D. L. 148/1993 convertito nella legge n. 236/1993 per i dipendenti in esubero nelle aziende in crisi per evitare riduzioni del personale

PENALITA’ SE MANCANO I REQUISITI • Il comma 5 -bis dell’art. 18 del D. Lgs 276/2003 prevede che in caso di distacco privo dei requisiti di cui all’articolo 30, comma 1, l’utilizzatore e il somministratore sono puniti con la pena dell’ammenda di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione. Se vi è sfruttamento dei minori, la pena è dell’arresto fino a diciotto mesi e l’ammenda è aumentata fino al sestuplo (D. lgs 251/2004)

FORMULA DI SALVAGUARDIA • E’ possibile un’eventuale diverso accordo tra datore di lavoro distaccante e terzo distaccatario relativamente al trattamento economico e normativo (Circolare Ministeriale n. 3/2004)

NOVITA’ D. L. n. 76/2013 (conv. L. n. 99/2013) • Introduzione comma 4 ter all’art- 30 del D. lgs 276/2003 • In caso di contratto di rete l’interesse del distaccante al distacco opera “automaticamente” • In tale caso per la verifica dei presupposti del distacco il personale ispettivo dovrà verificare solo l’esistenza di un contratto di rete tra distaccante e distaccatario

CONTRATTO DI RETE Art. 3 comma 4 -ter D. L. 5/2009 conv. L. 33/2009 • Con il contratto di rete più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere, individualmente o collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato e a tal fine si obbligano, sulla base di un programma comune di rete, a collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinenti all’esercizio delle proprie imprese ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica ovvero ancora ad esercitare in comune una o più attività rientranti nell’oggetto della propria impresa.

CONTRATTI DI RETE IN LOMBARDIA • Nel primo semestre 2013 in Lombardia sono stati stipulati n. 378 contratti di rete che coinvolgono 1393 imprese • A Varese stipulati n. 48 contratti di rete con n. 94 imprese coinvolte delle quali n. 50 nel manifatturiero, n. 12 nelle attività professionali e n. 10 nel commercio • Delle 94 imprese n. 65 sono società di capitali e le rimanenti società di persone

CODATORIALITA’ • Art. 4 ter del D. lgs 276/2003 consente anche la “codatorialità” dei dipendenti ingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto di rete stesso • Potere direttivo potrà essere esercitato da ciascun imprenditore che partecipa al contratto di rete • Potere disciplinare trattandosi di più imprenditori in capo a chi sorge tale potere? Ritengo che la soluzione più confacente ed equilibrata possa rinvenirsi in capo al datore di lavoro che “ab origine” ha instaurato il rapporto di lavoro • Sanzionabilità di eventuali illeciti per responsabilità penali civili e amministrative non opera automaticamente la responsabilità solidale ma bisognerà far riferimento ai contenuti stabiliti nel contratto di rete